Cheque

Santiago, veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos:

De conformidad con las reglas del procedimiento ejecutivo, ante el Primer Juzgado Civil de Puente Alto se sustanció esta causa Rol N°8866-2014 caratulada “nombre reservado con Constructora e Inversiones Fenex Ltda.” sobre cobro de cheque.

Por sentencia de 24 de noviembre de 2016 y que se lee a partir de fojas 232, el tribunal de primera instancia rechazó, con costas, las excepciones opuestas y ordenó seguir adelante con la ejecución.

Apelada dicha sentencia por la ejecutada, una sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por sentencia de 8 de marzo de 2017 escrita a fojas 260 y siguientes, la revocó y, en su lugar, declaró que la excepción contenida en el N°7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil queda acogida, haciendo cesar la ejecución.

Contra esta última decisión la ejecutante deduce recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que en su libelo de nulidad sustancial, el recurrente sostiene que la sentencia cuestionada transgredió lo dispuesto en los artículos 22 y 26 del Decreto con Fuerza de Ley N°707 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y el artículo 434 N°4 inciso IV del Código de Procedimiento Civil en relación con lo previsto en las normas contenidas en los artículos 706 y 1526 del Código Civil.

Explica que de acuerdo al artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley N°707, una de las obligaciones que la ley impone al librador del cheque es no revocar la orden de pago contenida en el cheque sino por alguna de las causales contenidas en el artículo 26 del mismo texto, con arreglo al cual “la orden de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en los siguientes casos: 1°.- Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada; 2°.- Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con posterioridad a la emisión; 3°.- Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se observará en tales casos lo dispuesto en el artículo 29”. En su concepto, si el girador da la orden de no pago al librador por algún motivo diverso a las tres causales contenidas en el artículo 26, no queda más que concluir que en dicho caso se ha infringido derechamente lo preceptuado por el artículo 22 por cuanto se estaría revocando el cheque por una causal distinta a aquellas que exclusivamente la ley ha autorizado a hacerlo.

Desde la óptica anterior, afirma que los razonamientos contenidos en la sentencia cuestionada infringen abiertamente la naturaleza misma del contrato de cuenta corriente bancaria que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 1 inciso primero y 2 del Decreto con Fuerza de Ley N°707, no es otra que la de un mandato comercial. En efecto, añade, estamos frente a una convención en virtud de la cual el cuentacorrentista o comitente encarga al banco o comisionista que cumpla las órdenes de pago que éste realiza en favor de sí mismo o de terceros. De esta manera, y sobre la base de lo prescrito en el artículo 10 del mismo cuerpo legal, el cheque no es más que un acto o declaración de voluntad solemne de este cuentacorrentista quien, por escrito, ordena al banco que pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos de que disponga en su cuenta corriente. Luego, al girarse un cheque, su girador debe cumplir con las exigencias objetivas y subjetivas de la buena fe y que aparecen recogidas en los artículos 1546 y 706 del Código Civil, que imponen una suerte de paradigma a partir del cual debe juzgarse la conducta del agente con la finalidad de determinar si la conducta desplegada por el contratante (en este caso la ejecutada) ha sido o no “legítima” y “carente de fraude o de cualquier otro vicio”.

A juicio del impugnante, la respuesta a esa interrogante es indudablemente negativa pues luego de girar el cheque de que se trata, el ejecutado dio orden de no pago por una causal distinta de aquellas consagradas en el artículo 26 del Decreto con Fuerza de Ley N°707.

Indica el recurrente que este fue precisamente el razonamiento del juez de primer grado quien, luego de comprobar que en el acta de protesto adosada al cheque consta que la ejecutada revocó la orden de pago del instrumento sin que dicha orden aparezca justificada en alguna de las causales indicadas en el precitado artículo, desestimó la excepción opuesta a la ejecución por cuanto consideró que, sin perjuicio que dicha acta da cuenta también que el no pago se produce por encontrarse el cheque enmendado, de todos modos en forma previa el girador había revocado la orden de pago sin causa legal, de manera tal que no había mérito para privar de fuerza ejecutiva al cheque ya perfeccionado en la gestión preparatoria, pues acorde al principio de la buena fe, se debe sancionar la conducta antijurídica desplegada por el ejecutado.

No obstante lo anterior, agrega, en la sentencia censurada se consigna que el cheque fue protestado por una causal única, “enmendado, cheque con O.N.P”, y se añade que se observa en el citado documento que la suma puesta en números en el extremo superior derecho aparece visiblemente alterada, concluyendo así que la justificación del librado para negarse al pago fue, en primer término y como aspecto principal, dicha enmendadura y no la orden de no pago dada por el girador la que, en concepto de los sentenciadores, sólo se habría incluido en el acta de protesto de modo informativo, teniendo presente para ello el estampado puesto por el librado en el anverso del documento y en el que se lee “devuelto por forma”, fundamentos en base a los cuales deciden que el cheque en cuestión, por no reunir las formalidades o requisitos necesarios para tenerse como tal al haberse alterado una de sus menciones esenciales, carece de la fuerza ejecutiva que el legislador otorga a los títulos de crédito indubitados, acogiendo en consecuencia la excepción del N°7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

Relacionado lo anterior, afirma el recurrente que fácil resulta advertir que en el fallo impugnado se cometen dos errores sustanciales: el primero, considerar que el fundamento puesto por el librado para no pagar el cheque, esto es, enmendado cheque con ONP, es una causal única de protesto en circunstancias que evidentemente la frase alude a dos causales distintas; el segundo, desentenderse de la mala fe desplegada por el girador quien, conocedor de la deuda, giró el cheque en pago de aquella, pero luego decide darle orden de no pago y, con ello, impedir que se concretara la solución del crédito.

Sostiene que esgrimir que el documento objeto de esta ejecución no es idóneo porque fue protestado por una mera cuestión formal dado que la enmendadura fue la justificación utilizada por el librado para negarse al pago constituye un despropósito y un fraccionamiento de las normas aplicables al caso puesto que incluso de haberse obtenido la solución de aquella cuestión formal, igualmente su parte no podría haber cobrado el documento puesto que sobre aquel pendía una orden de no pago dada por la propia ejecutada que, por lo demás, no se ampara en ninguna de las causales que consagra el artículo 26 del Decreto con Fuerza de Ley N°707 y, por el contrario, constituye una orden revocatoria, perentoria y solemne al banco librado de simplemente no pagar, la que el librado no tiene más alternativa que cumplir y que, en la especie, así hizo, negándose al pago de forma totalmente independiente de la enmendadura.

Asevera que el fallo de la Corte Suprema citado por los jueces como sustento de su decisión no tiene aplicación en el presente caso toda vez que aquel dice relación con un cheque que no fue protestado por falta de fondos o por orden de no pago sino por firma disconforme, situación que, a su juicio, no es asimilable a la controversia de autos.

Reitera que no puede admitirse que, por el hecho que el librado haya protestado el cheque por encontrarse éste enmendado, la orden de no pago sea una cuestión accesoria o secundaria y, por tanto, susceptible de ser obviada. De estimarse que ello es posible, se priva de mérito ejecutivo al cheque obviando por completo la mala fe del deudor al dar orden de no pago al documento en cuestión, liberándolo de todo reproche, lo que resulta inaceptable pues con ello se desconoce el orden normal de las cosas y se otorga a la mala fe negocial un rol secundario en tanto se concluye que accede a una cuestión meramente formal y, con ello, se exonera de toda responsabilidad al ejecutado.

Culmina expresando que, por girar la controversia en torno al mérito ejecutivo que corresponde atribuirle al cheque y su consecuencial idoneidad para exigir su cumplimiento de forma compulsiva, al decidir privarlo de tal cualidad a pesar de la mala fe con la que obró la contraria, finalmente se valida una actuación contraria al ordenamiento jurídico y, lo que es peor, se admite que una orden del girador que no se basó en ninguna de las causales que establece la ley impida el pago del documento.

Por todo lo anterior, pide se invalide la sentencia recurrida por haber sido pronunciada con infracción de ley que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, y se dicte una de reemplazo que niegue lugar a las excepciones opuestas por la contraria, con expresa condena en costas.

Segundo: Que para los efectos de una debida inteligencia de la cuestión planteada por el recurrente, es menester reseñar algunos de los antecedentes de mayor relevancia que surgen del proceso en el cual se pronunció la sentencia que se impugna:

1.- El abogado Pedro Infante Correa, en representación de Omega Factoring S.A., dedujo ante el Primer Juzgado Civil de Puente Alto gestión preparatoria de notificación de protesto de cheque en contra de Constructora e Inversiones Fenex Ltda., argumentando que es dueña del cheque serie 2014BE N°2617935 de la cuenta corriente 145-03807-06 del Banco de Chile, girado por el solicitado el 20 de junio de 2014 por la suma $83.289.052, el que presentado a su cobro el día 23 del mismo mes y año, fue protestado por enmendado y por tener orden de no pago.

2.- Una vez practicada la certificación de rigor, se dedujo demanda ejecutiva y se solicitó despachar mandamiento de ejecución y embargo por la suma precitada más intereses corrientes devengados desde la fecha del protesto y hasta el día de su pago efectivo, con costas;

3.- El ejecutado opuso a la ejecución la excepción del numeral 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, alegando que el título que se ha invocado como fundamento de la ejecución no reúne los requisitos para ser considerado tal. En cuanto interesa para decidir la cuestión jurídica planteada en el recurso, la excepción se sustenta en que el cheque cuyo cobro se persigue no ha sido protestado por falta de pago sino por enmendado y, considerando que la única causal de protesto es la falta de pago y solo cuando dicha falta de pago obedece a la falta de fondos o a una orden de no pago por extravío o robo el documento protestado puede adquirir mérito ejecutivo, no puede atribuírsele dicho mérito pues el documento se protestó por una causal formal puesta por el banco como constancia del motivo de su negativa a pagarlo.

4.- La ejecutante contestó el traslado conferido y pidió el rechazo de la excepción opuesta, con costas.

Señala que si bien cuando un cheque es protestado por enmendado no puede servir de título para la ejecución, en la especie el documento en cuestión tenía una orden de no pago emitida por el girador, la que fue comunicada al banco librado de manera tal que aun de haberse requerido al girador que le extendiera un cheque sin enmendadura, igualmente su parte no habría obtenido el pago dada la orden de no pago que pendía sobre éste. En este sentido, puntualiza, el demandado hace una errada interpretación del artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques toda vez que lo que dicha norma prescribe es que el girador debe mantener fondos suficientes en su cuenta corriente, girar contra cuenta corriente abierta y no haber revocado la orden de pago sino por ciertas causales específicas, que son las contempladas en el artículo 26 del mismo cuerpo legal y, en la especie, la ejecutada no invocó ninguna de esas causales y simplemente comunicó al librado la orden de no pago genéricamente, la que el banco debió acatar, revocándose la orden de pago por una causal distinta a las legalmente admitidas. Reitera que el protesto se realizó por una cuestión de fondo, la revocación de la orden de pago comunicada por el girador.

Tercero: Que para acoger la excepción opuesta y, en consecuencia, alzar la ejecución en contra de la ejecutada, los jueces del fondo tuvieron presente que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto con Fuerza de Ley N°707 de 1982, el cheque es una orden escrita y girada contra un banco que, para ser tal, debe reunir una serie de requisitos formales que están señalados en la misma ley. Es así como en el artículo 13 del aludido texto legal se hace referencia a las expresiones que éste debe contener, entre éstas, la cantidad girada, consignada en letras y números. Y añaden que “el artículo 22 autoriza al librador para revocar el cheque por las causales referidas en el artículo 26, entre otras, la de extenderse el cheque con alteraciones respecto a la suma o a la persona del beneficiario”.

A continuación refieren que, en la especie, el documento en cuestión fue protestado por “una causal única” y que así se desprende del acta correspondiente en la que se estampó la frase “enmendado, cheque con O.N.P.”, agregando además que “se observa visiblemente la alteración de la suma puesta en números en su vértice superior derecho”.

Con arreglo a lo anterior concluyen que, por haber indicado el librado como aspecto principal para negarse al pago esa enmendadura, ésta fue la justificación utilizada, antes que la existencia de la orden de no pago y que se menciona en el documento de modo informativo, considerando también que en el anverso se estamparon las expresiones “devuelto por forma”.

Definido lo anterior, discurren que el título fundante de la ejecución carece de la fuerza ejecutiva que el legislador otorga a los títulos de crédito indubitados toda vez que el documento en cuestión “no reviste las formalidades o requisitos necesarios para tenerse como cheque, constatado por el banco librado la alteración de una de sus menciones esenciales”, citan al efecto la sentencia dictada por esta Corte el 11 de octubre de 2007 en los autos Rol 4891-2006 -cuyo contenido pertinente reproducen- y, en definitiva, acogen la excepción consagrada en el N°7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil opuesta a la ejecución “en la vertiente relativa a que el documento materia de la ejecución por sus defectos, no reúne la calidad de título ejecutivo”.

Cuarto: Que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 10 del Decreto con Fuerza de Ley Nº707 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, el cheque es una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos de que el librador pueda disponer en cuenta corriente. Por su parte, en el artículo 13 se consigna que, ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deberá expresar, además el nombre del librado, el lugar y la fecha de la expedición, la cantidad girada, en letras y números y la firma del librador.

Pues bien, presentado a cobro el cheque por su portador o beneficiario obrando de conformidad con las prescripciones del artículo 23 de la citada Ley, el banco librado debe proceder a examinar el documento desde un punto de vista formal, esto es, verificando si en éste se contienen las enunciaciones propias del libramiento y, enseguida, revisar si la cuenta corriente contra la cual se ha girado está vigente y provista de fondos suficientes, disponibles y oportunamente depositados.

En tal escenario entonces, son dos las actitudes que puede adoptar el banco: pagarlo, en cuyo caso debe exigir al portador que se identifique y cancele el documento; o negarse a pagar el cheque. En este último evento, el cheque será protestado.

Quinto: Que el protesto del cheque es un acto solemne en virtud del cual el banco librado deja constancia al dorso del documento de su negativa a pagarlo a su presentación, indicando las causales de dicha negativa (Vásquez M. Guillermo, Tratado sobre el Cheque, Editorial Jurídica Ediar-Conosur Ltda., 1987, pág. 278).

Si el motivo de la negativa es la falta de fondos, el banco procederá a protestarlo sin necesidad de requerimiento del portador en tal sentido.

En caso de que la negativa se sustente en cualquier otro motivo, para el ejercicio de las acciones de cobro derivadas del cheque, será imprescindible que el portador proceda oportuna y adecuadamente a protestarlo.

Sexto: Que de conformidad con el artículo 33 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y a diferencia de lo que ocurre con la letra de cambio y con el pagaré, el cheque tiene una sola causal de protesto, la falta de pago.

Esa falta de pago puede provenir del banco librado o del librador.

En el primer caso, la negativa del banco puede fundarse en diversos motivos, tales como “falso o firma disconforme”, “caducado”, “mal extendido”, “orden de no pago”, “cuenta cerrada”, “falta de fondos”.

En el segundo caso, la negativa proviene de la orden de no pago comunicada por el librador y el banco debe negarse a pagar el cheque. Ello se explica debido a la naturaleza jurídica del cheque que, en tanto contiene una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague -a su presentación- el todo o parte de los fondos de que el librador pueda disponer en cuenta corriente, constituye un mandato y, por tanto, es esencialmente revocable. Por medio de la orden de no pago entonces, el girador revoca dicho mandato, pudiendo o no expresar el motivo de la revocación. Lo relevante es que, sea que se hayan expuesto los motivos o no, el banco debe limitarse a cumplir la instrucción, pero dejando debida constancia de dicha orden en el acta de protesto.

En este último caso, si el portador quiere ejercer acciones civiles o penales contra el girador por no haber obtenido el pago a que tiene derecho, debe en ese momento pedir al banco que deje constancia de este hecho, estampándola al dorso del documento o en una hoja de prolongación, expresando la causa de la negativa de pago y la fecha y hora del protesto, incluyendo la firma del banco librado.

Cumplidos los requisitos anteriores, el portador contará con dos acciones para cobrar el cheque no pagado: la acción ejecutiva civil, la que podrá ejercer cuando la firma del girador o del endosante han sido autorizadas por un notario, o bien, cuando el protesto del cheque ha sido notificado judicialmente a éstos; y la acción penal, cuando notificado judicialmente el protesto a su girador, éste no tacha de falsedad su firma ni paga el capital, intereses y costas dentro del término legal.

Séptimo: Que es jurisprudencia asentada por esta Corte de Casación que las únicas causales que habilitan al portador del documento para preparar la vía ejecutiva de acuerdo con el Nº4 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, son aquellas que taxativamente contempla el artículo 22 de la precitada Ley en el que se consigna que el “librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado. El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, será sancionado con las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del N°3), aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas”.

Octavo: Que la circunstancia de que eventualmente el cheque -que no es otra cosa que un formulario entregado por el banco para estos fines- no cumpla con los requisitos para que pueda procederse a su cobro, ya sea porque el titular de la cuenta no tiene fondos suficientes para el pago o porque dicho documento adolece de algún defecto formal, no lo desnaturaliza, manteniendo el documento su carácter de tal, es decir, de una orden de pago denominada “cheque”.

Noveno: Que en la especie, el cheque fue protestado el 23 de junio de 2014 por la siguiente causa: “enmendado, cheque con O.N.P.”

La controversia radica entonces en determinar si los motivos expuestos por el banco librado como fundamento del protesto integran una sola causal, como se afirma en la sentencia censurada o si, por el contrario, se trata de dos razones diversas esgrimidas por el banco para denegar el pago. Y, despejado lo anterior, si la concurrencia de uno u ambos motivos de rechazo privan al documento de mérito ejecutivo.

Décimo: Que la enmendadura que se consigna en el acta de protesto y que los jueces del fondo señalan obedece a la alteración de la suma puesta en números en el extremo superior derecho del documento, constituye un defecto formal que, tal como ya se analizó, no priva al referido instrumento de su carácter de cheque, desde que se trata de una mera constancia consignada por el banco que se negó a efectuar el pago pero que no perjudica el derecho del legítimo tenedor del documento.

En efecto, el artículo 11 del Decreto con Fuerza de Ley N°707 dispone que el cheque dado en pago se sujetará a las reglas generales de la letra de cambio, salvo lo dispuesto en esa ley. A su vez, el artículo 6 de la Ley N°18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré estipula que “si el importe de la letra apareciere escrito a la vez en palabras y cifras, valdrá la suma escrita en palabras en caso de diferencia entre unas y otras”, de manera tal que la divergencia que se advierte en el cheque sub lite entre la cantidad expresada en letras y en números no impedía al banco efectuar su pago, el que pudo haber hecho por el monto expresado en letras.

Undécimo: Que en la forma descrita precedentemente, el defecto formal que advierte el banco al serle presentado a cobro el citado documento sólo se explica en razón de la constancia que todo banco está obligado a estampar cuando el cobro se pide por intermedio de otro banco, como acontece en la especie, la que debe anotarse sin perjuicio de la fecha en que el cheque se haya presentado a cobro, de si el deudor dio orden de no pago, de si existen o no fondos suficientes o de la vigencia de la cuenta.

Luego, si además del defecto formal anotado resulta que el librado consigna que hay una orden de no pago, son dos los motivos que esgrime para no pagar el instrumento en cuestión pero es una sola la causal que justifica el protesto. En efecto, ya se dijo que un defecto formal como el del caso no priva al referido instrumento de su carácter de cheque y, en tal caso, se trata de una mera constancia de las razones por las que el banco no lo pagó y que se comunica al banco por cuyo intermedio se tramitó el cobro al devolvérselo, una vez finalizada la reunión de la Cámara de Compensación. No por otra razón también se estampó la frase “devuelto por forma”.

En consecuencia, si la finalidad del protesto es conservar los derechos del portador contra el endosante y resulta que el banco librado no paga el cheque estampando como motivo la orden de no pago comunicada previamente, es evidente que la causa determinante del protesto y de la abstención fue la revocación del mandato y, en tal virtud, la circunstancia de que se haya devuelto por defecto de forma al endosatario se explica porque el importe del documento no ha podido ser compensado entre éste y el banco librado.

Duodécimo: Que en las condiciones expuestas, tratándose de un documento cuyo defecto formal no lo priva de su carácter de cheque y constando en autos que se ha revocado la orden de pago sin que se haya invocado ni probado ninguna de las causales que contempla el artículo 26 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, yerran los jueces del fondo al concluir que éste adolece de mérito ejecutivo y así también cuando, con arreglo a lo anterior, deciden acoger la excepción prevista en el numeral 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil toda vez que, como se ha destacado en las consideraciones precedentes, al cheque no le falta ninguno de los requisitos o condiciones establecidas por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea en relación al demandado, infringiendo con ello no solo lo dispuesto en el aludido artículo 26 del Decreto con Fuerza de Ley N°707 sino también la norma contenida en el artículo 22 del mismo texto legal, motivos por los cuales el presente recurso de casación debe ser acogido, siendo innecesario abordar las restantes infracciones de derecho denunciadas.

Y de conformidad, además, con lo preceptuado en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se acoge sin costas el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 264 por el abogado Pedro Infante Correa, en representación de la ejecutante, contra la sentencia de ocho de marzo de dos mil diecisiete, escrita de fojas 260 y siguientes, la que es nula y se reemplaza por la que a continuación se dicta.

Regístrese.

Redacción a cargo de la ministra señora Rosa María Maggi D.

Rol N°11.546-2017

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Patricio Valdés A, Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D., Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Rafael Gómez B.

No firman el Ministro Sr. Valdés y el Abogado Integrante Sr. Gómez, no obstante haber ambos concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones el primero y ausente el segundo.