Contrato de adhesión

Santiago, veintinueve de agosto de dos mil diecinueve.

VISTO:

En este juicio especial de la Ley N° 19.496 seguido ante el Primer Juzgado de Letras de Arica bajo el rol C-1.400-2016, caratulado “Asociación de Consumidores de Tarapacá con Banco Santander Chile”, la mencionada asociación dedujo demanda por vulneración al interés colectivo de los consumidores, manifestando que al estudiar los contratos de adhesión de mutuo hipotecario celebrados entre el banco demandado y sus clientes entre los años 2005 y 2015 advirtió que en lo relativo a la garantía general hipotecaria, mandatos mercantiles, pagos automáticos, aceleración de la deuda y de información, contienen cláusulas arbitrarias y abusivas que infringen la normativa prevista en la ley para la protección de los derechos de los consumidores.

Demandó la responsabilidad infraccional de dicha institución bancaria, el pago de las multas que devienen de tal infracción y solicitó la declaración de abusividad y nulidad de dichas estipulaciones, la determinación de los grupos y subgrupos de consumidores afectados, la devolución de lo pagado en exceso por los clientes junto a las indemnizaciones correspondientes, las costas de la causa y toda otra sanción que fuera procedente.

El demandado se defendió oponiendo excepciones de incompetencia del tribunal y de falta de legitimación activa. Sobre el fondo de lo reclamado, sostuvo que las cláusulas cuestionadas no son abusivas ni infringen el estatuto normativo invocado de contrario y, en subsidio, alegó la prescripción de la acción deducida.

La sentencia dictada por el referido tribunal el catorce de diciembre de dos mil diecisiete, que se lee a fojas 3.396 y siguientes, desestimó las excepciones de incompetencia y falta de legitimación activa, omitió pronunciamiento sobre la excepción subsidiaria de prescripción extintiva y rechazó la demanda declarándola temeraria, imponiendo una multa a la actora y condenándola en costas.

El fallo fue apelado por la demandante y una sala de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, en sentencia de cuatro de abril de dos mil dieciocho, rolante a fojas 3.585 y siguientes, lo revocó en lo relativo a la declaración de temeridad y al pago de multas y costas para, en su lugar, declarar que la demanda no es temeraria y eximir a la actora del pago de multas y costas, confirmándolo en lo demás.

En contra de este último pronunciamiento, la misma parte deduce recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso denuncia la infracción de los artículos 1, 3, 4, 12, 16, 16 A, 17 B letra g), 50 incisos 2°, 3° y 5°, 50 B, 51 números 1, 3 y 4, 53 f), 53 C, 54 incisos 2°, 3° y 4°, 54 B inciso 1°, 54 C inciso 1°, 54 E inciso 1° de la Ley N° 19.946; 19 al 24, 1698 y 2116 del Código Civil.

Manifiesta, en primer lugar, que el fallo vulnera las normas reguladoras de la prueba al dar por probado un hecho mediante un “indicio”, medio de prueba no admitido legalmente de acuerdo a lo previsto en la Ley N° 18.287, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 50 C y 50 D de la Ley N° 19.496, en relación con el artículo 1698 del Código Civil.

Acusa además que, por falta de consideración, los jueces rechazan otros medios permitidos por la ley, como ocurre con las copias de dos reclamaciones extraídas de la página de internet www.reclamos.cl, del reclamo ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, anexos, correos electrónicos y demás antecedentes relacionados con la situación de nombre reservado y su cónyuge nombre reservado respecto de la existencia y efectos de una cláusula de garantía general hipotecaria que no solicitaron y la negativa del banco a alzar dicho gravamen, aseverando que esa documental es relevante pues se trata de uno de los casos que el fallo considera para desestimar la demanda en relación a la abusividad de la cláusula en cuestión.

En relación con las disposiciones sustantivas ya enunciadas, afirma que la sentencia las quebranta porque desestima la acción en razón de la falta de comparecencia de algún consumidor afectado por las cláusulas en mención. Asevera que esa circunstancia no está considerada en ninguna de esas normas y tampoco puede tener como consecuencia la falta de abusividad de las estipulaciones materia del juicio, ya que es posible que un juicio colectivo llegue incluso a la etapa de cumplimiento del fallo sin consumidores que se hayan hecho parte en él, por lo que la aludida falta de comparecencia no impide declarar la abusividad y nulidad reclamada, con mayor razón si, como sucede en la especie, el juicio fue iniciado por uno de los legitimados establecidos en las letras a) y b) del número 1 del artículo 51 de la ley 19.496.

Arguye, además, que la existencia de un daño no es presupuesto de una declaración de abusividad y que la exigencia que en tal sentido se impone en el fallo obedece a la aplicación de un criterio del derecho civil a un caso que está regulado por el derecho de consumo, en el que sus reglas especiales –como las que desarrollan los artículos 16 y 16 A- solo exigen para la declaración de nulidad que las estipulaciones hayan sido consideradas abusivas de acuerdo a alguna de las causales específicas y/o a la genérica de buena fe. Acusa por ello que los jueces desconocen la diversidad de acciones y objetos existentes en el presente juicio colectivo, en las cuales el daño se perseguirá mediante la acción indemnizatoria o reparatoria que corresponda, tal como acontece con la infracción, que es perseguida mediante la respectiva acción contravencional. En consecuencia, cada una de esas pretensiones corre por su propio sendero y debe reunir las características y requisitos peculiares que las identifican.

En similar sentido, asegura que la sentencia desatiende los principios de la Ley N° 19.496 y aplica criterios propios del derecho civil y el principio de la autonomía de la voluntad al analizar el mandato conferido al banco en los contratos de adhesión de mutuo hipotecario de la especie, incurriendo en el error de considerar únicamente el objetivo final de la operación hipotecaria –la adquisición del inmueble- y la seguridad que la estipulación otorga al vendedor del inmueble de que sea el banco quien le pagará el precio, soslayando, sin embargo, que en ese articulado se otorga un mandato irrevocable al banco y se lo libera de la obligación de rendir cuenta de su gestión, lo que infringe la norma del artículo 17 B letra g) de la Ley N° 19.496, aplicable a los contratos posteriores al año 2012, los artículos 2 a), 3 a) 16 g) y, en su defecto, los artículos 2116 y siguientes del Código Civil para los contratos celebrados con anterioridad al año 2012, quebrantando igualmente el artículo 19 inciso 1° del código sustantivo que consagra el elemento gramatical de hermenéutica que correspondía que los jueces aplicaran en la especie.

A continuación recrimina que la sentencia declare lícita la cláusula de pago automático porque sólo autoriza a descontar los gastos efectivamente realizados y no para descontar los no efectuados, olvidando los múltiples casos en que el banco ha descontado por error u otro motivo cantidades mayores a las adeudadas y aun deudas inexistentes, reprobando igualmente que el fallo no advierta que el banco se aparte de la buena fe objetiva prevista en el artículo 16 letra g) al no efectuar una distribución equitativa y razonable de los derechos y obligaciones, autorizando, por ejemplo, una instancia previa al descuento en la que el consumidor pudiera objetar la cuenta e impedir su pago. Por el contrario, en la convención cuestionada el acreedor mira exclusivamente a su interés y se asegura el pago de una acreencia presente o futura, no informada detalladamente, sin mediar orden de pago por parte del deudor, a quien hace responsable además del pago de intereses, primas de seguros y otros gastos, debitándolos indistintamente de su cuenta corriente o de ahorro, desnaturalizando esos productos y sus propias finalidades sin contar siquiera con la debida información que exige el artículo 3 b) del mencionado cuerpo legal.

Sobre la cláusula de caducidad convencional del plazo, reprocha que los sentenciadores la estimen válida bajo el entendido que su redacción sólo reitera la regla del artículo 103 de la Ley General de Bancos, formando parte de la naturaleza y seguridad de las transacciones bancarias de la cual depende la solvencia de las instituciones bancarias y el orden público económico. Tales fundamentos nuevamente evidencian la equivocada aplicación de la normativa del derecho civil y no la que regula el consumo, conforme a la cual la facultad del acreedor para hacer efectiva una condición resolutoria tácita no puede ser arbitraria, como sucede en préstamos por montos elevados con plazos de pago que se extienden hasta 30 años, donde además se pacta una garantía general hipotecaria, casos en los que resulta excesiva una causal que autoriza la aceleración del crédito por el retardo en el pago de cualquier dividendo o cuota de capital y/o intereses por más de diez días, más todavía si no especifica si se trata de días corridos, hábiles o hábiles bancarios, tornándola arbitraria e imprecisa no solo respecto a su determinación sino también por el hecho de considerar incumplimientos del deudor que pueden estar referidos a cualquiera de las obligaciones que asume, ya sean presentes o futuras, de diverso origen, fecha de vencimiento y monto, quedando autorizado el banco para acelerar la exigibilidad del total insoluto aun si se trata de un mínimo saldo insoluto de, por ejemplo, una deuda por uso de alguna tarjeta de crédito.

La cláusula también es abusiva porque faculta al banco para anticipar la exigibilidad del crédito por el hecho de haberse efectuado, sin su consentimiento escrito, cualquier transformación o alteración en sus edificios o construcciones, aun cuando no disminuyan la garantía, ni la hagan insuficiente, pues en este último caso el interés del acreedor no resultaría afectado

Además, los jueces conculcan los artículos 12 y 16, letras a) y g), de la Ley N° 19.496, porque la estipulación también atenta contra la buena fe objetiva, toda vez que en su redacción el banco no distribuyó los derechos y obligaciones entre las partes de modo equitativo y razonable y soslayó las facultades del deudor que emanan de su derecho de propiedad sobre el inmueble.

Afirma que también debió haberse declarado abusiva y nula la cláusula de información contenida en los contratos, pues sólo constituye una mera declaración del deudor en orden a haber recibido toda la información “necesaria”, “en forma cabal y oportuna” y “en detalle” sobre los gastos globales y seguros asociados al mutuo hipotecario.

Denuncia que sobre la base de una ficción, esa estipulación transforma el derecho irrenunciable del consumidor a una información veraz y oportuna –regulado en los artículos 3 b) y 4 de la Ley del Consumidor- en una obligación de imponerse sobre tales cuestiones, eximiendo al banco del deber de informar al consumidor, todo lo cual importa que éste renuncia anticipadamente a su derecho a ser debidamente informado, vulnerándose los artículos mencionados y, en consecuencia, el derecho establecido en los artículos 3 a) y artículo 16 letra d), ya que el banco no se comporta con lealtad y rectitud al redactar una cláusula que invierte el peso de la prueba, ocasionando un grave perjuicio a los consumidores, quienes durante la vigencia del contrato se deberán enfrentar a una serie de situaciones que no tenían previstas y que, en realidad, no conocían, a pesar del contenido de la estipulación.

El fallo desestima la abusividad al concluir que el banco probó que es práctica general de la institución informar al cliente y que, a lo menos desde la entrada en vigencia de la Ley N° 20.555, se solicita separadamente y por escrito por parte del consumidor la inclusión de la cláusula. Pero tales probanzas, en opinión de quien recurre, no acreditan que el banco cumplió la obligación de información íntegra, veraz y oportuna que le impone la legislación de consumo, ya que para que pueda entenderse que el consumidor aceptaba la inclusión, debía informársele cabalmente en qué consistía la cláusula; sus ventajas y desventajas, y ello no resultó comprobado en el proceso.

En un siguiente capítulo, la recurrente aborda el rechazo de las tachas que dedujo en contra de los testigos de la demandada, afirmando que más allá de los errores de citas legales que contiene el fallo, los sentenciadores se equivocan al concluir que las reglas de la sana crítica no son compatibles con las del juicio civil de mayor cuantía y que de ser procedentes las tachas, las declaraciones no tendrían valor alguno y no podrían ser apreciadas por el tribunal.

En su opinión, se infringen las leyes reguladoras de la prueba porque se da por probado un hecho ratificado por testigos dependientes de la demandada cuya tachas se han rechazado, pese a que en la Ley N° 19.496 no ha establecido una norma que excluya la tacha de testigos como regla admisibilidad de prueba, lo que, por lo demás, es distinto a la manera de apreciarla conforme a las reglas de la sana critica, infringiéndose los artículos 19 inciso 2º , artículo 22 inciso 1°, artículo 22 inciso 2º y artículo 24 del Código Civil y 50 B de la ley 19.496 al haberse desestimado las referidas tachas.

SEGUNDO: Que, en general, el tenor de las estipulaciones cuya licitud cuestiona la demandante es el siguiente:

1.- Cláusula de garantía general hipotecaria:

“La parte compradora constituye en favor del Banco Santander —Chile hipoteca de primer grado sobre la propiedad que por el presente instrumento adquiere, individualizada en la cláusula primera de esta escritura, con el fin de garantizar al Banco Santander- Chile el cumplimiento de toda y cualesquier obligación, especialmente de la que da cuenta el presente instrumento, y de todas y cualesquier otra que la parte deudora tenga actualmente o en el futuro tuviere en favor de dicho Banco en moneda nacional o extranjera, derivadas de toda clase de actos y contratos y especialmente aquellas derivadas del ejercicio de las opciones que tiene el deudor, referidas en este instrumento y de cualquier operación de crédito de dinero, ya sea como aceptante, suscriptor, girador, endosante o avalista de letras de cambio, pagarés y otras órdenes de pago distintas de los cheques; por créditos simples o documentados; por avances o sobregiros en cuenta corriente o en cuentas corrientes especiales; por contratos de apertura o líneas de créditos; por saldos que arrojen sus cuentas corrientes en su contra, sea por liquidaciones parciales o definitivas, por cheques, boletas de garantía o cualquier otra clase de documentos mercantiles o bancarios; sea que resulte obligado como deudor principal, fiador, avalista, codeudor solidario o a cualquier otro título; por mutuos de dinero; préstamos en moneda corriente o extranjera efectuados con letras o pagarés o descuentos de letras de cambio, pagarés y otros documentos que representen obligaciones de pago; préstamos en cuenta especial, o por cualquier otro documento que contenga una operación de crédito de dinero; por avales, fianzas simples o solidarias u otras garantías que el Banco Santander-Chile haya otorgado con ocasión de operaciones de crédito y demás actos y contratos ejecutados o celebrados por la parte deudora y respecto de los cuales el Banco resulte obligado al pago con derecho a repetir en contra de la persona así caucionada; por obligaciones asumidas a favor del banco Santander-Chile mediante novación por cambio de deudor, de obligación u otras; por saldos de precio y demás actos y contratos ejecutados por la parte deudora con el Banco Santander Chile; por intereses o reajustes y prestaciones accesorias que correspondan; y por las renovaciones, sustituciones, repactaciones, reprogramaciones y prórrogas de todas estas operaciones y documentos, ya sea que estas obligaciones se hayan contraído en la oficina principal del Banco Santander- Chile o en cualquier sucursal del mismo Banco, establecida o que se estableciere dentro o fuera del territorio de la República. Se comprenden en la hipoteca todos los inmuebles que por adherencia o destinación pertenezcan o se reputen pertenecer a lo hipotecado, sus frutos naturales y civiles, aumentos y mejoras útiles, necesarias o voluptuarias” (contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.555).

En el caso de los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.555, el tenor de la cláusula es el que sigue: “La parte deudora constituye hipoteca con cláusula de garantía general sobre el inmueble que por el presente instrumento adquiere, singularizado en la cláusula primera de este instrumento, con el objeto de garantizar el Banco el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de todas y cualesquiera de las obligaciones que tenga actualmente o en el futuro tuviere en favor de dicho Banco en moneda nacional o extranjera derivadas de toda clase de actos y contratos que con el Banco Santander- Chile haya otorgado u otorgue en el futuro con ocasión de operaciones de crédito y demás actos y contratos ejecutados o celebrados por la parte deudora y por las renovaciones, reprogramaciones y prórrogas de todas estas operaciones y documentos.”

2.- Cláusula de mandato de pago:

“El Banco Santander-Chile a fin de enterar el precio de la compraventa referido en la cláusula SEGUNDA, da en préstamo y entrega a don ..., la cantidad de ... y de la que se da por recibida a su entera satisfacción. La PARTE MUTUARIA…, en este mismo acto, la entrega al Banco y le otorga mandato mercantil irrevocable y gratuito, en conformidad a los términos de los artículos doscientos treinta y cinco, doscientos treinta y ocho, doscientos cuarenta y uno y siguientes del Código de Comercio, para que entregue directamente a la PARTE VENDEDORA (...) el importe del referido mutuo. (...) El banco, representado en la forma señalada, acepta este mandato en los términos y condiciones relacionados, y la parte mandante lo libera de la obligación de rendir cuenta”.

3.- Cláusula de pago automático:

“(...) Para los efectos anteriores, la PARTE DEUDORA, faculta y autoriza expresamente al BANCO SANTANDER-CHILE, para cargar y debitar en su cuenta corriente y/o línea de crédito o en su cuenta de ahorro, que mantiene en el mismo Banco, los dividendos... con sus respectivos intereses, primas de seguros y otros gastos que corresponda pagar...”.

4.- Cláusula de caducidad convencional de plazo:

“No obstante lo establecido en las cláusulas precedentes, se considerará vencido el plazo de la deuda y podrá el banco exigir el inmediato pago anticipado de la suma a la que esté reducida en los casos siguientes: a) si se retarda el pago de cualquier dividendo o cuota de capital y/o intereses más de diez días… c) Cuando en su caso, sin consentimiento escrito del banco...se efectuare cualquier transformación o alteración en sus edificios o construcciones, aun cuando no disminuyan la garantía, ni la hagan insuficiente... j) En general, si la parte deudora no diere cumplimiento a cualquiera de las obligaciones que para ella emanan del presente contrato”.

5.- Cláusula de información:

“La PARTE DEUDORA declara haber recibido de parte del Banco, en forma cabal y oportuna, toda la información necesaria acerca de los gastos globales aproximados que demanda esta operación, tales como impuestos, gastos notariales, derechos de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, primas de seguros de desgravamen, de incendio y sus adicionales, tasación del inmueble y estudio de títulos. Asimismo declaran conocer que el Banco tasa e informa los títulos del o los inmuebles que se le ofrecen en garantía hipotecaria, sólo desde su punto de vista, criterio y para resguardar sus derechos, siendo de exclusiva responsabilidad de las partes de la compraventa el contratar, si lo estiman necesario sus propios asesores, profesionales y técnicos que resguarden sus derechos. El deudor declara haber sido informado, en detalle, respecto de los seguros asociados a su crédito hipotecario, la corredora con la que se contrataran dichos seguros, cobertura, costos, exclusiones, deducibles, montos de las primas, riesgos adicionales, todo ello en conformidad con la circular número tres mil trescientos veinte y uno de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.”

TERCERO: Que el fallo dejó asentados los siguientes hechos:

1.- A pesar de haberse publicado los respectivos avisos legales, no compareció al juicio ningún consumidor que se haya sentido afectado o al que se le haya generado un daño real y efectivo por las supuestas cláusulas abusivas.

2.- La Asociación de Consumidores de Tarapacá no representa a persona concreta alguna que haya sufrido daño o por lo menos se haya sentido afectada por las cláusulas.

3.- Por lo menos desde la entrada de vigencia de Ley N° 20.555, la institución bancaria informa al consumidor y le requiere una solicitud por escrito y separada para constituir una cláusula general hipotecaria;

4.- La actora no rindió prueba para comprobar la abusividad de las demás cláusulas denunciadas.

CUARTO: Que habiendo quedado establecido de ese modo el presupuesto fáctico de la discusión, los jueces del fondo desestiman la demanda sobre la base de los razonamientos que pasan a enunciarse.

Para rechazar la pretendida nulidad y abusividad de la cláusula de garantía general hipotecaria, manifiestan que la falta de comparecencia de algún consumidor que se haya sentido afectado por las estipulaciones cuestionadas o que haya sufrido por ellas un daño real y efectivo, sumado al hecho de que la demandante tampoco representa a alguna persona concreta que haya sufrido daño o se viera afectada por estas cláusulas, “es a lo menos un indicio de que éstas en cuestión no son abusivas”.

Consideran, asimismo, que la declaración de nulidad requiere un daño real, manifestado por la persona afectada y no uno meramente hipotético, y que para constituir una cláusula general hipotecaria, la institución informa previamente al consumidor y para su establecimiento le requiere formular una solicitud separada y por escrito.

Conforme a tales fundamentos concluyen que dicha estipulación no puede considerarse ilícita, “estando incluso el demandante de acuerdo por lo expuesto en su propio libelo que las cláusulas de garantía general hipotecarias son válidas, si el cliente es debidamente informado y se efectúa a través de una solicitud separada por escrito”.

Para desestimar la abusividad de las restantes cláusulas, los jueces consideran, en general, el hecho de que la actora no rindió prueba relevante para justificar sus aseveraciones.

Pero, además, concluyen que cada uno de esos acuerdos es válido.

Sobre la estipulación por cuyo intermedio el deudor confiere un mandato otorgado para pagar el precio de venta al vendedor, los juzgadores expresan que lo acordado obedece al objetivo final de la operación hipotecaria, que es “comprar el inmueble escogido por el cliente, y que sin esa cláusula el vendedor promedio no consentiría ni accedería en la venta de su inmueble, si no tuviera certeza de que el banco le pagará el precio, lo que en último término permite acceder al cliente al inmueble”.

Del mismo modo, declaran lícita la cláusula de pago automático, ya que “sólo autoriza a descontar los gastos efectivamente realizados y no autoriza para descontar gastos no efectuados”.

También declaran válida la cláusula de aceleración, pues “sólo reitera la regla del artículo 103 de la Ley General de Bancos”.

Asimismo, los falladores expresan que todas esas estipulaciones “forman parte de la naturaleza y seguridad de las transacciones bancarias, de lo que en última instancia depende la solvencia de estas instituciones bancarias y por ende el orden público económico, debiendo finalmente tenerse presente que en materia civil el principio rector es la autonomía de la voluntad, y que las cláusulas anteriormente descritas son bilaterales, es decir emanan derechos y obligaciones para ambas partes”.

La sentencia igualmente desestima la imputación de ilicitud de la cláusula sobre información, expresando, además, que “…atendido la cuantía que involucra una operación hipotecaria es razonable que los contratantes estudien las estipulaciones pactadas, debiendo ponderarse además que se trata más bien de una declaración que de una cláusula propiamente tal”.

QUINTO: Que en el primer capítulo de su libelo anulatorio la recurrente reclama que el fallo vulnera las “normas reguladoras de la prueba”, tanto porque se dan por probados ciertos hechos mediante un “indicio” –que en su opinión constituiría un medio de prueba no admitido legalmente- cuanto porque se rechazan otros medios permitidos por la ley por falta de consideración, como ocurre con la documental que se individualiza en el recurso.

Y en el segundo acápite del libelo vuelve a denunciar la infracción de las mencionadas disposiciones, ahora por el hecho de haberse desestimado las tachas que dedujo en contra de los testigos presentados por la demandada, vinculando el reclamo a la circunstancia de establecer un hecho con un medio probatorio no considerado por la ley –testigos dependientes de la demandada-ya que la Ley N° 19.496 no ha establecido una norma que excluya la tacha de testigos como regla admisibilidad de prueba, lo que, por lo demás, es distinto a la manera de apreciarla conforme a las reglas de la sana critica.

SEXTO: Que para abordar estos cuestionamientos, corresponde aclarar que las normas reguladoras de la prueba se entienden vulneradas, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere.

Como se aprecia, se trata de infracciones a normas básicas de juzgamiento que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones basadas en disposiciones que entregan la justipreciación de los diversos elementos probatorios.

Sucede, sin embargo, que de acuerdo a lo previsto expresamente en el artículo 51 de la Ley N° 19.496, en el procedimiento especial para protección del interés colectivo o difuso de los consumidores, el legislador no fija un valor probatorio tasado a las probanzas rendidas sino que consagra la potestad del tribunal de apreciarlas en conformidad a las reglas de la sana crítica, sistema que, conviene aclarar, no constituye una facultad que permita al sentenciador apreciar la prueba rendida a su arbitrio, sino que exige un razonamiento que explicite en forma clara y detallada cuáles fueron los principios de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de la experiencia que le permitieron inclinarse o preferir la prueba rendida por una de las partes por sobre la otra.

Y así, no obstante la mayor amplitud en el margen de libertad otorgado para ponderar la prueba, el sistema de sana crítica impone reglas concretas y claras que no pueden ser desconocidas por los jueces al momento de utilizarlo. No es un sistema enteramente libre -y por tanto subjetivo- como el que faculta, por ejemplo, para apreciar la prueba en conciencia. Por ello Couture afirma que está a medio camino entre el sistema legal tasado y el de libre convicción: “Sin los excesos de la prueba legal, que llevan muchas veces a consagrar soluciones contrarias a la convicción del juez, pero también sin los excesos a que la arbitrariedad del magistrado podría conducir en el método de la libre convicción tomado en un sentido absoluto [...]” (Couture, Eduardo, “Obras. Tomo I. Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Edit. Thomson Reuters Puntolex, Año 2010, pág. 249).

SÉPTIMO: Que, por lo recién explicado, la verificación de la adecuación del sistema de valoración probatoria a las reglas de la sana crítica no supone ni implica valorar nuevamente los hechos, pues tal labor excedería los márgenes del recurso y la competencia de este Máximo Tribunal. Lo propio de la sede de casación es comprobar si el razonamiento jurídico del juez al establecer los hechos se ha adecuado a las reglas que impone el sistema de sana crítica; es decir, examinar cómo han gravitado y qué influencia han ejercido los medios de prueba en él a la hora de arribar a la decisión que ha consignado en la sentencia, revisando la manera o forma en que se ha ponderado las pruebas, mas no el material fáctico de la ponderación, pues si la ley le ha encomendado apreciar el material probatorio de acuerdo con estas reglas, el recurso de casación en el fondo sólo puede tener por objeto custodiar el respeto y la correcta aplicación de las mismas en el razonamiento que se consigna en la sentencia.

En consecuencia, tocará a este tribunal abocarse a estudiar cómo los sentenciadores han efectuado tal razonamiento en la medida que la manera de proponerse el arbitrio se lo permita; esto es, indicando con exactitud cuáles reglas de la sana crítica han sido inobservadas, lo que implica explicar suficientemente de qué manera se han transgredido los principios del correcto entendimiento y de la lógica, las máximas de la experiencia y del conocimiento científicamente afianzado, demostrando, además, con la misma rigurosidad y claridad, el correcto modo de aplicar tales parámetros.

OCTAVO: Que aun soslayando que la impugnante ni siquiera da por expresamente infringido el artículo 51 de la Ley N° 19.496, su recurso carece de las explicaciones recién referidas, defecto que desde luego determina la inviabilidad de lo que por su intermedio se pretende.

No obstante, parece propicio explicar la improcedencia de los argumentos que se esgrimen para fundarlo.

En primer término, la recurrente se esmera en convencer del error en que se incurre al establecer hechos sobre la base de “indicios” y por haber soslayado documentos relativos a un cliente del banco demandado.

Olvida, sin embargo, que el indicio sí es un elemento válido en el proceso deductivo y, como tal, puede llegar a constituir un medio de prueba indirecto si se relaciona con una regla de la experiencia mediante una relación lógica que permite deducir la existencia del hecho a probar. Y así ocurre, por ejemplo, con las presunciones judiciales, llamadas también simples, de hecho o de hombre, mediante las cuales el juez “logra el resultado o inducción lógica de dar por conocido un hecho que no lo era, a través de otro que sí es conocido. El hecho que proporciona las bases para el razonamiento inductivo se llama indicio o hecho básico; el desconocido, al cual se llega por operación lógica, hecho presumido o presunción… Para que la presunción sea admisible es necesario que el hecho básico indicio esté completamente demostrado; en otro caso habrá que probarlo y esto señala que la presunción de hecho no modifica las reglas de la carga de la prueba” (Leonardo Prieto Castro, “Derecho Procesal Civil” volumen I, Madrid, 1978, N°169, págs. 181-182).

De este modo, bien podían los jueces estimar las solicitudes individuales que acompañó el banco en las que el cliente -por escrito y de manera separada a la escritura de mutuo- opta a una cláusula de garantía general hipotecaria, como un indicio de que es la política general de dicha entidad para incluir una cláusula de tales características.

Cabe apuntar que esa conclusión también se determina por la falta de comparecencia al juicio de algún cliente que pudo verse afectado por la cláusula que se dice abusiva, y además porque fue expresamente referida por los testigos que depusieron en el proceso, circunstancias que igualmente permiten colegir la falta de relevancia del hecho de que los jueces hayan omitido el examen de los instrumentos relativos a un cliente de la demandada y que demostrarían, a juicio de quien recurre, que no solicitó en un instrumento separado la incorporación de la cláusula de garantía hipotecaria asociada a su crédito –instrumento que la impugnante reconoce estar firmado “por una tal Daniela”- y los reclamos que, al respecto, formuló ese deudor junto a su cónyuge nombre reservado.

NOVENO: Que, en segundo lugar, la actora reclama que no procedía desestimar las tachas que dedujo en contra de los recién aludidos testigos por la sola circunstancia de encontrarse regido el procedimiento por el sistema probatorio de las reglas de la sana crítica, ya que la Ley N° 19.496 no solo no excluye ese derecho en su artículo 50 B sino que lo reconoce expresamente en el 50 C.

La recurrente asegura que la posibilidad de formular tachas del modo que en un sistema de prueba tasada está previsto en el Código de Procedimiento Civil, resulta procedente en un proceso en el que la valoración de la prueba se rige por las reglas de la sana crítica.

Ello no es así, pues, “las tachas son normas propias de un sistema de prueba legal, que permiten denegar valor a priori y automáticamente a la declaración de un testigo solo porque él presenta relaciones de parentesco, de dependencia o interés con una de las partes. Esta es una norma incompatible con un sistema de sana crítica, porque bajo él la prueba debe ser apreciada por el juez y no por el legislador. Por esta razón, las normas reguladoras de la prueba como las tachas deben entenderse derogadas tácitamente en los procedimiento en que rige la sana crítica” (Javier Maturana Baeza, “Sana Crítica. Un Sistema de Valoración Racional de la Prueba”. Legal Publishing, Thomson Reuters, 2014, págs. 457 y 458).

En consecuencia, no se equivocan los jueces al rechazar las tachas y valorar las declaraciones de los deponentes, pues aquellas resultan inaplicables al procedimiento de autos. Y tal es así que el recurso pretende justificar la infracción normativa que a este respecto se denuncia invocando determinadas disposiciones de la Ley N° 19.496 que tampoco están previstas expresamente para el procedimiento que se conoce, proponiendo una interpretación sistemática que desconoce las particularidades del sistema probatorio en análisis.

Y por lo demás, la decisión que recae sobre las tachas de los testigos no reviste la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 767 del mismo texto legal, por lo que, también por esta razón, en este punto el recurso de casación en el fondo es improcedente.

En tal sentido esta Corte ya ha aclarado que “la decisión del juez que resuelve las tachas opuestas a los testigos presentados, no es parte integrante de la sentencia definitiva sino que es un pronunciamiento incidental y, por tanto, una sentencia interlocutoria, que no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, por lo que no procede el recurso de casación en el fondo”. (Corte Suprema, Revista Derecho y Jurisprudencia, año 1984, tomo LXXXI, 2­ª parte, sección 1ª, pág. 64, considerando cuarto; también, Excma. Corte Suprema, Revista Derecho y Jurisprudencia, año 1983, tomo LXXX, 2­ª parte, sección 1ª, pág. 42, considerando decimotercero).

DÉCIMO: Que, en tales condiciones, las afirmaciones de la demandante quedan reducidas a su particular interpretación sobre el correcto modo de examinar y ponderar la prueba y no al método deductivo que desarrollan los jueces del fondo, lo que desde luego devela que el reclamo se refiere más bien a la valoración de los medios en cuestión, aspecto que resulta ajeno al recurso que se viene relacionando.

Siendo así, los argumentos relativos al quebrantamiento de las normas sustantivas que indica la recurrente carecen de sustento material, pues no es posible modificar el supuesto fáctico asentado en el proceso ni establecer los hechos sobre los cuales se desarrolla su recurso.

No debe olvidarse que la necesidad de fijar un presupuesto fáctico acorde con el postulado de casación se aprecia en lo expresamente preceptuado por el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, pues señala: “Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste.”

En la medida que en la especie esa revisión no es posible, el fallo de reemplazo que habría de dictarse debe respetar el mérito de los hechos “tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido”.

UNDÉCIMO: Que, por otra parte, valga también señalar que en materia de consumo, el carácter abusivo de las estipulaciones contractuales está determinado por el desequilibrio notable e injustificado en las prestaciones que la estipulación impone, en perjuicio del adherente consumidor y en beneficio del predisponente proveedor. Así, la normativa que regula el consumo se establece bajo un supuesto de existir asimetría contractual donde es descollante la posición dominante del proveedor, protegiendo al consumidor al hacer irrenunciables anticipadamente los derechos que la ley consagra en su favor.

Sobre ello esta Corte ya ha dicho que “El desequilibrio puede ser concretado en diversos ámbitos del contrato y, por lo mismo, terminan con diverso contenido: a) Confieren derechos exorbitantes al proponente, como las que le otorgan facultades de fijar o modificar elementos del contrato (como cambiar el precio, el tipo de producto o servicio o su régimen jurídico); b) Excluyen o restringen derechos de los consumidores, como las que imponen renuncias al ejercicio de acciones judiciales, reducen los medios de prueba, alteran la carga de la prueba; c) Reducen las obligaciones del predisponente, como la exoneración o restricción de su responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso; d) Imponen al consumidor cargas desproporcionadas, como pagar gravosas indemnizaciones o establecer plazos excesivamente breves para reclamos” (Rol N° 5.363-2018).

Por otra parte, también se ha precisado que la consideración del carácter abusivo de una cláusula es una cuestión que importa una apreciación sobre el contenido de la estipulación en cuanto a la extensión de las prerrogativas que confiere a una de las partes y posición en que coloca o puede colocar a la contraparte. “Esa evaluación no requiere necesariamente la prueba de una situación de abuso real y concreto, bastando para el juzgamiento la posibilidad de que la articulación valide una posición de abuso exorbitante con correlativo riesgo de detrimento y subordinación de la contraparte débil. Por ello, cada cláusula cuestionada es examinada en su contenido, evaluándose el espacio o ámbito de acción que entrega a las partes -que puede ser razonable y plausible atendidas las características de la relación- o, por el contrario, exorbitante y desmedido, generando el consiguiente riesgo de desmedro injusto de los derechos de la contraparte”. (Rol N° 100.759-2016).

DUODÉCIMO: Que al contrastar los argumentos que desarrolla el recurso de nulidad con lo recién reflexionado y los hechos inamovibles fijados en la causa, no es posible colegir que las estipulaciones que se denuncian como abusivas transgredan los parámetros recién citados.

En efecto, no puede estimarse ilícita la cláusula de garantía general a que se refiere la recurrente si es dable concluir, como lo hace el fallo recurrido, que con su política habitual el banco da cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 17 D inciso 5° de la Ley N° 19.496, que estatuye la imposibilidad de incluir en el contrato de mutuo “otra hipoteca que no sea la que cauciona el crédito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada por cualquier medio físico o tecnológico”. Menos aún si no ha sido establecida la existencia de algún hecho que compruebe que el derecho a información se haya visto conculcado por el demandado.

A su turno, la cláusula sobre información da cuenta de que el consumidor recibió aquella necesaria para el debido conocimiento de las particularidades de la operación de crédito. En este aspecto, el fallo concilia el derecho a la información consagrado en el artículo 3 letra b) de la Ley N° 19.496 con el deber que en el mismo sentido impone al consumidor. Y esa información consta además en otras cláusulas, como se aprecia de la copia del contrato que corre a fojas 3553 acompañada por la recurrida. Su acápite trigésimo contiene diversas declaraciones que efectúa la institución bancaria, en las que desglosa y explica los diferentes gastos que genera el crédito hipotecario, y en la cláusula trigésimo primera, denominada “información relevante al deudor hipotecario”, se alude, entre otras cuestiones, a una “hoja resumen del presente contrato”, que la deudora no solo declara haber recibido sino que además aparece protocolizada ante el mismo notario que autoriza la escritura, todo lo cual permite colegir que el banco satisfizo la obligación de acreditar el cumplimiento del deber que le impone la Ley N° 19.496.

En el mismo sentido, la cláusula por la cual se otorga al banco un mandato para pagar el precio de venta al vendedor no puede declararse ilícita si resulta evidente que sin ella no podría concretarse el objetivo de la operación de mutuo hipotecario.

En este punto la recurrente se asila en una irrestricta aplicación del artículo 17 B letra g) para justificar su postulado, en razón del mandato irrevocable que exonera al mandatario de su obligación de rendir cuentas que reconoce esa articulación, pero nada dice acerca de la seguridad que ese mandato irrevocable otorga al vendedor ni sobre el hecho de que si éste no tuviese la certeza del pago, razonablemente pudiera no acceder a la enajenación del inmueble. Tales fueron, entre otros, los fundamentos que expresa el fallo para rechazar la imputación de ilegalidad y el recurso no se hace cargo de ellos.

Entonces, la comisión así conferida redunda en el propio beneficio del deudor/mandante quien, por lo mismo, carece del agravio que bien podría sufrir si se modificara la estipulación en el sentido que aspira la recurrente, cobrando relevancia, en este contexto, el hecho asentado de que ninguno de los eventuales perjudicados haya concurrido al proceso a manifestar su disconformidad con el pacto que censura la asociación demandante, y lo previsto en el artículo 17 E del mencionado texto legal, que autoriza al consumidor “afectado” para solicitar la nulidad de aquellas cláusulas que infrinjan el artículo 17 B.

Sobre la cláusula de pago automático, afirma quien recurre que la ilicitud se configura porque el fallo desconoce los múltiples casos en que el banco ha descontado por error u otro motivo cantidades mayores a las adeudadas, refiriendo asimismo que la estipulación impone al consumidor la aceptación anticipada de cualquier descuento de sus productos sin que se determine, previa y certeramente, la procedencia de su cobro, amparando una distribución inequitativa de los derechos y obligaciones porque mira exclusivamente el interés del acreedor y no considera una instancia previa al descuento que permita al consumidor objetar la cuenta e impedir su pago que puede incluir intereses, primas de seguros y otros gastos, debitándolos indistintamente de su cuenta corriente o cuenta de ahorro, desnaturalizando esos productos y sus propias finalidades sin contar siquiera con la debida información que exige el artículo 3 b) del mencionado cuerpo legal.

La hipótesis de abusividad y nulidad, sin embargo, carece de sustento material y jurídico pues no solo se formula en razón de una conducta irregular que se atribuye a la demandada que no ha sido asentada en el proceso, sino porque además la ilicitud se hace consistir en un eventual mal uso de la estipulación y no en lo pactado y las facultades que se confieren al acreedor.

Tampoco es posible estimar abusiva o arbitraria la cláusula de caducidad convencional de plazo, ya que de su tenor no aparece que se confiera un derecho exorbitante al acreedor, una restricción de los derechos de los consumidores o una imposición de una carga desproporcionada. Por lo demás, los eventos que autorizan al banco a hacer exigible el total de lo adeudado devienen de una situación que se origina por el incumplimiento del deudor o por hechos que realice que pudieran afectar la garantía constituida para la solución del crédito. Es decir, como todas son imputables al cliente, es razonable que su contraparte quede autorizado para anticipar la exigibilidad de la obligación por la posición de infracción o incumplimiento en que se encuentra el deudor y, por ende, no se manifiesta la vulneración de la normativa de la Ley N° 19.496. Luego, con razón los jueces concluyen que la cláusula simplemente reitera lo estatuido en el artículo 103 de la Ley General de Bancos.

Además, no se aprecia que la estipulación sea imprecisa en lo relativo al término que considera para entender que el cliente incurre en retardo en el pago, pues, a falta de otra enunciación, la ejecución de buena fe de la obligación del mutuario supone enterar el monto del dividendo y sus incrementos dentro del plazo de diez días corridos a contar de la fecha de exigibilidad de la respectiva cuota, de la misma manera en que se cuenta el lapso que prevé, por ejemplo, el artículo 30 de la Ley N° 18.010.

Por último, el reproche relativo a la equivocada preminencia que el fallo reconocería al derecho civil por sobre los principios que subyacen en las normas que regulan el consumo y la relación de asimetría que de ella se deriva, será analizado en los basamentos siguientes.

DÉCIMO TERCERO: Que el argumento recién esbozado también es propuesto por la recurrente para justificar el quebrantamiento, por falta de aplicación, de los artículos 16, 16 A, 50 incisos 2°, 3° y 5°, 51 Nros 1, 3 y 4. 53 f), 53 C, 54 incisos 2°, 3° y 4°, 54 B inciso 1°, 54 C inciso 1° de la Ley N° 19.496 y 19 al 24 del Código Civil, aduciendo que los jueces se equivocan al exigir la acreditación de un daño como requisito de la declaración de abusividad y subsecuente nulidad.

En su opinión, la existencia del daño no está considerada en las normas de protección al consumidor y su concurrencia como presupuesto de ineficacia obedece más bien a parámetros del derecho civil, olvidando además que el daño se perseguirá mediante la acción indemnizatoria o reparatoria que corresponda.

DÉCIMO CUARTO: Que las condiciones exigibles a las cláusulas insertas en contratos de adhesión como el de la especie deben ser analizadas, como ya se enunció, considerando las finalidades de la Ley N° 19.496 y, en particular, la necesidad de que su redacción no genere un desequilibrio entre los contratantes, ya que las particularidades de la relación de consumo dejan al consumidor en un estado de sujeción frente al proveedor de bienes o de servicios, que se erige con una posición claramente ventajosa que le permite definir y proponer las condiciones de cada contrato, careciendo el consumidor de una real capacidad de negociar el contenido de la convención.

Fácilmente ello puede devenir en un instrumento que propicie el abuso y la desigualdad entre consumidores y proveedores, pues aquellos solo quedan autorizados para rechazar la estipulación o aceptarla, adhiriendo al esquema predeterminado unilateralmente por el proveedor.

Entonces, lleva la razón la recurrente al sostener que la Ley N° 19.496 está concebida con un propósito protector. Las normas que en tal sentido contiene dicho estatuto efectivamente atenúan los principios clásicos de la contratación, particularmente el de la libertad contractual, lo que resulta especialmente necesario en el ámbito del mercado bancario, que desarrolla su actividad mediante una serie de operaciones financieras de consumo que presentan alto grado de complejidad y formas jurídicas de difícil comprensión para el consumidor, además de un abrumador volumen de información.

DÉCIMO QUINTO: Que no obstante esa constatación, cabe igualmente señalar que aunque reconocidamente de cuenta de una situación contractual desigual, el contrato de adhesión se estima normalmente válido y eficaz, en la medida que, en un contexto de relación de consumo, no infrinja la normativa que desarrolla la Ley N° 19.496.

Ese cuerpo legal estableció en su artículo 16 un catálogo de cláusulas que por su contenido estima abusivas, incluyendo, en su letra g), una disposición genérica que prescribe que no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones “en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”, añadiendo que “para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen”.

A este respecto la doctrina ha dicho que “esta regla requiere conjuntamente la vulneración a la buena fe y el desequilibrio importante en las contraprestaciones, sin perjuicio que la existencia del desequilibrio pueda implicar una especie de presunción de mala fe por parte del predisponente”. (nombre reservado en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 26 N° 1, julio 2013, “El control de las cláusulas abusivas como instrumento de intervención judicial en el contrato”).

Al establecer el legislador una causal genérica de abuso, corresponde al juez constatar su concurrencia y para ello debe evaluar la estipulación a la luz de los parámetros previstos en el ya mencionado precepto legal, de modo que no se equivocan los jueces al considerar en su análisis la finalidad y naturaleza bilateral del contrato oneroso en el que se insertan las cláusulas cuestionadas, así como la falta de acreditación del perjuicio que podría originarse al asentar un desequilibrio importante en las contraprestaciones, pues ambas cuestiones están previstas como presupuestos necesarios de la abusividad y consiguiente nulidad con la que correspondería sancionar un articulado que consagre un desequilibrio de tal magnitud, vulnerando las exigencias de la buena fe que impone un deber de conducta que se refleja en la forma en que el proveedor diseña y presenta el contenido del contrato por adhesión, de acuerdo a la naturaleza y finalidad del mismo, de manera que las cláusulas no se alejen de la norma dispositiva o de los usos frecuentes en el mercado, hipótesis cuya ocurrencia no ha sido demostrada en autos.

DÉCIMO SEXTO: Que, en consecuencia, considerando las limitaciones de que adolece el recurso interpuesto y sin que se advierta error en los razonamientos que conducen a los jueces a concluir que las cláusulas cuestionadas no resultan abusivas, el recurso necesariamente debe desecharse.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, con costas, el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal del escrito de fojas 3.593 por el abogado Miguel Guerra Andrade, en representación de la parte demandante, en contra la sentencia de cuatro de abril de dos mil dieciocho, que se lee a fojas 3585 y siguientes.

Se previene que la ministra Chevesich concurre a la decisión de rechazar el capítulo de casación referido a la desestimación de las tachas de los testigos, teniendo únicamente presente lo consignado en los acápites quinto y sexto del motivo noveno, en concreto, porque dicha resolución no participa de la naturaleza jurídica de aquellas que autorizan su impugnación por la vía de la casación de fondo.

Igualmente, se previene que el ministro señor Blanco concurre a la decisión de rechazar el recurso de casación teniendo además presente que la declaración de la nulidad que alega la demandante requiere de un perjuicio y, por ello, debe necesariamente haber una persona concreta que lo soporte, por lo que no basta el interés colectivo o difuso que dicha parte invoca en su pretensión.

Asimismo, la decisión de imponer la condena en costas a la recurrente es acordada con el voto en contra del ministro señor Blanco, siendo de la opinión de eximir de dicha carga a la actora.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del ministro señor Silva G. y las prevenciones y disidencia, de sus autores.

N° 8.735-2018.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D., Sr. Ricardo Blanco H. y Sra. Gloria Ana Chevesich R.

No firman los Ministros Sres. Carreño y Blanco, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones el primero y ausente el segundo.