Deslindes

Santiago, once de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

En estos autos Rol C- 270 - 2016 del Juzgado de Letras de Cañete sobre juicio sumario caratulados “nombre reservado con nombre reservado”, por sentencia de nueve de mayo de dos mil diecisiete, se acogió la demanda de demarcación y cerramiento.

Apelada dicha sentencia por la demandada, una sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, por sentencia de dos de Febrero de dos mil dieciocho, la revocó, declarando que se rechaza en todas sus partes la demanda, sin costas.

En contra de esta última decisión, el demandante dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Y CONSIDERANDO:

I) EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

PRIMERO: Que en su libelo de nulidad formal el demandante reclama que el fallo incurre en la causal del artículo 768 número 4 del código procedimental civil, por haber sido dado extendiéndolo a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, en cuanto revoca la sentencia de primera instancia por una razón no solo no invocada sino ni siquiera mencionada por el apelante: la circunstancia de ser la demandada solamente dueña de acciones y derechos equivalentes al cincuenta por ciento del inmueble colindante, es decir, por no tener la legitimación pasiva necesaria para la traba legal de la litis dado que, para ello, debió haberse demandado también al otro u otros comuneros.

SEGUNDO: Que, del examen de los antecedentes de la causa, tal como se explicita en parte en el considerando 2) de la sentencia impugnada, en lo que atañe al recurso de nulidad formal, cabe advertir lo siguiente:

A) Según escritura pública de compraventa acompañada, a fojas 1, por el demandante, de fecha 4 de Diciembre de 1998, don nombre reservado declaró en su cláusula segunda haber subdividido legalmente el predio denominado resto del Lote número nueve del Fundo nombre reservado en dos retazos: Retazo A Lote Nueve de una superficie de sesenta y cinco coma treinta hectáreas, y Retazo B Lote Nueve de cero coma setenta y siete hectáreas.

B) En la cláusula Tercera del mismo instrumento, se consigna que el señor nombre reservado vende, cede y transfiere al demandante don nombre reservado (hoy nombre reservado) el Retazo B Lote Nueve del Fundo nombre reservado.

C) En su demanda, el actor afirma que el cerco del deslinde Poniente de su propiedad había sido destruido y luego corrido en diez metros hacia su interior, ocupando “una superficie de 700 metros cuadrados en forma aproximada”, por la demandada doña nombre reservado, quien -reconoce el demandante- “es propietaria de acciones y derechos correspondientes al 50% de un retazo de terreno que formaba parte del lote 9 del Fundo nombre reservado Comuna de Contulmo Provincia de Arauco, correspondiente a 7.180 metros cuadrados…”

D) De fojas 67 a 85 rolan las inscripciones y planos que respaldan la titularidad de la demandada del 50% de los derechos referidos.

E) No existe en autos mención ni constancia alguna de haberse liquidado la comunidad o copropiedad de la demandada con el o los otros titulares de derechos correspondientes al otro 50% sobre el predio de 7.180 metros cuadrados, parte del cual colinda en 71 metros con el inmueble del actor.

TERCERO: Que al disponer el precepto 842 del Código Civil que el dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y en tal virtud podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello haciéndose la demarcación a expensas comunes, significa –necesariamente- que la acción debe dirigirse en contra de todos los dueños involucrados, única manera de hacerlos concurrir “a expensas comunes” cuando exista pluralidad de titulares del dominio del o de los inmuebles colindantes. En la especie, no habiéndose aducido ni acreditado haber existido liquidación de la comunidad o copropiedad existente entre la demandada y los otros titulares de derechos sobre el inmueble de cuyo 50% es poseedora, esto es, no habiéndose radicado legalmente tal porcentaje ni los de los demás titulares en parte alguna determinada de ese predio, no resulta posible dirigir la acción solamente contra ella y no contra los otros titulares de derechos puesto que no los representa ni puede detentar legitimación pasiva a su respecto, en tanto no pueda atribuírsele la condición de dueña exclusiva del terreno colindante con el inmueble del actor mediante la liquidación y partición de la comunidad o copropiedad de la que forma parte, en la cual se le asigne o adjudique precisa y específicamente la porción de terreno que limita con aquél.

Y por lo demás, mientras no ocurra lo anterior, aun cuando se invalidara la sentencia impugnada y se confirmara la de primer grado, el actor recurrente no podría obtener su cumplimiento ni afectar los derechos del o los otros comuneros o copropietarios que no han sido demandados, atendida la limitación del efecto relativo de toda sentencia judicial.

CUARTO: Que así las cosas, constituyendo la legitimación activa y pasiva un presupuesto procesal de toda acción contenciosa, resulta ser no solo procedente sino obligatorio para el tribunal que debe fallar la cuestión controvertida velar por la respectiva legitimación de las partes en el litigio, y adoptar las resoluciones que sean procedentes para asegurarla, al inicio del mismo si se trata de falta de legitimación activa, o durante su curso o al dictar sentencia, si se trata de falta de legitimación pasiva, sea que haya sido alegada o no lo haya sido, si aparece evidenciada en el mérito del proceso, sin que en esta última hipótesis pueda significar incurrir en el pretendido vicio de ultra petita.

En efecto, la circunstancia de no haberse hecho valer por la demandada en el caso sub lite la falta de su legitimación pasiva, sea por descuido, desconocimiento, error, porfía o estrategia personal o de su defensa, no libera al tribunal de su obligación de enmendar lo obrado por las partes, salvando el error, en virtud de la máxima jura novit curiae: como expresa Couture, el derecho lo sabe el juez, y los tribunales no están ligados a la ignorancia, al error o a la omisión de las partes en lo que atañe a la aplicación del derecho (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ed. De Palma, 1969, Bs.As. pág. 109).

QUINTO: Que atentos a lo establecido en los considerandos precedentes, no habiéndose incurrido en la causal alegada, habrá de desestimarse el recurso de casación en la forma.

II) EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

SEXTO: Que el recurrente deduce recurso de casación en el fondo, reclamando infracción de los artículos 842, 2305, 2081, 22 inciso primero del Código Civil, y 186 y 207 del Código de Procedimiento Civil, expresando que lo hace “por los mismos hechos” invocados en su arbitrio de nulidad formal, pero aduciendo –solo ahora y sin haberlo planteado ni en su demanda ni en su apelación- que la demandada “ha estado administrando en solitario el predio de que es codueña, sin intervención alguna de los otros comuneros” , afirmando que no obstante no estar designada de manera formal como administradora, sus “actos de administración” son legítimos a la luz de los artículos 2305 y 2081 del código sustantivo, y que por esta razón la demandó solamente a ella.

Este hecho nuevo no aparece ni en su demanda, ni en el auto de prueba, ni da cuenta de aquello en su documental ni en su testimonial y, por ende, sin que tal supuesto hecho haya sido establecido en la sentencia del grado, circunstancia ésta que de suyo podría bastar para desechar el recurso, no obstante lo cual se analizarán a continuación sus fundamentos.

SÉPTIMO: Que se acusa al fallo impugnado de haber infringido la norma del citado artículo 842 “al aplicarlo de manera extremadamente restringida obviando

completamente la naturaleza del particular régimen de propiedad común o condominio que se encuentra involucrado en este juicio”, con lo que infringe además las pertinentes normas en esta materia, esto es, el artículo 2305 en relación con el precepto 2081 del Código Civil.

Como sabemos, la primera de estas normas establece que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo del de los socios en el haber social, refiriéndose -claro está- a la relación de los comuneros entre sí, sin que ello tenga nada que ver ni con la representación de la comunidad frente a terceros ni con la legitimación pasiva de todos o alguno frente a terceros.

Por su parte, siempre dentro del estricto ámbito de las relaciones entre los socios -y por ende entre los comuneros- el artículo 2081 estatuye que no habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios (comuneros) se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar en las condiciones e hipótesis que detalla, entre las cuales la única que se refiere a terceros está la de detentar el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.

Ello en tanto que según la norma genérica del canon 2078, corresponde al socio (comunero) administrador cuidar de la conservación, reparación o mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad (comunidad) pero no podrá empeñarlos, ni hipotecarlos ni alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes. Y si éstas hubieren sido tan urgentes como para no alcanzar a consultarlas, se le entenderá como agente oficioso de la sociedad (comunidad).

OCTAVO: Que en el ámbito del caso sub lite, en que se trata de la comunidad o copropiedad frente a los terceros como lo es el recurrente, conviene precisar que el acto de derribar un cerco y luego correrlo diez metros al interior del predio colindante a todo lo largo del deslinde, malamente podría ser calificado como “acto de administración” o como “cuidado de conservación” de la demandada, que permitiera demandarla prima facie solo a ella y no a los demás comuneros, como pretende el recurrente.

NOVENO: Que en el mismo ámbito de la comunidad frente a un tercero como lo es el recurrente, para establecer si la sentencia impugnada ha dado o no correcta aplicación del artículo 842 en cuestión, conviene también contrastarlo con el precepto excepcional del artículo 843, en que el legislador se refiere a un caso diverso: mientras respecto del primero no puede discutirse como ya se ha visto antes la obligación de que la acción de demarcación y cerramiento debe dirigirse contra todos los comuneros, solo en el artículo 843, en el caso puntual de haberse quitado alguno de los mojones que deslindan los predio vecinos, excepcionalmente se permite demandar solo a quien materialmente los hubiere quitado, porque se trata de un hecho menor que no atañe a la debida demarcación ni al irrespeto del deslinde.

DÉCIMO: Que el recurrente afinca la tesis del recurso razonando sobre la base de la legislación y la doctrina atinente a la administración de la sociedad colectiva, aplicable a la de la comunidad, en cuanto ella, por mandato del artículo 2305 del Código Civil (El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social), debería regirse por su artículo 2081, ubicado dentro del Párrafo 4 del Título XXXIII de su Libro IV titulado De la administración de la sociedad colectiva, en cuanto que al no existir mandato de administración a alguno de los socios, el legislador entiende que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar, sin perjuicio de que cualquier otro socio podrá oponerse a los actos administrativos mientras esté pendiente su ejecución.

Y pretende extrapolar dicha estimación al caso de autos, sin parar mientes en que se trata de cosa muy distinta, y que la citada norma no hace sino corroborar lo errado de su pretensión de atribuir a la única demandada una supuesta legitimación pasiva que no tiene: en efecto, si bien el legislador del precepto 2081 procuró habilitar a los socios para actuar solamente en forma provisoria por la sociedad que no ha designado un administrador, limitados por el denominado ius prohibendi de los demás, regulando así su relación interna o inter pares, jamás ha establecido ni autorizado que cualquiera de los socios pueda detentar la legitimación pasiva por la sociedad frente a terceros. Por el contrario, para demandar legítimamente y obligar a la sociedad que no tiene administrador designado, deberá dirigirse y notificarse la demanda a todos los socios, conforme a las reglas generales.

Es así como el parangón de la comunidad, indivisión o copropiedad de autos con el contrato de sociedad colectiva no favorece ni avala la pretensión del recurrente, sino que corrobora lo improcedente de su parecer.

UNDÉCIMO: Que finalmente, se apoya el pretensor en la jurisprudencia que cita en el punto III del recurso: cinco sentencias de esta Corte Suprema, la primera de las cuales resulta ser inubicable en el sistema. Pero ocurre que ninguna de las cuatro restantes atañe al caso de autos ni puede serle aplicable ni siquiera por analogía: tres de ellas se refieren solamente a casos de legitimación activa para actuar por la comunidad, en tanto que en la otra -tratándose de una demanda de uno de los comuneros contra los demás- se establece que como la comunidad no es una persona jurídica no puede ser legitimada pasivamente sin dirigir la demanda contra todos los comuneros.

DUODÉCIMO: Que establecido el sentido y alcance de los preceptos 842, 2305 y 2081, en cuanto a la obligatoriedad de haberse demandado a todos los comuneros titulares de derechos en su inmueble y no solamente a la demandada como una de ellos, no resulta posible entender, por las razones citadas, que se hayan vulnerado dichos mandatos del código sustantivo civil.

DECIMOTERCERO: Que respecto a la pretendida vulneración de los preceptos 186 y 207 del Código de Procedimiento Civil, solo es dable desestimar esta alegación, porque no tienen el carácter de decisoria litis, entendiendo por tales aquellas conforme a las cuales se resuelve el litigio, dado que son las únicas que pueden tener incidencia en la parte resolutiva de la sentencia; y las citadas solo reglan el recurso de apelación.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por el abogado Pablo Merino Olivero en representación del demandante, en contra de la sentencia de dos de febrero de dos mil dieciocho, corriente a fojas 255 y siguientes.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del abogado integrante Antonio Barra Rojas.

N° 3716- 2018

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., señor Mauricio Silva C., el ministro suplente señor Hernán González G., y el abogado integrante señor Antonio Barra R. No firma el Ministro Suplente señor González, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por haber terminado su periodo de suplencia. Santiago, once de diciembre de dos mil diecinueve.