Ocupación ilegal

Santiago, veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

Vistos:

Ante el Tercer Juzgado Civil de Concepción, en autos Rol Nº 4.440-2012, doña nombre reservado, dedujo demanda en juicio sumario de precario en contra de don nombre reservado, a fin que sea condenado a la restitución del predio que indica, dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia o dentro del plazo que se determine, bajo apercibimiento de proceder a su lanzamiento mediante la fuerza pública en caso de incumplimiento, con costas.

El demandado contestó el libelo a fojas 18, solicitando su rechazo. Argumentó que no concurren en la especie los requisitos del precario, toda vez que no ocupa el bien raíz por mera tolerancia de un tercero o sin título ni contrato que lo autorice para ello. Al respecto, afirma que su parte tiene la posesión material del inmueble en disputa desde hace más de 40 años, basado en un justo título, que corresponde a la adjudicación de la propiedad por parte de la Cooperativa de Vivienda y Servicios Habitacionales “Los Canelos de San Pedro”.

El tribunal de primera instancia, mediante fallo de veintinueve de mayo de dos mil trece, que se lee a fojas 80 y siguientes, acogió la demanda de precario, sin costas.

El tribunal de segundo grado, conociendo del recurso de apelación deducido por la parte demandada, por fallo de cinco de diciembre de dos mil trece, escrito a fojas 100 y siguientes, revocó la sentencia del grado, y en su lugar declaró que se rechaza la demanda de precario, sin costas.

En contra de esta última decisión, la parte demandante deduce recursos de casación en la forma y en el fondo por haberse incurrido, en su concepto, en infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pidiendo que este tribunal la invalide y dicte la de reemplazo que describe.

Se trajeron estos autos en relación.

Considerando:

I.- En cuanto al Recurso de Casación en la Forma:

Primero: Que el recurso de nulidad formal invoca el vicio contemplado en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que la sentencia haya sido dictada con omisión de los requisitos enumerados en el artículo 170 del mismo cuerpo legal, en particular, las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento.

Sostiene que el fallo recurrido no ha expresado las razones que lo llevan a concluir la existencia de un título –diverso al de la mera liberalidad del demandante- a partir del cual haya nacido el derecho del demandado a ocupar el inmueble cuya restitución se exige. En efecto, indica, discurriendo sobre el tenor de la cláusula quinta de la escritura de compraventa acompañada, los jueces del fondo deducen de ella no sólo la ocupación previa del referido bien raíz por parte del demandado, sino que, además, la titularidad de un derecho que ampara esa ocupación. Esta conclusión, afirma, no sólo carece de asidero en el citado documento, sino que aún más no se observa de donde ello es inferido por los sentenciadores, omisión particularmente grave si se considera que es ese supuesto título diverso a la mera liberalidad el que llevó al tribunal a tener por incumplido uno de los presupuestos de la acción de precario.

Segundo: Que respecto del arbitrio invocado procede tener en consideración que, como reiteradamente ha sostenido esta Corte, aquel vicio sólo concurre cuando la sentencia carece de las fundamentaciones fácticas o jurídicas que le sirven de sustento, mas no tiene lugar cuando aquéllas existen, pero no se ajustan a la tesis postulada por la reclamante, cual es la situación de autos. En efecto, en el caso bajo examen la parte recurrente hace descansar esta aparente omisión de motivaciones, específicamente, en la falta de fundamentación para los efectos de establecer la existencia de un título diverso al de la mera liberalidad del demandante que habilita al demandado para ocupar el inmueble en disputa.

Tercero: Que, en relación con este vicio, luego de examinada la sentencia de segundo grado, y la parte reproducida del fallo de primera instancia, las argumentaciones que aquélla efectuó y el tenor del recurso, debe concluirse que aquél no se ha configurado puesto que, a diferencia de lo que se afirma en el libelo de casación, la resolución que contiene la decisión impugnada sí tiene las consideraciones de hecho y de derecho necesarias para arribar a la conclusión definitiva, siendo muy diferente que el contenido de las fundamentaciones del fallo no sean del agrado de la demandante y que no las comparta, puesto que ello no las transforma en inexistentes. De su lectura es posible advertir que analiza la prueba documental y testimonial, efectúa su ponderación, establece los hechos de la causa, y consigna las consideraciones de derecho que llevan al tribunal a decidir en la forma en que lo hizo. En efecto, el fallo de primer grado, en los motivos séptimo y octavo, mantenidos por el de segundo grado, tuvo por acreditado, con los medios de prueba que consigna, que la demandante es dueña de la propiedad en disputa y que ella es ocupada por el demandado. Luego, y en lo que se refiere a la falencia que el recurrente acusa -esto es, que no se han expresado las razones para concluir la existencia de un título diverso a la mera liberalidad del demandante que justifique la ocupación de la propiedad por parte del demandado- la sentencia de segundo grado, a partir del razonamiento segundo, establece sobre la base del análisis que efectúa de la prueba rendida, no sólo la no configuración del requisito de la mera tolerancia, sino que además, la existencia de un título, diverso a éste, que justifica la ocupación que alega. Es así como en el fundamento tercero expresa: “Que, no puede la parte demandante afirmar que el demandado ocupa el inmueble por mera tolerancia de su parte si aquél ya estaba en el inmueble con anterioridad a la fecha en que la actora lo adquirió conociendo y aceptando tal circunstancia en forma expresa …”. Por otra parte, y en referencia al título que tendría el demandado para fundar su ocupación expresa en el razonamiento séptimo que su tenencia: “… no proviene de la mera tolerancia de la demandante sino de su calidad de ex propietario del mismo inmueble, del que fue privado contra su voluntad por haber sido subastado el inmueble y adjudicado al acreedor hipotecario”. Termina concluyendo en el considerando décimo que: “De lo anterior sólo puede concluirse que en la especie no se cumple con los requisitos para accionar de precario, por lo que la demanda deberá ser rechazada”.

Cuarto: Que de lo razonado resulta posible sostener que lo que realmente se reclama por esta vía es, por lo tanto, la ponderación que los jueces hicieron de las diversas probanzas existentes en la causa, particularmente de la prueba documental -contrato de compraventa entre la actora y el Banco del Desarrollo- lo que desde luego no es materia del recurso de casación en la forma.

Quinto: Que a este respecto es útil señalar que las necesarias consideraciones de hecho y de derecho que deben servir de fundamento de las sentencias, tienden a asegurar la justicia y la legalidad de los fallos, y cumplen, además, con el propósito de entregar a los litigantes los antecedentes que les permitan conocer los motivos que determinaron la decisión del litigio.

Teniendo en consideración lo antes enunciado, del tenor del recurso de casación en la forma aparece que no cabe duda que el recurrente “conoció” cuáles eran los motivos sobre la base de los cuales los sentenciadores resolvieron la controversia, lo que oportunamente le permitió ejercer los recursos que la ley le franquea con el objeto de instar por la modificación o invalidación de la sentencia de segundo grado.

Sexto: Que de este modo, del análisis de la sentencia que se censura se comprueba que ésta reúne todas y cada una de las exigencias que menciona el artículo 170 del Código de Enjuiciamiento Civil, especialmente aquella signada en el número 4 de la disposición aludida y que la demandante echa de menos, por lo que necesariamente ha de concluirse que ésta no adolece de la causal de anulación en comento, y en consecuencia, el recurso de casación en la forma no puede prosperar.

II.- En cuanto al Recurso de Casación en el Fondo:

Séptimo: Que la parte demandante fundamenta su recurso sosteniendo que los jueces, al revocar la sentencia de primer grado que acogió la demanda, infringieron en primer término, lo dispuesto en el artículo 2195, inciso 2º del Código Civil. En efecto, sostiene, según la jurisprudencia constante sobre la materia, para la procedencia de la acción de precario es necesario que el actor acredite ser dueño del bien cuya restitución demanda y que es ocupado por el demandado, correspondiéndole a éste probar la existencia de un título que sea obligatorio para el primero. En la especie, asegura, la circunstancia que el demandado alegue la posesión material de la propiedad, aunque se haga con ánimo de señor y dueño, no constituye un título de aquellos que legitima la tenencia a efectos de la norma en análisis, por cuanto ésta hace referencia a la existencia de un contrato. Es evidente, continúa, que es una condición para el ejercicio de la acción de precario que el demandado tenga la cosa en su poder, pero el hecho de que ello se configure incluso antes de la adquisición por parte del actor, no legitima la tenencia, exigencia que no contempla el artículo 2195 del Código Civil. En este sentido, concluye, la sentencia recurrida incurre en un verdadero vicio lógico, por cuanto establece que la propia tenencia del inmueble, que es una condición de la acción de precario, resulta ser el título que la justifica.

En segundo lugar, se denuncia la vulneración de lo dispuesto en los artículos 724 y 924 del Código Civil, por cuanto, tratándose de inmuebles la posesión sólo se adquiere y prueba con la inscripción, de manera que la posesión material que alega el demandado, no puede configurar un título válido para oponerse a la acción de precario.

En otro orden de consideraciones, señala, en el razonamiento tercero del fallo recurrido se sostiene que se opone a la mera tolerancia el hecho de haber adquirido el inmueble cuando ya estaba ocupado por el demandado. Esta conclusión, afirma, transgrede lo dispuesto en el artículo 2195 inciso 2º del Código Civil, por cuanto la tolerancia resulta del hecho mismo de ostentar el inmueble sin título que obligue al dueño, y por lo tanto, precaria, cuando está sustentada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, aceptación, admisión, favor o gracia del dueño. De manera que, explica, al no haber el demandado producido prueba alguna de la existencia de un acto o contrato que legitime su tenencia, ni menos un título oponible a la actual propietaria, con ello queda acreditada la mera tolerancia, que no puede ser desvirtuada por el hecho de que la tenencia del bien sea anterior a su adquisición por parte de la demandante. Ésta, indica, al haber obtenido la propiedad del Banco del Desarrollo, quien a su vez lo obtuvo en venta forzada, no tiene ningún vínculo jurídico con el demandado, no siéndole oponible ningún título adicional que el ocupante pudiese esgrimir. Por otra parte, asegura, cualquier título que podría haber tenido la demandada se extinguió con la adjudicación en favor de la referida institución bancaria y posterior inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Por último, acusa la violación del artículo 1698 del Código Civil, por cuanto el fallo recurrido incurre en error de derecho al invertir el peso de la prueba, puesto que al estar demostrado el dominio de la demandante y la ocupación de la propiedad por parte del demandado, correspondía a éste acreditar el título que justificaba su ocupación, cuestión que no sucedió.

Finaliza desarrollando la influencia que los errores de derecho denunciados habrían tenido en lo dispositivo del fallo.

Octavo: Que la sentencia estableció como hechos de la causa, en lo que interesa al recurso, los siguientes:

a).- la demandante es dueña de la propiedad ubicada en el Lote Nº 2, calle Victoria, casa Nº 2, comuna San Pedro de la Paz;

b).- el demandado don nombre reservado habita y ocupa la propiedad referida en la letra precedente;

c).- en la cláusula quinta del contrato de compraventa entre la actora y el Banco del Desarrollo respecto de la propiedad de autos, celebrado por escritura pública de 22 de julio de 2008 se señala que “La entrega simbólica del inmueble objeto de la presente compraventa se efectúa por la vendedora a la compradora en este acto a plena satisfacción de esta última. Asimismo, la compradora declara conocer y aceptar que el inmueble que por el presente contrato adquiere, se encuentra actualmente ocupado por terceros y libera desde ya a la vendedora de toda responsabilidad por los daños; deterioros y/o desperfectos que pudieren presentar las instalaciones, construcciones y estado general del inmueble, como también declara que el pago de las cuentas por servicios, gastos comunes y desalojo del inmueble objeto de esta compraventa es de su cargo”;

d).- el demandado estaba en el inmueble en disputa con anterioridad a la fecha en que la actora lo adquirió, circunstancia que fue conocida y aceptada en forma expresa por ésta;

e).- el demandado había adquirido la propiedad cuya restitución se solicita por adjudicación que le hiciera la Cooperativa de Vivienda y Servicios Habitacionales “Los Canelos de San Pedro Limitada”, según consta de la escritura pública de 4 de septiembre de 1996;

f).- el Banco del Desarrollo demandó en juicio especial de realización de garantía hipotecaria a la Cooperativa de Vivienda y Servicios Habitacionales “Los Canelos de San Pedro Limitada” y a alguno de sus socios, entre los cuales se encontraba el demandado de autos, rematándose en pública subasta su inmueble, que fue adjudicado a la institución bancaria referida;

g).- la inscripción de dominio de Fojas 770, Nº 777 del Registro de Propiedad del año 2002 del Conservador de Bienes Raíces de San Pedro de la Paz a nombre del demandado no se encuentra vigente por haber sido cancelada por una nueva inscripción que sobre el mismo inmueble realizara el Banco del Desarrollo.

Noveno: Que, sobre la base de los hechos reseñados precedentemente, los sentenciadores del grado concluyeron que, en la especie, no concurren los presupuestos establecidos en el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil, para acoger la acción de precario. Para resolver de la forma referida, y en lo concerniente a lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato de compraventa celebrado entre la actora y el Banco del Desarrollo, estimaron que no se podía sostener que el demandado ocupara el inmueble por mera tolerancia de la actora, si se tiene en consideración que aquél estaba en la propiedad con anterioridad a la fecha en que la demandante la adquirió, circunstancia que no sólo era conocida por ella, sino que fue expresamente aceptada. En el mismo orden de consideraciones, se estimó que si bien la inscripción de dominio que acompañó el demandado para justificar su posesión no se encontraba vigente, por haber sido cancelada por una nueva inscripción que sobre el mismo inmueble realizara el Banco del Desarrollo, ello no transformaba su tenencia en precaria, toda vez que, como se señaló, ella no proviene de la mera tolerancia de la demandante, sino que de su calidad de ex propietario del mismo inmueble, del que fue privado en contra de su voluntad por haber sido subastado y adjudicado al acreedor hipotecario, quien debió haber solicitado en su oportunidad la entrega de la propiedad conforme a lo dispuesto en el artículo 1824 del Código Civil, cosa que no hizo, como consta del contrato de compraventa que celebró con la demandante.

Décimo: Que con el fin de resolver si existen los yerros de derecho que se denuncian, corresponde analizar lo que prescribe el artículo 2195 del Código Civil, en su inciso segundo, que previene: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

De lo anotado se desprende que el precario es una mera situación de hecho, en la que se presenta una total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del inmueble reclamado. Con estricto apego a esa norma y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sobre la materia, para que exista precario es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien; y c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Undécimo: Que la carga de la prueba de las dos primeras exigencias corresponde siempre al actor, pero una vez que acredita que es propietario del bien y que es ocupado por el demandado, es sobre éste en quien recae el peso de comprobar que la ocupación está justificada por un título o contrato y que, por lo mismo, no obedece a ignorancia o a mera tolerancia.

Duodécimo: Que, como se dijera, en el caso de autos los jueces de la instancia establecieron como hechos de la causa que la demandante es dueña del inmueble materia del litigio, y que el demandado lo ocupa. En virtud de lo anterior, deben tenerse por probados, por quien legalmente tenía la carga de hacerlo, los dos primeros presupuestos de procedencia de la acción deducida. Igualmente, determinaron que el demandado aportó prueba idónea al proceso con el objeto de acreditar que esa ocupación estaba justificada por un título o contrato y que no se debía a la mera tolerancia de la actora.

Decimotercero: Que, en el presente caso, la controversia se centró en determinar si el tercer supuesto referido en el motivo décimo que precede no se verificó, o si, por el contrario, como lo plantea la demanda se acreditó. Entonces, corresponde dilucidar si la sentencia impugnada aplicó correctamente el derecho al concluir que el demandado cuenta con título que justifique su ocupación.

En este sentido, resulta pertinente tener en especial consideración las palabras de que, sobre este punto, se sirve la ley en la disposición transcrita precedentemente. Señala el precepto, en lo que interesa, que constituye también precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Por su parte, la expresión contrato ha sido definida por el legislador en el artículo 1438 del Código Civil, como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Si bien este es el concepto legal, la expresión que utiliza el inciso 2º del artículo 2195 citado se ha entendido en términos más amplios, en el sentido que la tenencia de la cosa ajena, para que no se entienda precario, debe al menos sustentarse en un título al que la ley le reconozca la virtud de justificarla, aun cuando no sea de origen convencional o contractual, y que ese título resulte oponible al propietario, de forma que la misma ley lo ponga en situación de tener que respetarlo y, como consecuencia de lo anterior, de tolerar o aceptar la ocupación de una cosa de que es dueño.

Decimocuarto: Que de lo dicho aparece, como se adelantó, que un presupuesto de la esencia del precario lo constituye la absoluta y total carencia de cualquier relación jurídica entre el propietario y el ocupante de la cosa, esto es, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. Consecuencialmente, la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la ausencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y su dueño o entre aquél y la cosa misma.

En razón de lo anterior, el título que justifica la tenencia no necesariamente deberá provenir del propietario, sino que lo relevante radicará en que el derecho que emana del referido título o contrato y que legitima esa tenencia de la cosa pueda ejercerse respecto del propietario, sea porque él o sus antecesores contrajeron la obligación de respetarla, si el derecho del tenedor u ocupante es de naturaleza personal, bien sea porque puede ejercerse sin respecto a determinada persona, si se trata de un derecho real.

Decimoquinto: Que, en el caso de autos, el título que se tuvo por suficiente por los jueces de la instancia para justificar la tenencia del predio por parte del demandado, corresponde a la escritura pública celebrada el 4 de septiembre de 1991 entre el demandado y la Cooperativa de Vivienda y Servicios Habitacionales “Los Canelos de San Pedro Limitada”, en virtud de la cual esta última adjudicó al primero el Lote Número Dos, ubicado en calle Victoria, casa Nº 2, de la Comuna de San Pedro de La Paz.

Por su parte, se tuvo en consideración que no podía concluirse que el demandado ocupara el inmueble por mera tolerancia de la actora, si se tiene en consideración que en la cláusula quinta de la escritura pública celebrada por ésta con el Banco del Desarrollo, se dejó constancia que la compradora declaraba conocer y aceptar que la propiedad se encontraba ocupada por terceros, declarando que el desalojo del inmueble era de su cargo.

Decimosexto: Que, empero, este título no reúne las características a que se ha hecho mención, por cuanto el ordenamiento no le reconoce la virtud de vincular jurídicamente al tenedor con el propietario ni con el predio, de forma tal de situar a su dueño en posición de tener que respetar esa tenencia. Dicho de otro modo, el título esgrimido no resulta oponible al demandante poseedor inscrito del inmueble, esto es, no le empece, de manera que no se encuentra en el imperativo de tolerar la ocupación y, por ello, la ley lo ampara en su derecho a rescatar la tenencia de la propiedad, a fin de ejercer en forma plena los atributos que reconoce al dominio.

En efecto, teniendo en consideración que la posesión inscrita que favorecía al demandado cesó por la inscripción que sobre el mismo inmueble realizó el Banco del Desarrollo, operó lo dispuesto en el artículo 728 del Código Civil.

Decimoséptimo: Que, en este mismo orden de ideas, cabe concluir que el supuesto reconocimiento que la demandante habría hecho de la ocupación del inmueble por parte del demandando en la escritura de compraventa celebrada con el Banco del Desarrollo, no puede tener la virtud de hacerle oponible el supuesto título que aquél invoca, obligándola a respetar la tenencia de la propiedad por parte del demandado, por cuanto, teniendo en consideración que la inscripción que favorecía a éste quedó sin efecto por la nueva inscripción que efectuó la referida entidad bancaria, y que nadie puede adquirir la posesión de un bien raíz sino es por medio de la competente inscripción, tal declaración efectuada en la correspondiente escritura pública, no puede tener otro efecto que en la misma se establece, esto es, liberar al vendedor de la obligación de desalojar a los ocupantes de la propiedad, más no, como lo establecen los sentenciadores del grado, concluir que la ocupación no se debe a la mera tolerancia de la compradora –demandante de estos autos-. Incluso podría sostenerse que el tenor de la cláusula reafirma la idea de la mera tolerancia, donde acepta la ocupación como un hecho de la realidad.

Decimoctavo: Que, por lo antes dicho, los sentenciadores de segundo grado infringieron el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil, toda vez que encontrándose acreditados todos los presupuestos de hecho de la acción de precario, rechazaron la demanda intentada, cometiendo de esta forma error de derecho que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.

Decimonoveno: Que, atendido lo concluido, no resulta necesario pronunciarse en relación con el resto de las infracciones normativas denunciadas en este recurso de casación en el fondo.

Vigésimo: Que por lo expuesto en los motivos precedentes, el recurso en análisis debe necesariamente estimarse.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 772, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto por la demandante en lo principal de la presentación de fojas 103, y se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la misma parte en el primer otrosí de fojas 103, en contra de la sentencia de cinco de diciembre de dos mil trece, escrita a fojas 100 y siguientes, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Se previene que el Abogado Integrante señor Luis Bates Hidalgo concurre a la decisión de acoger el recurso de casación en el fondo teniendo, además, en consideración las siguientes argumentaciones:

1º.- Que el título que tenía el demandado sobre la propiedad en que recae la litis dejó de existir en virtud de la aplicación de un procedimiento regulado en el ordenamiento jurídico del que el demandado fue parte, según se establece como hecho de la causa en el considerando octavo letra f) del presente fallo.

2º.- Que del hecho referido en la considerando anterior, se desprende la voluntad inequívoca, ánimo o disposición del demandado señor nombre reservado a someterse en el destino de la vivienda que ocupaba a la decisión jurisdiccional correspondiente, como efectivamente ocurrió mediante resolución ejecutoriada.

3º.- Que corrobora lo anteriormente expuesto en cuanto a su voluntad de sometimiento al orden jurídico, la adquisición que en su época hizo el señor nombre reservado del bien raíz que ocupa en su condición de socio de la Cooperativa de Vivienda y Servicios Habitacionales “los Canelos de San Pedro Limitada” – esto es, una asociación de personas unidas para satisfacer sus necesidades de vivienda mediante la construcción, compra o arriendo de una habitación-. Establecido como hecho de la causa su calidad de socio de la citada Cooperativa le son aplicables las normas de la Ley General de Cooperativas contempladas en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 5 de 17 de Febrero de 2014, sobre derechos y obligaciones de los socios, capital de la cooperativa, participación de los socios en dicho capital, responsabilidades, Consejo de Administración de las Cooperativas de Vivienda, representación, atrasos en los pagos de dividendos, entre otras materias.

De modo que le ha sido aplicable al demandado correcta e íntegramente el derecho pertinente tanto en lo que dice relación con su condición de socio de la cooperativa mencionada como en su sometimiento a la decisión jurisdiccional referida.

4º.- Que de la redacción de la cláusula quinta del contrato de compraventa suscrito entre la demandante y el Banco del Desarrollo reproducida en la letra c) del referido considerando octavo, en cuanto aquel “declara conocer y aceptar que el inmueble que por el presente contrato adquiere, se encuentra actualmente ocupado por terceros…, se desprende una demostración de buena fe en orden a tolerar transitoriamente la posesión material del demandado para ponerle término posteriormente, mediante el ejercicio de la presente acción.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Ricardo Blanco Herrera y Carlos Cerda Fernández, quienes fueron de opinión de rechazar el recurso de casación en el fondo, teniendo en consideración las siguientes argumentaciones:

1°.- Que el goce gratuito de una cosa ajena, no amparado en un título que le sirva de fundamento y explicable sólo por la ignorancia o mera tolerancia de su dueño, constituye la situación de precario prevista en el artículo 2195 inciso 2° del Código Civil que dispone: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". De lo preceptuado en esta norma es dable establecer que el propietario de la cosa tenida por una tercera persona puede recuperarla en cualquier momento, ejerciendo la acción correspondiente, con arreglo al procedimiento sumario, según el artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.

2°.- Que con estricto apego a la referida norma y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sobre la materia, para que exista precario es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien y; c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

3°.- Que, ahora bien, la figura sui géneris referida, consagra una simple situación de hecho, en virtud de la cual una persona sin autorización de su dueño, por mera tolerancia de aquél o ignorancia, y sin título alguno que lo justifique tiene en su poder una cosa ajena determinada. Luego, salta a la vista que no se desarrolla en un contexto contractual, desde que la tenencia material que lo configura está desprovista de vínculo jurídico con el dueño de la cosa, se sustenta únicamente en la ignorancia o mera tolerancia. Se trata entonces, de una situación de hecho puramente concebida, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica y, “es precisamente esta última circunstancia la que caracteriza al precario y lo distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los demás elementos. (C. Suprema, 14 de noviembre de 1963. R.D.J. y C.S., T. 60, secc. 1ª, pág. 343).

4°.- Que en el caso en análisis la disputa se centró en determinar si la ocupación lo ha sido sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

5°.- Que de esta manera, sin el ánimo estrictamente permisivo en el propietario de la cosa que ocupa quien viene a ser demandado o, su falta de conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte, queda descartada la presencia del precario y, por ende, se ve neutralizada la viabilidad de la acción correspondiente.

6°.- Que en la especie, al demandar, el actor planteó la acción de precario aludiendo su mera tolerancia en la tenencia del inmueble por la contraria, y sin título ni contrato que lo habilite para ello. Relacionado con el razonamiento que precede, esta Corte ha sostenido invariablemente respecto de los actos de “mera tolerancia” a que se refiere el artículo 2195 del código sustantivo, si bien no encuentran definición en la ley, “puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic. “Tratado de los Derechos Reales, Bienes.” Pág. 23 y 24) Agregan los autores que: “Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea, el que lo ejecuta, lo hace sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia”. “Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesión o mera tolerancia, hay que determinar el ánimo de las partes atendiendo naturalmente, a algunos signos externos más o menos característicos, cuya ponderación razonada permitirá descubrir el fuero interno del actor y el demandado”. Se ha dicho, asimismo, que “existen ciertos parámetros que han de permitir al sentenciador -quien resolverá soberanamente sobre la base de las probanzas aportadas por tratarse de una cuestión de hecho y que, por ende su solución dependerá de las circunstancias en cada caso concreto- dilucidar si se está o no en presencia de un acto de mera tolerancia. Tales factores a considerar al analizar o valorar una situación para calificarla o no de un acto de la naturaleza que se viene examinando dicen relación con actos externos que sirven para apreciar el ánimo de las partes, esto es, consisten en signos visibles más o menos característicos que debidamente ponderados pueden permitir descubrir el fuero interno de las partes, a saber: la insignificancia o utilidad del uso o goce que importa el acto de mera tolerancia para el que lo soporta; la transitoriedad o intermitencia versus la permanencia del acto; la frecuencia con que se repiten los actos y el uso público, excluyente y continuo de una cosa sin oposición del dueño que hace presumir la aquiescencia de aquél.” (Sentencia Corte Suprema, Rol 5311-2008 de 24 de noviembre de 2009).

7°.- Que en esta dirección, corresponde precisar que el Diccionario de la Lengua Española ha definido “tolerancia” como: “1. f. Acción y efecto de tolerar” y a su vez “tolerar” lo conceptualiza como “1. tr. Sufrir, llevar con paciencia; 2. tr. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”.

Por su parte, la jurisprudencia ha dicho al respecto que: “Para el legislador la tolerancia de cosa ajena se entiende precaria -en lo que en la especie atañe- cuando está causada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia de su dueño.” (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 1987 G.J. 1987, t 81, N° 1, p. 32).

Así, debe entenderse entonces por mera tolerancia el no oponerse a los actos que podrían ser impedidos, aceptándolos, permitiéndolos, por cuanto, el no reprimirlos, supone tolerarlos, lo que importa una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia. Lo anterior en el entendido que se trata de una situación en la cual se tenga conocimiento de los actos del tenedor, por cuanto, en caso contrario se podría estar frente a una actitud omisiva derivada de la ignorancia y no representativa del concepto en examen.

8°.- Que por lo expresado en el motivo previo, ha de entenderse que la mera tolerancia que condice con el instituto del precario que se analiza, importa, en resumen, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar.

Sin embargo, el demandado ha argüido y comprobado, según se dejó asentado por el juez a quo, que vive en la propiedad por más de 18 años. Ergo, si el concepto de mera tolerancia se revela en la circunstancia que el ocupante tiene la cosa ajena porque el dueño de ésta lo deja proceder de ese modo, es decir, no se opone y, como quiera que es precisamente ese cariz radical el que no puede faltar a la hora de analizar la hipótesis que se pide calificar de simple precario, es innegable que ella no concurre en el caso que la ocupación que el demandado no niega respecto del inmueble indicado en el libelo pretensor, se encuentra precedida de una serie de actos que tienen previstos efectos en el ámbito del derecho, cuyos presupuestos de validez no se han puesto en entredicho, lo que manifiesta el hecho cardinal que es desconocido por la sentencia recurrida, cual es la ocupación del inmueble por parte del demandado en calidad de poseedor, desde larga data, de manera pública, continua y excluyente.

Con estos antecedentes, no es posible tener por concurrente la figura de precario en el asunto sub iúdice, puesto que ha quedado justificada la falta de uno de los supuestos cardinales que la hacen procedente.

9°.- Que lo anterior queda claramente establecido si se considera que la propia demandante reconoce esta posesión por parte del demandado, cuando deja consignado en la escritura de compraventa, que tiene conocimiento y acepta que el inmueble que adquiere se encuentra ocupado por terceros, situación que se opone al concepto de mera tolerancia que se ha referido en los razonamientos que preceden, por cuanto la tenencia u ocupación de la propiedad por parte del demandado no deriva de “una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia” de la actora, sino que de la calidad de ex propietario que se configura en la persona del demandado.

10º.- Que en la línea de razonamiento propuesta, corresponde concluir, bajo la premisa de ser el precario una cuestión de hecho, que basta, entonces, que asista al tenedor alguna clase de justificación para la ocupación que lleva a cabo, aunque lo sea de lo aparentemente ajeno, para desvanecer el precario propiamente tal. La substantividad del instituto radica, justamente, en la ausencia de precariedad cuando se comprueba la existencia de una justificación semejante, sin importar de quien provenga. Lo que interesa es que se esté en el bien no por ignorancia o por mera tolerancia del supuesto dueño, sino por causa aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la cosa, cuyo es el caso según se desprende del análisis precedente.

11°.- Que, en las condiciones antedichas, resulta evidente que los jueces del mérito han hecho una correcta aplicación de las normas legales atinentes a la cuestión controvertida, al entender que la ocupación que desde antigua data ejerce el demandado sobre el inmueble, no obedece a la mera tolerancia de la parte demandante.

Redacción a cargo del Ministro señor Ricardo Blanco Herrera.

Regístrese.

N° 1.269-2014.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F., y los Abogados Integrantes señores Luis Bates H., y Ricardo Peralta V. Santiago, veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.