Acción de precario

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Santiago, once de abril de dos mil diecisiete.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:

Visto:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los términos “no solo” que se encuentran en el párrafo primero del razonamiento decimotercero, así como aquel que principia con la expresión “sino que” y termina con el término “arrendamiento”, sustituyéndose la coma (,) puesta después de las palabras “Código Civil” por un punto (.).

Y se tiene en su lugar y además presente:

1°.- Que con la finalidad de delimitar el asunto puesto bajo la esfera de conocimiento del tribunal, corresponde precisar la naturaleza de la acción ejercida, puesto que, por una parte, se dice en el libelo pretensor que se trata de un comodato precario, afirmación que se opone a lo razonado por la parte demandada que concluye que se trata de un precario.

2°.- Que lo previamente anotado hace necesario efectuar algunas consideraciones acerca de la institución en estudio. Al efecto, corresponde consignar que el legislador al tratar el contrato de comodato en el Título XXX del Libro IV del Código Civil, entre los artículos 2174 y 2195, distingue dos clases de comodato: el comodato puro y simple, y el comodato precario, describiendo para este último, tres figuras: a) Cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo (art. 2194); b) Cuando no se presta la cosa para un servicio particular (art. 2195, inc. 1°) y, c) Cuando no se fija tiempo para la restitución de la cosa prestada (art. 2195 inc. 1°).

Lo dicho entonces pone de manifiesto, por un lado, que el comodato o préstamo de uso, que aparece definido en la ley, consiste en la entrega por una de las partes a la otra, gratuitamente, de una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. Así definido, se está en presencia del comodato simple, ordinario o corriente. De otro lado, el comodato precario se configura en aquellos casos en que el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo o aquél en que no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución.

3°.- Que de lo que hasta aquí se ha reflexionado aparece de manifiesto que, sea que se trate de un contrato de comodato puro o simple o bien de un comodato precario, lo consustancial a ambos institutos es la existencia de un acuerdo de voluntades, de una estipulación contractual regida por la ley, que dependiendo de las particularidades que presenten les serán aplicables las normas propias que correspondan y las generales a cualquier contrato.

4°.- Que, ahora bien, la ley, además, consagra una figura sui géneris en el inciso segundo del citado artículo 2195 al disponer "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

Se trata aquí de una simple situación de hecho, en virtud de la cual una persona sin autorización de su dueño, por mera tolerancia de aquél o ignorancia, y sin título alguno que lo justifique tiene en su poder una cosa ajena determinada. Luego, salta a la vista que no se desarrolla en un contexto contractual, ni constituye una variante del contrato de comodato, desde que la tenencia material que lo configura está desprovista de vínculo jurídico con el dueño de la cosa. Se sustenta únicamente en la ignorancia o mera tolerancia.

De lo dicho surgen de inmediato las principales diferencias entre el contrato de comodato, sea puro y simple o precario y el precario. Así, conforme se adelantó, no cabe duda de que el primero es un contrato y como tal crea derechos y obligaciones, consistentes en la entrega de una cosa determinada por parte del comodante al comodatario, con la intención de que éste la use y posteriormente la restituya y, de este último, la intención de recibir la cosa para luego restituirla; puede recaer en cosa ajena; la acción para requerir la restitución de la cosa es personal y se encuentra sujeta a un plazo de prescripción. En cambio, en el precario no hay contrato, constituye una situación de hecho no contractual, según se deriva de la propia redacción del inciso segundo mencionado, que habla de la “tenencia” de cosa ajena “sin previo contrato”; requiere que el actor sea dueño de la cosa cuya restitución reclama y se trata de un acción real, que deriva del derecho real de dominio y que prescribe con arreglo al artículo 2517 del Código Civil.

5°.- Que acorde a los raciocinios que preceden y de los antecedentes consignados en la sentencia que se revisa, la acción ejercida en autos es la de precario, que reglamenta el inciso segundo del artículo 2195 ya referido, desde que el sustento de la demanda se centra justamente en una situación de hecho que, en palabras de la actora, deriva de la ocupación del predio por parte del demandado por mera tolerancia de su parte y sin previo contrato de ninguna especie. Si bien denominó a su acción como “comodato precario”, no es menos cierto que la sustenta en la ocupación del demandado de un inmueble de su dominio y en esto afirma su pretensión. Además, apoyó su demanda en el artículo 2195 del Código Civil. Luego, resulta evidente que margina la existencia de cualquier acuerdo de voluntades o, lo que es lo mismo, una relación contractual entre los litigantes de este juicio que justifique y haya dado origen a la tenencia de la cosa por su tenedor. De manera que la circunstancia de haber denominado la defensa del demandante a su acción “comodato precario” no puede alterar la sustancia del juicio, puesto que las cosas son lo que son por lo que concierne a su naturaleza y no por el nombre que se les dé.

6°.- Que conforme a lo anotado en el raciocinio que antecede, y habiéndose establecido en el fallo de primer grado que el demandado ocupa la propiedad en virtud de un contrato de arrendamiento celebrado con la actora, lo que demuestra que no la ocupa por la ignorancia o mera tolerancia de ella, la demanda no puede ser acogida.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia de veinticuatro de marzo del dos mil quince, escrita a fojas 104 y siguientes.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Blanco, quien fue de opinión de no dictar sentencia de reemplazo atento lo referido por él en el fallo de casación.

Redacción a cargo del Ministro señor Ricardo Blanco Herrera.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

N° 17.686-16.