Error no influye en lo sustancial del fallo

Santiago, dieciocho de abril de dos mil veintitrés.

VISTO:

En estos autos Rol 24666-2016, seguidos ante el Vigésimo Segundo Juzgado Civil de Santiago, caratulados “nombre reservado con Banco de Chile”, nombre reservado deduce demanda de nulidad de contrato en contra de Banco de Chile, a efectos de que se declare nulo el contrato de fecha 24 de junio de 2016 en que consta la contratación de un crédito de consumo, cuyo número de operación es 994067238516056822, por la suma de $31.776.503.- pesos, solicitado en la oficina virtual internet, sobre la cuenta corriente N° 419-08097-80, tipo de operación 9250, y pide se retrotraigan los hechos hasta el estado anterior a la celebración del mismo. Funda su acción en que fue obligada a celebrar el contrato bajo amenaza de muerte, respecto de su persona y de su familia, indicando que la madrugada del 24 de junio de 2016, a las 02:00 hrs aproximadamente, recibió un llamado telefónico de su hija nombre reservado, indicando que fue secuestrada. Detalla que un hombre con acento extranjero le solicitó las claves de acceso al portal de la página web del Banco de Chile, donde es cuenta correntista, obligándola a señalar las claves que aparecen en el digipass cada vez que él se lo requería. Refiere que estando bajo amenaza e intimidación de muerte de su hija y de su nieto, le indicaron que siguiera los pasos para contratar un crédito de consumo pre-aprobado on-line, el que sin condiciones y ni previo análisis financiero, estaría disponible en cuenta corriente, crédito que fue adquirido por la suma de $30.000.000.- pesos, y depositado posteriormente en su cuenta corriente. Agrega que los delincuentes realizaron desde su cuenta corriente diversas transferencias electrónicas a distintas cuentas del Banco del Estado, por la suma aproximada de diez millones de pesos. Dinero que ella mantenía en depósitos a plazos, tarjeta de crédito y línea de crédito. Hace presente, que dichas sumas de dinero fueron repuestas por parte de la institución bancaria gracias a los seguros de fraude contratados, sin correr la misma suerte el crédito de consumo que se alega en autos. Posteriormente, sostiene que el sujeto de voz extranjera le indica que baje a la puerta de entrada del edificio con dinero en efectivo y cosas de valor, donde había un taxi conducido por un encapuchado esperándola, quien le pidió que entregara su teléfono al abordar el vehículo. Narra que el tipo del taxi le pasa el teléfono y escucha nuevamente la voz de su hija diciéndole que firme todo y que la salve, siendo obligada a cambiarse de ropa y firmar un cheque por la suma de $30.000.000.- pesos, para luego salir a una sucursal del Banco de Chile en la comuna de Peñalolén, siendo cobrado el documento y entregado en efectivo en dos bolsas al sujeto que conducía el taxi, quien posteriormente guió el automóvil hasta una población, lugar donde entregó el dinero a personas desconocidas. Argumenta respecto a los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurídico, haciendo hincapié que en el caso de marras existe un vicio del consentimiento, por lo que el acto jurídico nace a la vida del derecho viciado por la fuerza, la cual hace que su parte entregue todo lo que tiene por temor y miedo a que den muerte a su hija y nieto.

Contestando la demanda Banco de Chile pide su rechazo. Expone que la demandante encontrándose sola en su domicilio y en virtud de una amenaza telefónica en que cree oír la voz de su hija, ejecuta transferencias y solicita el crédito sin confirmar ni llamar a su hija y verificar si estaba secuestrada, sin dar aviso a otros familiares o Carabineros. Seguidamente, alega que el préstamo se perfecciona en su integridad mientras ella se encuentra únicamente afecta a una supuesta amenaza o violencia telefónica de carácter moral, mientras se encontraba sola en su domicilio. Sostiene que la actora ejecuto actos, entre ellos, solicitar y obtener el préstamo por autosugestión o por un temor completamente infundado, del cual su parte no puede hacerse cargo. Agrega que encontrándose sola en su domicilio no empleó las medidas mínimas de seguridad que una persona con mediana inteligencia y actividad habría empleado. Hace presente que la actora es una profesional y que por ende tiene un nivel superior que el promedio de los chilenos, no resultando aceptable que los hechos relatados por ésta hayan podido producir tal nivel de miedo o angustia para suprimir el consentimiento, y por lo tanto no contienen los elementos de verosimilitud que hagan posible un justo temor conforme el artículo 1546 del Código Civil. En segundo lugar, indica que el destino que la actora dio al préstamo solicitado, perfeccionado y abonado a su cuenta corriente, girando un cheque que luego es cobrado por caja en sucursal, no guarda ninguna relación con su parte, quien solo es mutuante de las sumas prestadas. Concluye que en el presente caso no existe fuerza moral que vicie el consentimiento, ya que los hechos no revisten la entidad, importancia o gravedad necesaria para configurar fuerza moral, conforme lo previsto en el artículo 1456 del Código de Bello. Por último, sostiene que en caso de ser declarada la nulidad conforme al artículo 1687 del ya mencionado cuerpo normativo, la demandante seguirá adeudando a su parte la misma suma prestada, ya no como préstamo, sino como una de las prestaciones reciprocas a que debe quedar obligada como efecto de la nulidad judicialmente declarada.

Por sentencia de ocho de septiembre de dos mil veinte, el juez a quo acogió la demanda declarando la nulidad relativa del contrato de mutuo celebrado con fecha 26 de junio de 2016 por la suma de $31.776.503, retrotrayendo a las partes al estado anterior al que se encontraban a la celebración del mismo, y rechazó lo relativo a las restituciones mutuas, con costas.

La parte demandada recurrió de casación en la forma y apeló en contra del referido fallo y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de veintisiete de agosto de dos mil veintiuno, luego de rechazar el recurso de casación formal, lo confirmó.

En su contra, dicha parte dedujo recurso de casación en la forma y en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

PRIMERO: Que el recurrente alega que se ha incurrido en los vicios de casación formal de los números 4 y 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, este último en relación al artículo 170 número cuatro del mismo cuerpo normativo.

Al respecto, y en lo que a la causal del numeral cuarto del mencionado artículo 768 se refiere, sostiene que la demandante jamás alegó que su parte haya sido negligente en la custodia del dinero, mucho menos frente al uso de sus claves para operar por internet, porque si bien hace presente que efectuó transferencias electrónicas, aclaró que le fueron debidamente reembolsadas. En conclusión, no ejerció una acción destinada a recuperar el dinero del que dispuso para hacer operaciones por internet, ni la negativa a efectuar la restitución del dinero se fundó en dicha circunstancia.

En este punto refiere que el dinero salió de su custodia luego que la demandante giró personalmente un cheque, para lo cual se validó su identidad con su cédula de identidad y la lectura de su huella digital, por lo que no existe duda alguna que ella lo cobró personalmente. Posteriormente, la demandante entregó este dinero a un tercero, cuando ya no estaba bajo la custodia de su parte. Empero, asevera, el fallo impugnado se pronuncia sobre una materia no sometida a su conocimiento y se refiere a una supuesta negligencia de su parte en la custodia del dinero por el uso de claves de la demandante, cuestión que ni siquiera fue parte de la discusión.

En cuanto al vicio establecido en el numeral cinco del indicado artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, sostiene que la sentencia cuestionada no contiene las consideraciones de hecho y de derecho que justifiquen la decisión de eximir a la demandante de restituir los dineros recibidos en mutuo, una vez declarada la nulidad. Manifiesta que surgen al respecto las siguientes interrogantes: ¿Cuál es la razón por la que el Banco de Chile debe soportar la pérdida del dinero? ¿Por qué el Banco de Chile no tiene derecho a ser restituido al estado anterior al contrato nulo? Las que dice ser imposible de contestar, por cuanto la sentencia recurrida no entrega consideraciones de hecho y de derecho para sustentar esta decisión y no aplicar el artículo 1687 del Código Civil, por lo que incurre en el vicio alegado.

SEGUNDO: Que la revisión de los antecedentes del proceso permite constatar que el demandado impugnó el fallo de primer grado mediante casación en la forma y apelación. La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de casación en la forma y confirmó la decisión de primer grado. Pues bien, toda vez que se han invocado las mismas causales que le sirvieron de sustento al recurso de casación formal que se dedujo en contra del fallo de primer grado, se debe entender que el recurso de casación que se revisa impugna el pronunciamiento que desestimó el recurso de nulidad formal mencionado, pues con él se están cuestionando -aunque no se diga de manera expresa- los motivos en que se fundó tal decisión de rechazo, razón por la que deberá ser rechazado.

TERCERO: Que, al efecto, el artículo 63 N°1 letra a) del Código Orgánico de Tribunales dispone que las Cortes de Apelaciones conocerán en única instancia de los recursos de casación en la forma que se deduzcan en contra de las sentencias dictadas por los jueces de letras de su territorio jurisdiccional. La palabra “instancia”, en este caso, está tomada en el sentido de que el fallo que resuelve el correspondiente recurso de casación en la forma no es susceptible de ningún otro ni puede ser revisado, de consiguiente, por ningún tribunal superior. (Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal Orgánico, Quinta Edición Actualizada, Tomo I, página 161).

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

CUARTO: Que se acusa la infracción de lo preceptuado, en primer lugar, en los artículos 1456, 1457 y 1682 del Código Civil, por cuanto quedó demostrado en autos que efectivamente la demandante fue engañada por un tercero a quien le entregó dinero y cosas que ella compró, sin embargo, no se ha acreditado en qué circunstancias contrató el mutuo o crédito de dinero cuya nulidad solicita en esta causa. En este sentido, refiere que, el crédito fue contratado por internet por la demandante mientras se encontraba sola en su casa, en circunstancias que no existía ningún riesgo real ni para ella ni para ninguno de sus parientes. Es en este momento, en la contratación del crédito, que se debe determinar si existió o no la fuerza necesaria para invalidar el consentimiento, lo que su parte niega y era carga de la demandante acreditar. Por consiguiente, dice, la fuerza ejercida sobre la demandante no puede ser considerada grave, pues no existía un riesgo verdadero al que pudiera verse expuesta ella o sus parientes al momento que contrató el préstamo. Menciona que en lo relativo a la contratación del crédito, no hubo una amenaza real que pueda constituir la fuerza que vicia el consentimiento, sino que una maquinación engañosa de un tercero para obtener dinero de parte de la actora, no para que contratara con su parte, que en su caso debe considerarse como un dolo, pero que no viniendo de quien celebra el contrato no vicia el consentimiento, sino que da lugar a las acciones generales de responsabilidad en contra de quien lo ejerció.

Hace presente que el tercero – condenado por el delito de robo con intimidación – ejerció una intimidación dolosa en contra de la demandante para que ella le entregara dinero y otras cosas de valor que tenía en su poder, de dónde ella obtuviera el dinero es una cuestión que no era relevante para dicho sujeto, por lo que no puede establecerse la necesaria relación causal directa entre la fuerza y el consentimiento de la demandante para obtener un préstamo de dinero.

Por lo anterior estima que la fuerza que alega la demandante no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 1456 y 1457 del Código Civil para viciar el consentimiento.

En segundo lugar menciona que se ha vulnerado el artículo 1687 del mencionado cuerpo normativo, toda vez que de acuerdo a lo que dispone dicha norma su parte tiene derecho a ser restituida al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el contrato de mutuo que se declaró nulo, es decir, se le debe restituir el dinero que entregó en préstamo a la demandante, porque de lo contrario, su parte – que es un tercero de buena fe respecto de la fuerza ejercida en contra de la actora – quedará en una posición peor a la que tenía antes de celebrar el contrato, debiendo soportar la pérdida de un dinero en virtud de un acto ilícito sobre el cual no tuvo ninguna incidencia, ni posibilidad de impedir u obstruir.

Por último aduce como conculcados los artículos 2221, 4 y 13 del Código Civil, por cuanto las normas sobre el depósito irregular no son aplicables en la especie, primero, porque las partes se encuentran vinculadas por un contrato diverso y, segundo, porque en este caso no se discutió sobre un supuesto incumplimiento al cursar una orden de pago de la demandante. Sostiene que recurrir al contrato de depósito irregular contemplado en el Código Civil para establecer los efectos del contrato de cuenta corriente bancaria, es pasar por alto un contrato regulado en una ley especial, subordinándolo a la aplicación de un contrato contemplado en el derecho común, cuyos elementos esenciales son diferentes a la cuenta corriente bancaria.

QUINTO: Que, la sentencia de primer grado, confirmada íntegramente por la de segunda, tuvo por establecidos los siguientes hechos:

1.- Que entre las partes se celebró un contrato de crédito en cuotas-consumo, con fecha 24 de junio de 2016, por la suma total de $31.776.503.- pesos, el que fue depositado en la cuenta corriente de la demandante N°419-08097-80, y que fuere solicitado y cursado en oficina virtual internet a las 02:00 de la madrugada de ese día.

2.- Que la demandante, de 66 años de edad, el día 24 de junio de 2016, entre las 02:00 horas y las 12:30 horas, y a consecuencia de diversos actos intimidatorios contra su persona y familia realizó actos de disposición de bienes, que permitieron la apropiación ajena de los mismos, en contra de su voluntad. Dichos actos se materializaron durante la madrugada del 24 de junio de 2016, momento en que la actora recibió un llamado telefónico, en que una voz haciéndose pasar por su hija, entre llantos y gritos le señaló que se encontraba secuestrada. Posteriormente, la voz de un hombre con acento extranjero la amenazó con provocar daños o la muerte de su hija y de su nieto si ella no obedecía a lo que se le ordenaba, procediendo así a entregar sus claves de accesos bancarios, y a realizar diversas transferencias de dinero a terceras personas, conforme las órdenes impartidas por el sujeto, para posteriormente entregar el dinero en efectivo que tenía en ese momento, además de joyas y especies que mantenía en su domicilio al taxista que la esperaba afuera de su edificio en horas de la madrugada.

3.- Que la actora fue llevada a distintos lugares a fin de realizar diversas compras en contra de su voluntad, y efectuar el cobro de un cheque en sucursal Mall Paseo Quilín del Banco de Chile por la suma total de $29.865.000.- pesos, dinero cuyo origen fue el crédito previamente solicitado vía internet. El documento fue cobrado con cargo a su cuenta corriente la mañana del 24 de junio de 2016.

4.- nombre reservado, fue condenado en calidad de autor de robo con intimidación, a la pena de diez años de presidio mayor en su grado mínimo, por el Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, con fecha 16 de mayo de 2017.

5.- Que la fuerza moral sufrida por la actora fue injusta pues el mal con que se la amenazó resultó ser ilegitimo y de tal magnitud que vició su consentimiento.

En base a dichos sustratos fácticos los jueces del fondo concluyen que el contrato de crédito de consumo celebrado entre las partes con fecha 24 de junio de 2016, adolece del vicio de fuerza en el consentimiento de nombre reservado.

Luego, en cuanto a las prestaciones mutuas, cuestión solicitada por el banco demandado, indica que existiendo fuerza invalidante en el uso de las claves de una cuenta corriente y productos asociados a ellas no resulta posible sostener que los dineros sustraídos, sin el consentimiento del cliente, como ocurre en autos, correspondan a caudales específicos de éste, toda vez que los depósitos de dinero en las entidades financieras se realizan como un simple género y en caso alguno como especie o cuerpo cierto, a lo que se agrega el carácter de bienes fungibles que en su esencia representan las especies monetarias empleadas para la satisfacción de lo debido.

Refieren los jueces del fondo que habiéndose acreditado por la demandante los hechos intimidatorios que viciaron su consentimiento al momento de contratar y adquirir el crédito de consumo y que el dinero fue depositado en su cuenta corriente y se mantuvo ahí hasta que se giró el monto contratado por dicho crédito mediante cheque cobrado por caja en sucursal con fecha 24 de junio de 2016, no saliendo por lo tanto nunca esos dineros de la custodia del banco, es éste quien debe hacerse responsable de aquel, atendido que se trata de un depósito de cosas fungibles, cuya propiedad adquiere el demandado.

Por último, y en directa relación con lo anterior, dejan por establecido que el dinero obtenido producto del contrato de préstamo celebrado bajo la fuerza moral ejercida por terceros, y que vició el consentimiento de la actora fue depositado en su cuenta corriente y horas más tarde sustraído. Es así, que en razón del vicio invocado por la demandante, ésta nunca tuvo posibilidad alguna de ejecutar actos de disposición patrimonial de la suma dada en préstamo, y en ningún momento vio incrementado su patrimonio ni percibió por sí suma alguna.

SEXTO: Que abordando el examen del recurso en revisión aparece que las alegaciones del impugnante persiguen establecer hechos nuevos que no han sido determinados en el fallo impugnado, alterando de esta forma los supuestos fácticos fundamentales asentados por los sentenciadores. Concretamente en este caso, pretende que se establezca que la actora no fue objeto de una fuerza moral grave que le haya causado tal impresión que la haya llevado a celebrar el contrato cuya nulidad pide. Por otra parte también pretende se modifique aquel hecho establecido por el tribunal respecto a la custodia de los dineros obtenidos producto de la contratación del mutuo cuya nulidad se solicita.

SÉPTIMO: Que la doctrina y la jurisprudencia han caracterizado al recurso de casación como un medio de impugnación de carácter extraordinario, que no constituye instancia jurisdiccional, pues no tiene por finalidad propia revisar las cuestiones de hecho del pleito ya tramitado.

Antes que ello, se trata de un recurso de derecho, ya que la resolución del mismo debe limitarse en forma exclusiva a examinar la correcta o incorrecta aplicación de la ley en la sentencia que se trata de invalidar, respetando los hechos establecidos en el fallo por los sentenciadores. En ese sentido, por disposición de la ley, el examen y consideración de tales hechos escapan al conocimiento del tribunal de casación.

Como se sabe, esa limitación a la actividad judicial de esta Corte se funda en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, al disponer que la Corte Suprema al invalidar una sentencia por casación en el fondo dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que zanje el asunto que haya sido objeto del recurso de la manera que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos, tal como se han establecido en el fallo recurrido. Solo en forma excepcional es posible la alteración de los hechos asentados por los tribunales de la instancia, en el caso que la infracción de ley responda a la transgresión de una o más normas reguladoras de la prueba, lo que no ha sido alegado por el recurrente de autos de manera eficaz, ya que se ha limitado a señalar que se han vulnerado las normas de la sana crítica, en particular el principio de no contradicción, sin embargo, no especifica que disposición reguladora de la prueba ha sido conculcada.

OCTAVO: Que en estas condiciones no es posible alterar la situación fáctica que viene determinada en el fallo cuestionado y establecer una distinta que se correspondiera con aquella que se requiere asentar para el éxito de la pretensión de ineficacia, por cuanto, de la manera en que se formuló el libelo, los hechos que sirvieron de base a las conclusiones de los sentenciadores resultan inamovibles y definitivos para el tribunal de casación.

NOVENO: Que, no obstante lo anterior, es del caso señalar, que la sentencia cuestionada no ha incurrido en los errores de derecho que han sido denunciados, como se analizará a continuación.

El artículo 1456 inciso 1 dispone del Código Civil dispone que: “la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunda a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.

De la disposición transcrita, se puede concluir que la amenaza no puede ser baladí o ridícula, sino que debe ser verosímil, es decir, que ofrezca posibilidades de realizarse. La norma se refiere a “una impresión fuerte en una persona de sano juicio”. El profesor Hernán Corral señala: “la gravedad de la fuerza se mide por el impacto que es capaz de causar en la voluntad del afectado” (Corral Talciani, Hernán (2018): Curso de derecho civil, parte general. Santiago, Thomson Reuters. Pág. 555).

Además la fuerza como vicio del consentimiento se debe analizar en el caso concreto, es decir, respecto de cada persona en particular y sus circunstancias, pues lo que constituye fuerza para uno, bien puede que no lo sea para otro.

En este sentido señala Víctor Vial que “distinta es, por ejemplo, la impresión que produce en una anciana la amenaza de ser golpeada que la impresión que produce la misma amenaza en un hombre fornido, que podría resistir sin esfuerzo el mal con que se pretende intimidarlo” (Víctor Vial del Río. Teoría general del acto jurídico. 5ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Pág. 111).

Será injusta la fuerza cuando el procedimiento de que se vale la persona que la ejerce no es aceptado por la ley o el derecho, de manera tal que no será ilegítima la amenaza de ejercer una acción judicial en contra del deudor, por ejemplo, la jurisprudencia se ha negado a anular un negocio concluido bajo la amenaza de entablar un juicio de resolución de contrato.

Y finalmente la fuerza debe haberse empleado “con el objeto de obtener el consentimiento”. En este sentido esta Corte ha fallado que para que la fuerza sea determinante, el consentimiento obtenido con la amenaza debe ser consecuencia inmediata y directa de ésta, de modo que sin la fuerza la víctima no habría celebrado el acto para el cual se la forzó (Rol 4610-2010).

DÉCIMO: Que, en autos la parte demandante logró acreditar que sufrió una fuerza grave, injusta y determinante, –ejercida a través de amenazas infundidas por un tercero- que la llevó a contratar a través de la sucursal virtual del Banco de Chile, con fecha 24 de junio de 2016, un mutuo por la suma de $31.776.503, fuerza que en razón de lo anterior, vició su consentimiento, por lo que solo cabía acoger la demanda de nulidad que ésta dedujo, como lo hicieron los jueces del fondo.

Además se debe tener en cuenta que conforme lo establece el artículo 1457 del Código de Bello, “para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento”, por lo tanto, para el legislador es indiferente que la fuerza provenga de alguna de las partes o de un tercero.

UNDÉCIMO: Que pese a que todo lo razonado hasta aquí es suficiente para rechazar el presente arbitrio, y solo a mayor abundamiento, es del caso señalar que el recurso en estudio no ha sido encaminado como debió serlo, abarcando todos los fundamentos jurídicos que en propiedad e ineludiblemente resultaban ser pertinentes y de rigor, en lo que al rechazo de las prestaciones mutuas se refiere. Esto es así, puesto que la preceptiva legal citada en el motivo cuarto y que constituye, como se ha visto, aquella en que se asila la estructura normativa sobre la cual viene construido el alegato de casación de fondo, no es la idónea para abordar el examen de la resolución de aquella parte de la controversia de la forma en que se hizo por los juzgadores, al no venir denunciada la conculcación de los artículos 575 del Código Civil y 40 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias.

En estas condiciones, al no venir acusado el quebrantamiento de la preceptiva sustantiva básica en comento, su vigor se ve radicalmente debilitado.

DUODÉCIMO: Que, en este punto de la reflexión vale poner de relieve la particularidad que -en cuanto constituye su objetivo directo- define al recurso de casación en el fondo que es permitir la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con infracción de ley, siempre que esta haya tenido influencia sustancial en su parte resolutiva o decisoria.

La característica esencial de este medio de impugnación se encuentra claramente establecida en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, que lo instituye dentro de nuestro ordenamiento positivo y se traduce en que no cualquier transgresión de ley resulta idónea para provocar la nulidad de la sentencia impugnada, la que no se configura en el mero interés de la ley, sino sólo aquella que haya tenido incidencia determinante en lo resuelto, esto es, la que recaiga sobre alguna ley que en el caso concreto ostente la condición de ser decisoria litis.

En tal sentido, esta Corte ha dicho que las normas infringidas en el fallo para que pueda prosperar un recurso de casación en el fondo han de ser tanto las que el fallador invocó en su sentencia para resolver la cuestión controvertida, como aquellas que dejó de aplicar y que tienen el carácter de normas decisoria litis, puesto que en caso contrario esta Corte no podría dictar sentencia de reemplazo, dado el hecho que se trata de un recurso de derecho estricto. (CS, 14 diciembre 1992, RDJ, T. 89, secc. 1ª, pág. 188).

DÉCIMO TERCERO: Que, conforme a lo razonado, este recurso de casación en el fondo será desestimado.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 767, 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por el abogado Benjamín Jordán Astaburuaga, en contra de la sentencia de veintisiete de agosto de dos mil veintiuno, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago.

Acordado el rechazo, por improcedente, del recurso de casación en la forma con el voto en contra de la Ministra Señora María Angélica Repetto quien estuvo por entrar a conocer de él en virtud de las siguientes consideraciones:

1.- Que del examen del recurso se advierte, que la resolución impugnada es la sentencia definitiva dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso de apelación deducido por la parte demandada, en contra del fallo de segunda instancia.

2.- Que en consecuencia no se ha recurrido de casación en la forma respecto de la sentencia dictada por esa misma Corte que rechazó el recurso de casación formal.

3.- Que de existir el vicio alegado, al rechazarse en la sentencia definitiva ese motivo, la referida Corte habría hecho suyo el mismo vicio alegado respecto de la sentencia de primer grado.

4.- Que en esas condiciones no existe a juicio de esta disidente obstáculo procesal alguno para que se recurra por idéntica causal en contra del fallo de segunda instancia, no produciéndose entonces la situación conocida como “casación sobre casación”, porque la inadmisibilidad a que alude esa expresión radica básicamente en que una sentencia que resuelve un recurso de casación, tiene una naturaleza sui generis, no asimilable a una sentencia definitiva o interlocutoria de aquellas que posibilitan su impugnación por esos recursos de nulidad procesal.

5.- Que, por otra parte, el artículo 63 N°1 letra a) del Código Orgánico de Tribunales, cuando dispone que las Cortes de Apelaciones conocerán en única instancia sobre los recursos de casación en la forma, que se interpongan en contra de las sentencias dictadas por los jueces de letras o por uno de sus ministros, y de las sentencias definitivas de primera instancia dictadas por jueces árbitros, está señalando que las sentencias dictadas resolviendo esos recursos, no son susceptibles de recurso de apelación, pero, no puede considerarse una limitación a la interposición de un recurso de casación en la forma, respecto de un fallo que no está resolviendo propiamente el recurso de casación sino que la apelación de una sentencia definitiva, respecto del cual se le atribuye mantener el mismo vicio que contenía el fallo de primer grado.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo de la Ministra Sra. María Soledad Melo L. y el voto en contra de su autora.

Rol N° 82.483-2021.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Arturo Prado P., Sra. María Angélica Repetto G., Sra. María Soledad Melo L. y los Abogados Integrantes Sr. Pedro Águila Y. y Raúl Fuentes M.

No firma el Abogado Integrante Sr. Águila, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y al acuerdo del fallo por encontrarse ausente.