Juicio ejecutivo

Santiago, veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos:

En estos autos Rol N° 807-2018 del Cuarto Juzgado Civil de Antofagasta caratulados “Banco Santander Chile con Servicios a la Minería y Desarrollo Limitada”, cuaderno de tercería de prelación, por sentencia escrita a fojas 70 y siguientes, de fecha siete de agosto de dos mil diecisiete, se desestimó la demanda incidental de tercería de prelación deducida por First Aval S.A.G.R. que se lee a fojas 62 de estos autos.

Apelada la decisión anterior una sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta mediante fallo de veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete, escrito a fojas 101 y siguientes, la confirmó.

En contra de esta última sentencia, la misma parte tercerista ha deducido recurso de casación en el fondo.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en primer lugar la recurrente denuncia la infracción del artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto en parte reproduce. Resalta de modo particular que la norma establece el trámite de citación al acreedor hipotecario evento en el que, si nada dice en el término de emplazamiento, se entenderá que opta por pagarse. Explica que la citada disposición reconoce la existencia de una subrogación de carácter legal de cosa inmueble a cosa mueble, esto es, que el derecho del acreedor hipotecario de perseguir, vender y pagarse con el producto del remate del inmueble hipotecado es subrogado por el precio de la subasta, siendo este bien –el precio- sobre el cual, en definitiva, se ejerce el derecho preferente. Añade que es en razón de lo recién expresado que la doctrina unánimemente ha sostenido que es posible interponer la tercería de prelación hasta antes de que se haga pago al acreedor.

En segundo lugar el recurso acusa infracción del artículo 525 del Código de Procedimiento Civil, texto que según lo expresa, reconoce la subrogación real entre el precio de la subasta y el derecho del tercerista a pagarse con el producto de su realización.

Por último, la parte recurrente esgrime haberse vulnerado el artículo 2428 del Código Civil, ello en cuanto el fallo atacado entendió que al efectuarse el remate y producirse la extinción o purga de la hipoteca, tal circunstancia no sólo beneficiaba al adjudicatario que adquiere el bien libre de esa caución, sino que, más allá de eso, los jueces han extendido la purga al precio de la subasta, comprensión que desconoce el sentido y alcance de la norma. Añade que, de ser así, el tercerista perdería toda posibilidad de serle reconocido su derecho preferente una vez efectuada la subasta del bien hipotecado. Explica que el verdadero sentido de la purga se aprecia, precisamente, cuando el precio de la subasta no ha alcanzado para extinguir el crédito caucionado, de otra manera la extinción de la hipoteca sólo se produciría con el pago total.

Señala finalmente que los errores de derecho aludidos, y que formula en relación con los artículos 19, 20, 22 y 23 del Código Civil, han influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia impugnada, razón por la que solicita su invalidación y la dictación de una de reemplazo en que se acoja la tercería de prelación deducida, con costas.

SEGUNDO: Que para una mejor comprensión y acierto del fallo cabe tener en consideración los siguientes antecedentes del proceso:

1°) Cristián Rodríguez Josse, como mandatario judicial y en representación convencional de First Aval S.A.G.R., dedujo demanda incidental de tercería de prelación en contra de la ejecutante de estos autos, Banco Santander Chile, y en contra de los ejecutados Servicios a la Minería y Desarrollo Limitada, representada por nombre reservado, y en contra de este último en su calidad de aval y codeudor solidario de la deudora principal. En esta demanda, que fue proveída el 11 de julio de 2017, se señala que el inmueble rematado en estos autos ejecutivos y adjudicado a la sociedad VPI Inmobiliaria Limitada en la suma única y total de $83.000.000, fue hipotecado por su dueño, el ejecutado nombre reservado, para garantizar las deudas que la sociedad Inversiones VM Limitada –representada también por nombre reservado- contrajere con la entidad tercerista. Explica que la sociedad Inversiones VM suscribió el pagaré N° 1499A0517 por la suma de $38.299.363 a la orden de Capital Express Servicios, pagadero en una sola cuota que vencía el 28 de agosto de 2017. Añade que mediante certificado de fianza y codeuda solidaria, First Aval S.A.G.R. –tercerista- garantizó la deuda contenida en el pagaré ya referido, y en este cometido de fiadora y codeudora solidaria pagó el monto del pagaré, más la suma de $614.066 por concepto de intereses, lo que arrojó un total de $38.913.429, ello, con fecha 4 de julio de 2017. Es en estas condiciones que la tercerista tiene la calidad de acreedora de Inversiones VM Limitada, acreencia garantizada con la hipoteca constituida por nombre reservado, ejecutado en esta causa. Sobre la base de estos hechos y en su calidad de acreedor hipotecario, First Aval S.A.G.R. persigue que se reconozca su derecho a pagarse con el precio de la subasta, con preferencia a la ejecutante, de su crédito por la suma de $38.913.429, más los intereses penales devengados hasta el pago efectivo, con costas.

En subsidio, interpuso tercería de pago.

2°) El traslado conferido por el tribunal sólo fue evacuado por el Banco ejecutante, entidad que se opuso a la acción sosteniendo que de los términos de la escritura pública de hipoteca acompañada no surge certeza del crédito que hace valer la tercerista, haciendo constar que la demanda incoada ha hecho necesaria la existencia de un crédito cierto, vencido y exigible, situación que no se presenta.

3°) Que mediante fallo de primer grado se desestimaron sendas tercerías principal de prelación, y la subsidiaria de pago. La primera –que es la que importa para estos efectos- no tuvo acogida por estimar el tribunal que se requería de la existencia de un crédito del tercerista contra el ejecutado, que fuera líquido, vencido y exigible, y es del caso que el pagaré en que funda su acción el tercerista no estaba vencido a la época de interposición de la presente tercería, el 10 de julio de 2017.

4°) La Corte de Apelaciones, no obstante haber eliminado el fundamento sexto en que se contenían las razones del rechazo por parte del juez a quo, confirmó el fallo en alzada teniendo especialmente en consideración que, habiendo sido citada la tercerista conforme lo prescriben los artículos 2428 del Código Civil y 492 del Código de Procedimiento Civil, no concurrió en el término de emplazamiento, motivo por el que operó la purga de la hipoteca. Añade que en la especie la subrogación que esgrime la recurrente por haber pagado la deuda contenida en el pagaré emitido a la orden de Capital Express Servicios, no ha producido los efectos que la acción incoada describe, y esto no sólo porque ese documento se suscribió el 29 de mayo de 2017, esto es, con posterioridad al remate que tuvo lugar el 22 de mayo del mismo año, sino porque la subrogación misma –para el cobro del crédito- se produjo con el pago efectuado por la tercerista el 4 de julio de 2017, es decir, cuando ya no existía la hipoteca, y, por lo tanto, no favorecía a la parte que acciona preferencia alguna.

5°) Los antecedentes revelan además que ambos ejecutados de autos, la deudora principal Servicios a la Minería y Desarrollo Limitada, y el aval y codeudor solidario nombre reservado, fueron notificados de la demanda ejecutiva –interpuesta el 28 de julio de 2015- con fecha 4 de septiembre de 2015.

TERCERO: Que los jueces del mérito, en relación al conflicto a dirimir, asentaron como hechos de la causa los siguientes:

1°) que el inmueble hipotecado referido en la presente tercería fue embargado el 20 de octubre de 2016 y rematado el 22 de mayo de 2017, habiéndose extendido en la indicada fecha el acta de remate que da cuenta de la adjudicación a VPI Inmobiliaria Limitada, en la suma única y total de $83.000.000;

2°) que por escritura pública de 11 de julio de 2016 nombre reservado, actuando en calidad de garante hipotecario y como representante legal de Inversiones VM Limitada, constituyó hipoteca de 2° grado sobre el inmueble de su propiedad, ya referido –denominado Albergue, N° 803, del 8° piso, estacionamiento N° 9 y bodega N° 41, del Edificio Sede Social y Albergue de Socios Club de Yates de Antofagasta, con ingreso por domicilio reservado- con el fin de garantizar a First Aval S.A.E.R. el cumplimiento de todas las obligaciones que al presente tenga o en el futuro tuviere la sociedad Inversiones VM Limitada, hipoteca que fue debidamente inscrita en el Registro correspondiente, el año 2016;

3°) que con fecha 26 de mayo (debe decir 29 de mayo) de 2017 First Aval S.A.E.R. –tercerista de prelación- se constituyó en fiadora de Inversiones VM Limitada por la obligación contraída por esta última con la suscripción del pagaré que se describe en el numeral siguiente, habiéndose emitido el respectivo Certificado de Fianza N° 16380, de fecha 29 de mayo de 2017;

4°) que el 29 de mayo de 2017 Inversiones VM Limitada suscribió un pagaré por la suma de $38.299.362 en favor de Capital Express Servicios Financieros S.A., con fecha de vencimiento de 28 de agosto de 2017, por la suma de $38.299.363. Se constituyó en aval y codeudor solidario de este pagaré el ejecutado nombre reservado;

5°) que, el 4 de julio de 2017, First Aval S.A.E.R. pagó a la acreedora Capital Express Servicios Financieros S.A. el monto del pagaré aludido, más el interés pactado, con lo que se enteró la suma de $38.913.429.

CUARTO: Que de los términos del libelo queda en evidencia que la recurrente traslada el efecto de haberse subrogado la tercerista en el crédito derivado del pagaré suscrito en favor de Capital Express Servicios Financieros S.A. -que esa parte pagó en lugar del suscriptor sociedad Inversiones VM Limitada-, al ámbito del efecto que habría producido en su favor otro tipo de subrogación, esto es, la subrogación de su derecho de persecución sobre el bien hipotecado, por el precio de la subasta, alegación que dista de la asentada en el fallo que se ataca.

A continuación de esta alegación poco clara, plantea y argumenta con cita de doctrina que la demanda de tercería de prelación se puede interponer con posterioridad al remate y hasta antes de haberse hecho el pago al ejecutante, aspecto este último no discutido, y que en modo alguno contradice el fallo atacado.

QUINTO: Que no obstante que lo dicho sería suficiente para desestimar el recurso en examen, toda vez que la impugnación formulada versa en general sobre los mismos tópicos ya aludidos, es útil clarificar que el problema real que enfrenta la recurrente consiste en el hecho indiscutido que, al tiempo de haber sido citada esa parte conforme a lo dispuesto por los artículos 492 del Código de Procedimiento Civil y 2428 del Código Civil, y a la época de subastarse el bien hipotecado y ser adjudicado a un tercero conforme da cuenta el acta de remate respectiva, de fecha 22 de mayo de 2017, el crédito cuyo cobro preferente pretende no existía. No era por lo tanto First Aval S.A.E.R. acreedor hipotecario en relación al ejecutado nombre reservado, cuyo inmueble fue subastado.

Como aparece de los antecedentes reseñados en los motivos segundo y tercero de este fallo, a la época en que se notificó a los ejecutados la demanda ejecutiva intentada en autos, el 4 de septiembre de 2015, ni siquiera se había constituido la hipoteca con cláusula de garantía general en favor de sociedad Inversiones VM Limitada, la que recién se convino por escritura pública de 11 de julio de 2016, esto es, también durante la sustanciación de este procedimiento de ejecución.

SEXTO: Que con arreglo a lo dispuesto por el artículo 2428 del Código Civil, “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.

Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.

Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.

El juez entre tanto hará consignar el dinero”.

Por su parte, el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, que amplía y complementa dicha norma, establece en lo que interesa que “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.

No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta”.

Como se aprecia, la citación al acreedor hipotecario, además de otorgar a éste la posibilidad de manifestar si mantiene la hipoteca u opta por pagarse, otorga claridad, seguridad y certeza al adjudicatario en relación a la calidad jurídica del bien que compra en pública subasta. Es en aras de esta necesaria certeza que el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil establece que si nada dice el acreedor hipotecario en el término de emplazamiento, se entenderá que opta por pagarse con el precio del remate.

SÉPTIMO: Que las hipótesis precedentemente descritas no han tenido lugar en el caso de autos, toda vez que en ellas se parte del supuesto de hecho de existir un crédito hipotecario cierto en contra del ejecutado, titular del inmueble a subastar, lo que en la especie no concurre toda vez que, al igual que la constitución de la hipoteca, el pagaré del que deriva su derecho la tercerista –por haber satisfecho su monto y subrogado en los derechos del beneficiario- fue suscrito con posterioridad al remate –el 29 de mayo de 2017-, esto es, cuando ya se había extinguido la hipoteca por haberse adquirido el inmueble por un tercero en pública subasta ordenada por el juez. Más lejana aún de la fecha del remate se produjo la subrogación del tercerista en el crédito que cobra, lo que ocurrió al concretar el pago del documento, el 4 de julio de 2017.

En relación a este particular el autor Manuel Somarriva Undurraga, en su obra “Tratado de las Cauciones”, página 486, señala que: “Como lo establece el citado artículo 2428 para que se produzca la extinción de las hipotecas es necesario que concurran tres requisitos: 1.Que el tercero haya adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez; 2.Que la subasta se haga con citación de los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado; y 3.Que entre la citación y la subasta medie el plazo de emplazamiento.”

A propósito del Acta de Remate, extendida el día de la subasta -29 de mayo de 2017, cabe acotar que el profesor Raúl Espinoza Fuentes, en su Manual de Procedimiento Civil – “El Juicio Ejecutivo”, octava edición, página 197, señala: “O sea el remate o venta forzada queda perfecto una vez otorgada el acta, pero es necesario otorgar también la escritura definitiva de remate, ya que para los efectos de la inscripción el Conservador de Bienes Raíces no admitirá sino esa escritura definitiva”. Añade que “La jurisprudencia ha fallado uniformemente en el sentido de que desde que se suscribe el acta de remate queda perfecta la compraventa”.

OCTAVO: Que en las circunstancias hasta aquí descritas, particularmente aquellas que dejan en evidencia los hechos asentados por los jueces a cargo de la instancia, por lo demás no discutidos, cabe concluir que la recurrente no ha estado en situación de ejercer la opción de pagarse con el producto de la subasta en tanto, al verificarse ésta, carecía de un crédito hipotecario que hacer valer contra la parte ejecutada, evento en el que, aun de estimarse que fueran efectivos los yerros jurídicos que se atribuyen al fallo en examen en la forma que lo entiende el recurso -en lo que toca a sus argumentos sobre la subrogación que esgrime y en relación a la purga de la hipoteca-, los mismos carecerían de influencia en lo decisorio del fallo toda vez que, si hubiere de dictarse sentencia de reemplazo, igualmente la pretensión de quien ha accionado por la vía de tercería de prelación no podría prosperar.

NOVENO: Que en atención a todo lo precedentemente razonado y concluido, el recurso de casación en el fondo no puede tener acogida y debe ser rechazado.

Y de conformidad además con lo dispuesto por los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Cristián Ignacio Rodríguez Josse, en lo principal de fojas 104, contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete, escrita a fojas 101 y 102.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo de la Ministra señora Rosa Egnem Saldías.

Rol N° 807-2018.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Egnem S, Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Diego Munita L.

No firman los Ministros Sr. Carreño y Sra. Egnem no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos en comisión de servicio.