Competencia desleal

Santiago, veintinueve de mayo de dos mil veinte.

Vistos:

En autos número de rol 18.080-2016, caratulados “Bell Technologies S. A. con nombre reservado”, seguidos ante el Décimo Cuarto Juzgado Civil de Santiago, por sentencia de veinte de julio de dos mil diecisiete, se desestimó la demanda conforme a la cual se solicitó que se declare que el demandado desplegó conductas constitutivas de competencia desleal, que se le prohíba la utilización de información estratégica de la demandante y que obtuvo con ocasión de los cargos desempeñados, que se publique la sentencia en los diarios que indica y que se lo condene a indemnizar los perjuicios que se produjeron como consecuencia de los actos de competencia desleal que describe, por las sumas que señala o lo que se determine conforme al mérito del proceso, con costas; decisión que fue confirmada por una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha quince de mayo de dos mil dieciocho.

En contra de la última sentencia la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo, denunciando la infracción de las normas legales que indica, y solicita que se lo acoja y se la anule, acto seguido, sin nueva vista y separadamente, se dicte la de reemplazo que haga lugar a la demanda.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1° Que el recurrente sostiene que se infringió lo que disponen los artículos 3 de la Ley N° 20.169 y 19 del Código Civil, destacando lo que sostienen los motivos décimo quinto, párrafo final, y décimo octavo, de la sentencia de primera instancia, reproducidos por la impugnada, y afirma que los hechos principales que quedaron asentados son los siguientes: Belltech S.A. y Mobius S.A. son agentes que compiten en un mismo mercado, por tener giros afines; nombre reservado trabajó para Belltech S.A. desde abril de 2005 a 14 de marzo de 2016, siendo también mandatario de Mobius S.A.; durante la primera etapa de la licitación que se inició el 14 de enero de 2016, en tanto era mandatario de Mobius S.A., trabajaba en la propuesta que Belltech S.A. presentaría, desempeñándose también, en el mismo periodo, como gerente general de Holdtech S.A. que se desenvuelve en el rubro de Belltech S.A.; tenía una limitación contractual en el contrato de trabajo, conforme a la cual no podía desempeñar en otra entidad labores como las que debía ejercer en Belltech S.A., en calidad de gerente de cuentas, tampoco las que la empresa llevaba a cabo; tuvo a su disposición toda la información que conformaba la propuesta de su empleador, incluso debió editar la versión final a ser presentada en el proceso licitatorio del Banco Estado, extrayendo información relacionada con la misma de su correo institucional que traspasó al suyo particular; y que Belltech S.A. y Mobius S.A. participaron en la licitación privada N° 4726 que dicho banco convocó, siendo designado por la primera como persona de contacto, en su calidad de gerente de ventas.

En seguida, señala que la sentencia impugnada parte de la base interpretativa que los elementos “conducta contraria a la buena fe o las buenas costumbres” y “medios ilegítimos”, contenidos en el artículo 3 de la Ley N° 20.169, son independientes, extraños el uno al otro, determinando que los “medios ilegítimos” son un agregado adicional a la “conducta contraria a la buena fe o buenas costumbres”, pues, no obstante haberse establecido que el demandado incurrió en dichas conductas, para configurar el acto de competencia desleal su actuar debe estar constituido por medios ilegítimos, tendientes a la desviación de clientela. También, que no se verifica tal acto porque no se desprende inequívocamente del mérito del proceso, ni tampoco constan antecedentes suficientes, precisos, concordantes y de gravedad, que se recurrió a medios ilegítimos; interpretación que indica que es incorrecta, por lo tanto, se lo infringe, y alude a lo señalado por el profesor Marco Antonio González Iturria, en la obra que cita, en cuanto que “…parece innecesaria la exigencia de medios ilegítimos, porque es precisamente el hecho que sean contrarias a la buena fe o a las buenas costumbres lo que quita legitimidad a un medio para competir, esto es, desviar clientela dentro del marco normal de una economía”; y a lo manifestado por el profesor Óscar Contreras en su análisis de la Ley 20.169, mencionando la fuente, en el sentido que “(…) en realidad, el concepto mismo de contrariedad a las buenas costumbres o la buena fe incorpora en sí mismo un elemento de ilicitud o ilegitimidad”, agregando que “la exigencia de que el autor se sirva de medios legítimos, con el propósito de desviar la clientela, no debe ser considerada como la agregación de un requisito “adicional” para configurar la deslealtad de la conducta, como podría entenderse de una primera mirada [al artículo 3º de la Ley 20.169]. La exigencia mencionada solo constituye una reiteración innecesaria que recalca que los actos o conductas desleales, para ser tenidos como tales, deben ser contrarios al deber de corrección que establece la ley, lo que ocurrirá al exteriorizarse a través de medios ilegítimos”.

Agrega que esa es la postura de la Corte Suprema, como se aprecia de las sentencias pronunciadas el 25 de noviembre de 2015 y el 5 de marzo de 2018, en los autos número de rol 23.680-14 y 41.026-2016, transcribiendo los motivos pertinentes; a lo que se debe añadir la historia de la Ley N° 20.169, a la que se debe recurrir al alero del artículo 19 del Código Civil, para desentrañar el sentido de la norma, que confirma lo que sostienen los autores y la jurisprudencia. En efecto, originalmente el proyecto de ley que dio origen a la actual Ley N° 20.169 no contenía un tipo genérico de competencia desleal, que fue incorporado durante la discusión legislativa por iniciativa de los senadores Cariola, García y Orpis, quienes decidieron incorporar la voz “medios ilegítimos” para orientar la labor interpretativa de los jueces en orden a reforzar que las conductas reprochadas por la ley son aquellas que van más allá de una competencia fuerte dentro de los márgenes legítimos del mercado, sin que se agregue un requisito de imputación adicional. Así, sostuvieron: “La segunda precisión contenida en los fundamentos de la indicación, se refiere a la conveniencia de efectuar alguna referencia que oriente a los jueces en el sentido de que la competencia desleal no puede ser un instrumento que entrabe la competencia fuerte, pero legítima. La competencia dura, es perfectamente lícita e incluso estimulada en el derecho nacional. Por esto, parece adecuado conservar una referencia al propósito del acto de competencia desleal objeto de represión, esto es, desviar ilícitamente la clientela de terceros. Aunque la mención de la vulneración de las buenas costumbres comerciales envuelve una referencia a la ilicitud, podría hacerse una reiteración de esta idea para excluir la hipótesis de que la ley contra la competencia desleal pueda ser usada para fines contrarios a la competencia lícita.” (Historia de la Ley Nº 20.169. 8 de marzo de 2006. Informe de Comisión de Economía del Senado, en Sesión 62. Legislatura 353).

Entonces, la correcta interpretación del artículo 3 de la Ley N° 20.169 es aquella conforme a la cual la deslealtad de la conducta se verifica desde el momento en que el sujeto se comporta en el ámbito de la economía en forma contraria a la buena fe o las buenas costumbres, lo que se exteriorizará a través de medios ilegítimos, lo que quedó establecido como tal.

Respecto a la vulneración del artículo 3 de la Ley N° 20.169, en lo que se refiere a la desviación de clientela, sostiene que la sentencia refutada parte de la base que establece la obligación de acreditar que se buscó un provecho -como consecuencia de la desviación- que al hechor no le correspondía si hubiera presentado un actuar recto, lo que no se acreditó, dando cuenta de la obligación que al actor se le impone, desprendiéndose que se estaría en presencia de un ilícito de resultado, esto es, que la conducta reprochada esté asociada a un provecho de un agente que, de haber actuado en forma recta, no podría haber obtenido.

Sin embargo, el ilícito de competencia desleal que contempla la citada norma es uno de peligro, no de resultado; ya que no es necesario que la conducta desleal se haya materializado, basta la simple amenaza de que se produzca, o el riesgo potencial de que se configure, para que el afectado pueda reclamar la protección de la ley; por ello, las conductas desleales son descritas como un ilícito de peligro, dado que no requieren que se acredite la producción de un daño real y efectivo para ser consideradas como tales, siendo suficiente la mera potencialidad, aptitud o idoneidad para producir el perjuicio. Sobre la materia, se refiere al estudio realizado por el profesor Contreras Blanco, cuya fuente menciona, debido a que como ha sido citado en numerosos fallos de la Corte Suprema, pareciera ser una doctrina asentada en su jurisprudencia, en relación a la naturaleza de ilícito de peligro que contempla la legislación sobre competencia desleal, al señalar: “Interesa destacar, asimismo y de modo preliminar, que la conducta desleal está descrita como un ilícito de peligro, lo que significa que no es necesario que se acredite un daño real o efectivo para que se configure, siendo suficiente la potencialidad para que se produzca el perjuicio (…)”. Por lo tanto, siguiendo nuevamente este análisis doctrinal, “basta la utilización de medios ilegítimos que sean contrarios a la buena fe o a las buenas costumbres para que el juez quede habilitado para reprimir la conducta denunciada, aun cuando el perjuicio no se haya materializado” (sentencias de 7 de diciembre de 2012, 25 de noviembre de 2015 y 21 de noviembre de 2016, dictadas en los autos número de rol 8120- 2010, 23.680-2014 y 15.897-2015, respectivamente).

Añade, que al analizar la historia de la Ley Nº 20.169, al alero del artículo 19 del Código Civil, a efectos de desentrañar el sentido de la norma en comento, se observa que desde un comienzo se concibió la figura como un ilícito de peligro y no de resultado.

En consecuencia, una correcta interpretación del artículo 3 de la Ley N° 20.169 es aquella conforme a la cual la conducta reprochada sólo debe tener una entidad suficiente para generar el peligro que se busca evitar. Como se señaló, se asentó en el proceso que las conductas del demandado tenían dicha entidad, desde el momento que tenía poderes, roles y acceso a información comercial confidencial, al mismo tiempo y respecto de una misma licitación privada, a propósito de dos competidores de la misma, esto es, sabía qué ofertaba –en forma privada y secreta– Belltech S.A., con ello, eventualmente qué podía ofertar Mobius S.A.

No es baladí precisar, en este punto, que no es dable confundir la entidad suficiente que debe tener la conducta en lo que refiere al peligro para la competencia leal, con que se deba acreditar el daño o perjuicio que sufre el competidor como consecuencia de ella. En el primer caso, basta una entidad suficiente de peligro y, en el segundo, se debe acreditar que se causó un daño real y cierto, de manera tal que el estándar es distinto, pues en materia de perjuicios se requiere de un determinado “resultado” que afecte el patrimonio del sujeto en cuestión.

Enseguida, indica cómo las vulneraciones normativas que denuncia influyeron substancialmente en lo dispositivo de la sentencia que refuta, y solicita, en definitiva, que se acoja el recurso y se la anule, acto seguido y separadamente, se dicte la de reemplazo que haga lugar a la demanda;

2° Que en la sentencia impugnada se tuvieron por establecidos los siguientes hechos:

a.-El objeto de la sociedad Belltech S.A. está dado por la distribución y comercialización, bajo cualquier forma, de sistemas computacionales y de telefonía para el procesamiento, control y transmisión de voz, datos e imágenes y proveer los bienes, tecnología y servicios que se requieran para este efecto, incluyendo servicios profesionales, de capacitación y soporte técnico; y en el Servicio de Impuestos Internos consigna como actividades económicas vigentes “ventas al por

mayor de otros productos N.C.P.”(código 519000) y “Otras reparaciones de efectos personales y enseres domésticos N.C.P.”(código 526090), registrando como inicio de actividades el 5 de febrero de 1998.

b.-El objeto social de Mobius S.A. es el diseño, desarrollo y ejecución de toda clase de obras y proyectos en el ámbito electrónico y de sistemas, por sí o por cuenta de terceros, incluyendo importación, exportación, distribución, representación y comercialización de toda clase de materiales y equipamiento electrónico, programas computacionales y similares; prestación de toda clase de servicios ámbito de electrónica, informática y sistemas; y cualquier otra actividad comercial relacionada en forma directa o indirecta con lo indicado y que sea conducente, útil o necesario a la consecución de los fines sociales; en el Servicio de Impuestos Internos consigna como actividad económica el “diseño, desarrollo y ejecución de obras electrónicas y de sistemas -726000 Empresa de Servicios Integrales de Informática”; inició sus actividades ante dicha entidad el 14 de febrero de 2012; y la mayoría de sus servicios han sido prestados a la empresa Subus Chile S.A., del giro transporte de pasajeros.

c.-No obstante la amplitud de las actividades que despliegan ambas sociedades, resulta posible que coincidan, pero no se observa la ocurrencia habitual de ello, por las inclinaciones en el desempeño del giro a la que tendieron a lo largo del tiempo.

d.-Conforme la inscripción practicada en el Registro de Comercio a fojas 75906, número 55624, del año 2011, el demandado compareció como representante de Inversiones y Asesorías Profesionales P&M Ltda. a la constitución de la sociedad Mobius S.A.; el acta de su primera sesión de directorio, celebrada el 2 de febrero de 2012, da cuenta que se le designó presidente del directorio y a nombre reservado director gerente; a ambos la sociedad les otorgó mandato, que fueron revocados, según da cuenta la inscripción de fojas 12187, número 6870, de 2016, que registra extracto de escritura pública de 8 de febrero de 2016; y mediante contrato de compraventa celebrado el 18 de diciembre de 2014, Inversiones y Asesorías Profesionales P&M Ltda. vendió la totalidad de las acciones de Mobius S.A a nombre reservado.

e.-El demandado dejó de tener poder respecto de Mobius S.A. con motivo de la escritura pública de 8 de febrero de 2016, mientras que la otra sociedad a la que representaba -Inversiones y Asesorías Profesionales P&M Limitada- vendió las acciones de Mobius S.A., de las que era dueña, el 18 de diciembre de 2014.

f.-La licitación privada llevada a cabo por el Banco Estado se inició el 14 de enero de 2016, mediante la entrega de las bases del proceso, y el demandado habría sido mandatario de Mobius S.A. durante la primera etapa de la licitación, coincidiendo con el tiempo durante el cual habría trabajado en la propuesta de Belltech S.A. para presentarla ante la referida entidad bancaria.

g.-La cláusula séptima del contrato de trabajo que vinculó a las partes es del siguiente tenor: “Queda prohibido al trabajador ejecutar para otras empresas del mismo giro, instituciones o personas, trabajos o labores iguales, similares o parecidos a los estipulados en este contrato, salvo que sean previamente autorizados en forma escrita por el empleador. Por ello se eleva a la calidad de esencial para el presente contrato esta prohibición sin excepciones, que consiste en la prohibición para realizar en tiempo alguno, ni en horas fuera de trabajo, ni en sábados ni domingos, ni en festivos ni en vacaciones, para ninguna empresa, persona jurídica o persona natural, ninguna labor de aquellas que realiza el empleador o que este podría realizar según su giro comercial.” Por lo tanto, tenía dos prohibiciones: la primera, no desempeñar labores como las que le corresponde ejercer en Belltech S.A., en su calidad de gerente de cuentas, en otra entidad; y la segunda, no desarrollar las labores que lleva a cabo su empleador o las que podría desempeñar según su giro comercial, para otra institución; y conforme la cláusula primera, el trabajador se comprometió a desempeñar el cargo de gerente de cuentas.

h.-El demandado trabajó para Belltech S.A. desde abril de 2005 al 14 de marzo de 2016, período durante el cual participó en Mobius S.A, a lo menos, como su mandatario, por lo tanto, incluso sin haber desempeñado ninguna labor –lo cual contraría el sentido natural y obvio para el cual se efectúa una comisión de dicha índole-, habría sido representante de una empresa de giro semejante al de la actora. Además, en la misma época se desempeñó como gerente general de Holdtech S.A, la que también se desenvuelve en el rubro.

i.-Belltech S.A. y Mobius S.A habrían participado en la licitación privada convocada por Banco Estado N° 4726, correspondiente a “Instalación, Soporte y Mantención de Dispensadores de Información carro ancho y angosto para Banco Estado”. Las bases del proceso se hicieron llegar a las dos mediante correo electrónico de 14 de enero de 2016 y ambas habrían participado en la licitación, pues si bien solo consta la confirmación de participación de la primera, la comunicación por correo electrónico de 12 de abril de 2016, mediante la cual se declara desierto el concurso, dirigida a ambas, da cuenta de estar aún presentes en una etapa avanzada.

j.-Se desconocen las bases mediante las cuales el proceso se regiría -en razón de su carácter privado-, por no haber sido aportadas por los litigantes; también los motivos que habrían conducido a la decisión de la entidad bancaria de declarar desierta la licitación, como los participantes totales del proceso y aquellos que continuaban con opción de que sus propuestas fueran elegidas, en ese momento.

k.-El demandado tuvo a su disposición toda la información que conformó la propuesta de Belltech S.A., incluso editó la versión final; no consta qué documentos relacionados con aquella traspasó del correo institucional al suyo particular, comportamiento que se debió a que en ocasiones trabajaba fuera del horario laboral y desde su hogar; y fue designado persona de contacto para la licitación, en calidad de gerente de ventas.

l-No se agregaron las propuestas que habrían presentado Belltech S.A. y Mobius S.A. a la licitación N° 4726, no siendo posible su cotejo, tampoco verificar la injerencia de los datos de la primera en la de la segunda.

m.-Belltech S.A. durante la misma época, proceso que también fue dirigido por el demandado, se adjudicó el proyecto N°4516, de Banco Estado, de compra de cien buzoneras de carga frontal con caja fuerte norma, lo que dicha institución informó el 25 de enero de 2016.

n.-No consta cuáles fueron las razones que Banco Estado manejó y que fueron determinantes para culminar en forma previa a la adjudicación de la licitación N° 4726, por lo tanto, no es posible afirmar que se fundó en observar un actuar irregular del demandado, y

o.-No se acreditó la efectividad que el demandado recurrió a medios ilegítimos, tampoco la existencia de desviación de clientela, ya sea potencial o efectiva, que le sea imputable.

Luego, la sentencia impugnada indica que los hitos referidos como desconocidos -por no ser probados en la causa- constituyen la base de los postulados de la demandante, en cuanto que los actos de competencia desleal del demandado fueron la causa directa para decretar desierto el proceso licitatorio, del cual derivan los daños que describe, pues solo quedaban como competidores vigentes Belltech S.A. y Mobius S.A, existiendo altas probabilidades de que la primera se adjudicara el proyecto. Entonces, el actuar constitutivo de competencia desleal que se identifica y acusa en la demanda está dado por el marco de una licitación, siendo el cliente Banco Estado el que se habría procurado desviar, mediante la consecución de que fuera adjudicado a Mobius S.A.; sin embargo, no obstante la afirmación de la demandante de que el demandado recurrió a medios ilegítimos, no se desprende inequívocamente del mérito del proceso, no constando, tampoco, antecedentes suficientes, precisos, concordantes y de gravedad.

Añade, que el artículo 1° de la Ley N° 20.169 dispone que tiene por objeto proteger a competidores, consumidores y, en general, a cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal; y que, según lo manifestado por la Corte Suprema en sentencia dictada en la causa rol N° 23.680-2014, “contempla en su artículo 3° lo que la doctrina llama una cláusula general prohibitiva, que establece genéricamente las conductas que han de ser tenidas como desleales y que debe aplicarse cuando no exista un tipo específico de deslealtad.” Así, se debe entender por tal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado. Asimismo, el artículo 4 enuncia algunas conductas que están comprendidas dentro de la noción general, y que para que se cumpla, en primer lugar, debe existir una conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres, en segundo lugar, que por medios ilegítimos se persiga desviar clientela de un agente del mercado; aludiendo, para ello, al informe de la Comisión de Economía del Senado, recaído en el proyecto de ley que regula la competencia desleal, en segundo trámite constitucional, (Boletín N°3.356-03), que consigna la intervención del jurista Barros Bourie, que señaló que “De manera análoga a la culpa civil, el límite de la competencia dura pero leal y la conducta contraria a las buenas costumbres del tráfico comercial o profesional está dado en referencia al estándar objetivo del empresario correcto y decente en la prosecución de su propio interés. En general, el límite de la culpa por la cual se responde es más bien tolerante, porque la lógica de la competencia exige amplios ámbitos de libertad; por ejemplo, para mostrar las ventajas de los propios productos o servicios en comparación con los ofrecidos por los competidores.” Por lo tanto, el estándar al que debe ceñir su comportamiento un agente de mercado corresponde al del empresario correcto y decente en la persecución de su propio interés. Extrapolando lo anterior a los términos del artículo 44 del Código Civil, se trataría del parámetro del buen padre de familia, que es el llamado a emplear una diligencia o cuidado ordinario o mediano. La existencia de medios ilegítimos se opone a este actuar, y supone la concurrencia de prácticas que contrarían la buena fe y/o las buenas costumbres mercantiles. Entonces, el beneficio que procura obtener el hechor del acto es lograr el desvío de clientes que utilizan con asiduidad los servicios de una persona o de un establecimiento.

Añade que se debe tener presente lo que dispone el artículo 1546 del Código Civil y lo señalado por la Corte Suprema en sentencia de 26 de agosto de 2015, que alude a una definición que da el diccionario de la Real Academia Española, agregando que es una extensión del deber de prestación, conforme a los dictados de la buena fe contractual, conjugando a los contratantes en una conducta de colaboración mutua en el cumplimiento de sus obligaciones, orientados a todo aquello que deriva de la naturaleza de la obligación que cada quien debe acatar; y que si no hay tal acuerdo de las partes -destinado a atribuir a la declaración una significación diversa de la usual-, ni usos sociales específicos susceptibles de determinar el sentido de la convención, la buena fe exige que el juez interprete aplicando el criterio del hombre correcto, preguntándose cómo comprendería la convención. En dicho sentido, concluye que la participación del demandado en Mobius S.A. y en Holdtech S.A., bajo desconocimiento de su empleador y considerando la cláusula contractual, que pugna con dicho actuar, lleva a inferir que durante el cumplimiento del contrato laboral se apartó del actuar que corresponde a un hombre recto, o a un buen padre de familia. En dicho sentido, incurrió en un actuar que contraviene la buena fe y las buenas costumbres; sin perjuicio de lo anterior, conforme al artículo 3, el actuar del demandado que habría causado perjuicios debe estar constituido por medios ilegítimos, tendiendo a la desviación de clientela que contempla.

Afirma, que la carga de probar las circunstancias que configuran el ilícito de competencia desleal, según el artículo 1698 del Código Civil, recae en la demandante; y no habiéndolo cumplido, corresponde rechazar la demanda, en lo que se refiere a las acciones deducidas de conformidad a su artículo 5. Tratándose de la pretensión de prohibir al demandado la utilización de información estratégica de la empresa Belltech S.A., que obtuvo con ocasión de los cargos que desempeñó, es efectiva la alegación del demandado, en cuanto que no se identificó claramente qué abarca dicho concepto. Más aún, habiéndose efectuado la acusación de transferirse el demandado información de la empresa -con la que contaba en razón de su cargo-, a su correo personal, mas no dándose cuenta de cuáles serían los aludidos, no existe mérito plausible suficiente para acogerla, en los términos planteados en la demanda.

Asimismo, en lo que concierne a la acción de indemnización de los perjuicios derivados del acto desleal, indica que, conforme el artículo 5 de la ley en comento, ha de sujetarse a las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil; sin embargo, como no se probó el actuar antijurídico e imputable al demandado, no puede prosperar. A mayor abundamiento, precisa que es el actuar del demandado el que debe estar revestido de las características a que se refiere el artículo 3 de la Ley de Competencia Desleal, lo que no ocurrió; con independencia del comportamiento que su hermano pueda haber presentado en casos análogos, y a su participación particular en Mobius S.A.;

3° Que la Ley N° 20.169, según lo dispone el artículo 1°, tiene por objeto proteger a competidores, consumidores y, en general, a cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal; y conforme lo que señala su artículo 3°, lo constituye, en general, toda conducta contraria a la buena fe o las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado. Entonces, consiste en la conculcación de normas objetivas de comportamiento, a saber, la honestidad comercial o los usos mercantiles que establecen deberes de abstención o prohibiciones que constriñen a los operadores del mercado a no utilizar o evitar emplear medios viles, torcidos, fraudulentos en su actividad competitiva con una finalidad precisa y determinada, atraer una clientela que sin esas maniobras podría dirigirse a otra.

Pues bien, en doctrina, se señala que el artículo 3° contempla una cláusula general prohibitiva, que establece genéricamente las conductas que deben reputarse desleales y que procede aplicar cuando no exista un tipo específico de deslealtad, y que llama la atención que exija que el comportamiento sea contrario a la buena fe o a las buenas costumbres y que requiera –juntamente- la existencia de medios ilegítimos para desviar la clientela de un agente del mercado; sin embargo, se sostiene que su interpretación sistémica debe conducir a colegir que toda conducta competitiva contraria a la buena fe o a las buenas costumbres mercantiles se materializa a través de medios ilegítimos, con la incuestionable finalidad de desviar a la clientela; pues, dicho propósito, en sí mismo, no es ilícito, si se lleva a cabo conforme al deber de corrección impuesto. En consecuencia, todo acto contrario a dichos postulados se plasmará, para lograr dicho fin, en medios ilegítimos. (Contreras O., La Competencia Desleal y el Deber de Corrección en la Ley Chilena, Editorial Ediciones UC, año 2012, págs.100-105);

4° Que, conforme a dichos postulados para que se configure un acto de competencia desleal, en los términos señalados en el artículo 3 de la Ley N° 20.169, se debe acreditar, por los medios de prueba legal, lo siguiente: una amenaza suficientemente idónea para que se concrete o su materialización, sea por acción u omisión; que dicha conducta, activa o pasiva, importa un atentado a la buena fe o buenas costumbres mercantiles, sea respecto a los competidores entre sí o de éstos en relación a los consumidores; y los medios ilegítimos que fueron utilizados para desviar la clientela, o a los que se recurrió para distorsionar o engañar la voluntad del consumidor medio, los que, obviamente, serán contrarios al deber de corrección exigible conforme a la ley. Entonces, no es necesario que se concrete la conducta desleal, ergo, no se requiere que se produzca un daño real, bastando que sea eficaz para generarlo, por lo mismo, se la considera como un ilícito de peligro; contexto que autoriza colegir que no corresponde exigir que el demandante acredite el perjuicio que experimentó en su patrimonio, a menos que haya deducido la acción que consagra la letra d) del artículo 5 de la Ley N° 20.169, en cuyo caso, como la sujeta a las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil, deben probarse los requisitos propios de la responsabilidad extracontractual, a saber: la existencia de una conducta de competencia desleal; dolo o culpa del autor; daño patrimonial que comprende el emergente y el lucro cesante y el extrapatrimonial; y una relación de causalidad entre la conducta y el daño; hecho, se deberá dictar una sentencia de condena, que se traducirá en la imposición de una prestación pecuniaria;

5° Que, en el caso concreto, la sentencia impugnada precisó que la parte demandante sostiene que los actos de competencia desleal del demandado fueron la causa directa para decretar desierto el proceso licitatorio, del cual derivan los daños que describe, pues solo quedaban como competidores vigentes Belltech S.A. y Mobius S.A, existiendo altas probabilidades de que la primera se adjudicara el proyecto; y que el actuar que se identifica y acusa como tal está dado por el marco de una licitación, siendo el cliente Banco Estado el que se habría procurado desviar, mediante la consecución de que fuera adjudicado a Mobius S.A.

Pues bien, contrastando los presupuestos fácticos que se tuvieron por acreditados, en particular, los que se recogen en las letras a, b, c, d, f, g, h, i y k del motivo 2°, que dan cuenta que Belltech S.A. y Mobius S.A. participaron en el proceso de licitación privada N°4726 del Banco Estado, que el demandado se desempeñó para ambas, no obstante que se lo impedía el contrato de trabajo que celebró con la primera, dado que el giro comercial de ambas coincidían, y en la calidad de gerente de ventas tuvo a su disposición toda la información que conformó la propuesta que fue presentada a dicha institución bancaria, editando la versión final y asumiendo la calidad de persona de contacto en el referido proceso, transfiriendo del correo institucional al suyo propio información de Belltech S.A., con un contexto fáctico que muestre el pleno respeto de las cláusulas contractuales que los contratantes asumieron libremente, con ello, un actuar acorde a los compromisos asumidos que, por lo mismo, puede calificarse como un comportamiento leal, esto es, acorde con la buena fe o las buenas costumbres mercantiles, se debe colegir que el demandado adoptó uno que debe ser calificado de desleal o abusivo con el propósito de obtener que a Mobius S.A. se le adjudicara la licitación privada a que se hizo referencia, aunque no se haya logrado, pues, como se dijo, no es necesario que se haya tenido por acreditado que el demandante experimentó un daño o perjuicio de orden patrimonial o extrapatrimonial, con motivo del mismo;

6° Que, en razón de lo anterior, la sentencia impugnada infringió lo que dispone el artículo 3 de la Ley N° 20.169, al interpretarlo de la manera que se consignó en el motivo 2°, que influyó sustancialmente en su parte dispositiva ya que condujo a que se rechazara la demanda, por lo tanto, corresponde acoger el recurso que se examina.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se hace lugar al recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandante en contra de la sentencia de quince de mayo de dos mil dieciocho, dictada por una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, la que se anula y se reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista y separadamente.

Acordada con el voto en contra de la ministra Chevesich, quien fue de opinión de rechazar el recurso, porque la conducta que sirve de fundamento a la demanda descansa en el supuesto que el demandado utilizó información de la demandante, obteniéndola de la manera como describe, lo que fue determinante para que el Banco Estado declarara desierta la licitación privada y no se la adjudicara a ella, contexto que la conduce a inferir que para hacer lugar al recurso y, en sentencia de reemplazo, acogerla, era menester que se tuviera por acreditado que era información sensible y privilegiada, lo que implica, necesariamente, determinar de qué se trata aquella y si tiene el carácter de estratégica, que debería estar dado porque su valor económico se explica por ser desconocida e importante para la actividad a que se dedican Belltech S.A. y Mobius S.A., por lo mismo, que su titular intente, razonablemente, mantenerla en secreto; segundo, que el demandado “sustrajo” información sensible y privilegiada, esto es, que existió un acceso ilegítimo a la misma; y, finalmente, que la empleó en favor de Mobius S.A. con el propósito preciso ya señalado, en otras palabras, que el demandado incurrió en una suerte de abuso de información comercial sensible que provocó la desviación del cliente.

Pues bien, a juicio de la disidente, ninguno de los hechos que se tuvieron por acreditados, dan cuenta de aquello, y el recurrente, por su parte, como se advierte de la lectura de su recurso, no los impugna, por el contrario, los comparte plenamente. Entonces, como el contexto fáctico que se tiene por establecido por la judicatura del fondo debe permanecer inalterable para el tribunal de casación, atendido lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, a menos que se denuncie la infracción de las denominadas leyes reguladoras de la prueba, lo que el recurrente no hizo, el recurso no puede prosperar.

Abona la referida conclusión, la circunstancia que la sentencia impugnada, tratándose del verbo “haber”, utiliza el tiempo verbal indicativo condicional compuesto, que denota que el tribunal no alcanzó la convicción que ocurrieron los hechos que sirven de fundamento a la demanda, planteando solo una posibilidad que se hayan producido, lo que, en todo caso, dista mucho de cumplir con la exigencia de toda sentencia en cuanto que debe ser la expresión de una verdad alcanzada en mérito de la prueba rendida y a partir de la cual se dirima la controversia.

Regístrese.

Redactó la ministra Gloria Ana Chevesich R.

Rol N° 15.267-18

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., señor Mauricio Silva C., y señora María Angélica Cecilia Repetto G. No firma la Ministra señora Repetto, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con licencia médica. Santiago, veintinueve de mayo de dos mil veinte.