Acción de precario

Santiago, uno de julio de dos mil quince.

VISTOS:

En esta causa Rol C-5.137-2.012 del Tercer Juzgado

Civil de Antofagasta, acción de comodato precario deducida por nombre reservado contra nombre reservado, el abogado Felipe Valenzuela Araos, actuando en representación del demandado, y la abogada Roxana Carrasco Montanares, en representación del tercero coadyuvante, recurren de casación en el fondo contra la sentencia que dictó la Corte de Apelaciones de Antofagasta el veinticinco de abril de dos mil catorce, a fs. 293, que confirmó la que el juzgado de base emitiera el veintiocho de junio de dos mil trece, a fs. 140, accediendo a la demanda y ordenando la restitución del inmueble, libre de todo ocupante, dentro de décimo día desde que la sentencia se encuentre ejecutoriada, so pena de lanzamiento con auxilio de la fuerza pública.

El recurso menciona infringidos los artículos 2195 y 2081 N° 2° del Código Civil y solicita se invalide el fallo singularizado, dictándose uno de reemplazo que, revirtiendo lo erróneamente decidido, rechace la demanda en todas sus partes.

Traídos que fueron los antecedentes en relación, se procedió a su vista en la audiencia de uno de abril de dos mil quince, con la sola asistencia de la abogada del recurrido, habiéndose dejado el asunto en acuerdo.

Y TENIENDO PRESENTE QUE

:

1°.- El recurso de fondo que intentan el demandado principal y el tercero coadyuvante aduce vulnerados los artículos 2195 y 2081 del Código Civil, porque los jueces han estimado que su ocupación responde a la mera tolerancia del demandante, lo que representa un grave error, como quiera que dan por establecida la existencia de una comunidad hereditaria de la que forma parte el tercero coadyuvante, que es el morador, al que uno de los comuneros, representado por el demandado principal, cedió sus derechos, amén de haber rehusado sumarse a la acción y autorizado expresamente a este último para pernoctar en la edificación;

2°.- Son hechos establecidos que el inmueble que concita la atención forma parte de la herencia quedada al fallecimiento de don nombre reservado; que el actor y el demandado principal, Jaime y nombre reservado, respectivamente, son hijos del finado nombre reservado; que en 1.984 el demandado nombre reservado y la cónyuge sobreviviente del difunto cedieron sus derechos a Jaime; que, entonces, la comunidad subsistió con éste y nombre reservado, también heredero original; que este último extendió debido mandato al demandado para que en su nombre y representación prometiera vender o vendiera sus derechos; que cumpliendo el mandato, nombre reservado los vendió y cedió a nombre reservado, hijo del mandante; que la propiedad se encuentra habitada por nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado; que nombre reservado autorizó la referida ocupación por parte del demandado, quien lo hace desde 1.994; y que se halla designado un árbitro para partir la comunidad entre el pretendiente y nombre reservado;

3°.- La sentencia de primera instancia analiza la comparecencia de las condiciones de procedencia de la acción precaria, asumiendo que nombre reservado es dueño de derechos y acciones sobre el bien raíz y que éste es ocupado por su hermano nombre reservado y el tercerista nombre reservado.

Cuanto a que la tenencia se explique por la mera tolerancia del solicitante, la sentencia de primer grado, reproducida por la ahora impugnada, sostiene que “al demandado ya no le asiste ningún derecho respecto de dicho bien hereditario, al haberlos cedido en su totalidad al actor hace más de 25 años” a lo que no obsta el hecho del mandato del comunero nombre reservado ni la autorización que éste le diera para la ocupación ni la venta a nombre reservado “al no constar que hubiere sido autorizado para ello o se le hubiere entregado en comodato, ni por el anterior comunero, ni por el actual copropietario.” (fs. 149 vta.)

La Corte de Apelaciones, luego de hacerse cargo de ciertos documentos que le acompañara el demandado en la alzada, concluye que “no tienen sustento jurídico alguno, para con ellos afincar un supuesto derecho de éste para ocuparlo legítimamente” (fs. 295 vta.);

4°.- Está sobradamente dicho en la literatura jurídica, que la figura especialísima del inciso segundo del artículo 2195 del estatuto de derecho privado es de corte puramente fáctico y es justamente ése el sentido de la expresión “mera tolerancia”; no hay más que el reconocimiento, el respeto, la permisión, la licencia, el pase o la venia, dígase para estos efectos, más bien tácitos de parte del dueño.

En ese contexto descriptivo de la substantividad del instituto en cuestión, salta a la vista la impropiedad que trasluce la manera como el libelo de demanda traspasa al tribunal la situación de su interés, al reconocer que “Desde el año 2009 a don nombre reservado se le solicitó en varias oportunidades el desalojo de la propiedad, sin obtener ninguna respuesta positiva, es más, el actuar de don nombre reservado ha sido a lo largo de estos años irrespetuoso, agresivo, ofensivo;” (fs. 9), pues ello implica una rotunda negación de la mera tolerancia;

5°.- El precario se caracteriza por no existir causa para el inquilinaje o, dicho de otra manera, por mostrarse la incorporación del inquilino enteramente ajena a los propietarios.

No es lo que aquí ocurre.

El demandado es hermano del actor; ambos sucedieron a su padre, junto a otros herederos; uno de éstos lo mandató para que cediera sus derechos; el perseguido lo concretó, deviniendo cesionario el actual ocupante nombre reservado; éste habita el bien raíz, conjuntamente con su cedente padre y el demandado, quien se había incorporado años antes y fue para ello expresamente autorizado por quien a la sazón era comunero.

Todo ello empece la conclusión que la tenencia de la cosa se deba a la mal invocada mera tolerancia;

6°.- Como lo argumentado deja en evidencia la transgresión del artículo 2195, en su párrafo segundo, este tribunal supremo se ve compelido a calificar el alzamiento y dejar sin efecto la sentencia, sin que haga falta hacerse cargo de otras eventuales transgresiones.

Consideraciones sobre la base de las cuales se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fs. 299 por los abogados Felipe Valenzuela Araos, en representación del demandado, y Roxana Carrasco Montanares, por el tercero coadyuvante, contra la sentencia emitida por la Corte de Apelaciones de Antofagasta el veinticinco de abril de dos mil catorce, a fs. 293, la que es nula, procediendo a dictarse a continuación y sin nueva vista la de reemplazo que corresponde.

Se previene que la Ministra Señora Chevesich no comparte el acápite segundo del motivo cuarto.

Acordada con el voto en contra de la Ministra Señora Muñoz, quien estuvo por rechazar el recurso, por cuanto si bien comparte que el precario es una cuestión puramente de hecho, en que el ocupante lo es por mera tolerancia del dueño, entiende qye hay situaciones, como la de la especie, en que la ocupación pudo haber estado originalmente justificada en un título que más tarde desaparece o se extingue, de suerte que la permanencia en el bien del ocupante no obedece sino a la efectiva tolerancia –que no desconocimiento- del dueño. En consecuencia, estima que en el caso de autos concurren los requisitos para hacer lugar a la acción de precario, salvando, desde luego, la situación del tercero coadyuvante, que efectivamente tiene derechos en el inmueble.

Redacción del ministro Cerda y del voto en contra su autora.

Regístrese.

N° 18.906-2.014.-

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F., y el Abogado Integrante señor Carlos Pizarro W. No firma el Abogado Integrante señor Pizarro, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, uno de julio de dos mil quince.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a uno de julio de dos mil quince, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.