Acción de protección

Santiago, veintinueve de agosto de dos mil diecinueve.

Vistos:

En autos número de rol 20.891-2013, caratulados “OPS Ingeniería Limitada con Telefónica Móviles Chile S.A.”, seguidos ante el Vigésimo Segundo Juzgado Civil de Santiago, por sentencia de treinta de junio de dos mil quince, escrita a fojas 1.203 y siguientes, se acogió la demanda interpuesta sólo en cuanto condenó a la demandada al pago de la suma de 510.011,02 unidades de fomento por concepto de indemnización de perjuicios por lucro cesante.

En contra de este fallo la parte demandada dedujo recursos de casación en la forma y de apelación, en tanto que la demandante se adhirió al último en segunda instancia.

Por resolución pronunciada por una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, de diecisiete de enero de dos mil diecisiete, según consta a fojas 2.294 y siguientes, se rechazó el recurso de casación en la forma, se revocó la sentencia apelada en la parte que condenó en costas a la demandada, y la confirmó, en lo demás, con declaración que redujo el monto de la indemnización de perjuicios que deberá pagar la demandada a la suma de 357.590,52 unidades de fomento, en su equivalente en pesos a la fecha del pago efectivo.

En contra de esta última decisión, ambas partes dedujeron recursos de casación en el fondo por haberse incurrido, en su concepto, en infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pidiendo que este tribunal la invalide y dicte las de reemplazo que describen.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que la demandante denuncia, en primer término, la infracción de los artículos 1556, 2314 y 2329 del Código Civil, en relación con el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, asegurando que se desestimó lo pretendido por concepto de “lucro cesante futuro” atendido que no se hizo una adecuada ponderación del informe pericial.

En cuanto a la vulneración de las normas del Código Civil, explica que consagran el principio de la reparación integral del daño, que constituye una de las piedras angulares del ordenamiento jurídico, y una pieza clave del sistema de responsabilidad civil, ya sea contractual o extracontractual. Señala que en su formulación clásica este principio ordena que la reparación que el tribunal decreta debe ser igual al daño sufrido.

Indica que la sentencia impugnada desestimó lo referente al lucro cesante futuro sufrido por la demandante como consecuencia del actuar anticompetitivo de la demandada correspondiente a los años 2010 a 2013, asegurando que la infracción se produce al prescindir de parte del informe pericial en lo que dice relación con la cuantificación de los perjuicios referentes al período señalado, sin considerar aquellos que se configuraron luego de la dictación de la sentencia de la Corte Suprema que rechazó el recurso de ilegalidad que se dedujo en contra de aquella que pronunció el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Precisa que los sentenciadores reconocieron la importancia del informe pericial, su imparcialidad y objetividad, sin embargo optaron por prescindir de parte del mismo y reducir los daños a reparar al limitarlos a los años 2007 a 2010, porque estimaron que no otorgaba absoluta certeza que las pérdidas sufridas después del año 2010 sean secuelas de las prácticas anticompetitivas de Telefónica Móviles Chile S.A., y porque no ponderó el hecho de que ésta debió cesar en su actuar anticompetitivo luego que se rechazó el reclamo de ilegalidad.

Asegura que estos argumentos son erróneos e infringen los artículos 1556, 2314 y 2329 del Código Civil, toda vez que los parámetros de cuantificación del lucro cesante no pueden apreciarse bajo medidas de absoluta certeza ya que por definición se efectúa bajo parámetros de razonable probabilidad, teniendo en consideración que consiste en aquello que no se va a percibir a consecuencia del hecho dañino. Es por ello, sostiene, que la acreditación de este menoscabo no puede imponer condiciones probatorias insalvables para el demandante, sino que debe respetar el principio de reparación integral, debiendo indemnizarse todo aquel lucro que de acuerdo al curso normal de los acontecimientos, era razonable recibir.

Respecto del segundo argumento que dieron los sentenciadores para desestimar el lucro cesante futuro, sostiene que los efectos dañinos del actuar anticompetitivo de Telefónica Móviles Chile S.A. no cesaron por el solo hecho de haberse dictado una resolución judicial teniendo en consideración los efectos de la inercia del mercado, pues no se paraliza. Al respecto, precisa, el informe pericial es claro cuando estima los impactos de la conducta anticompetitiva de la demandada concluyendo que se proyecta al menos hasta el año 2013, ya que da cuenta, entre otros factores, de la pérdida de clientes que no pudo recuperar o que lo hizo después de varios años, y por ende, de un excedente de venta que nunca pudo rescatar. Por ello, explica, el peritaje establece valores decrecientes, entendiendo, como es natural, que se requiere de un período prolongado para, eventualmente, retornar a la situación de mercado perdida durante los años en que se ejecutó la conducta sancionada.

Por otra parte, y en cuanto a la vulneración del artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, al prescindir parcialmente del informe pericial, particularmente en lo que dice relación con el análisis y resultados relativos al período comprendido entre los años 2010 y 2013, los sentenciadores vulneraron los elementos esenciales que se deben tener en cuenta al momento de valorar la prueba conforme a la sana crítica.

La premisa que usaron para limitar el período de indemnización entre los años 2007 a 2010 infringe las máximas de la experiencia, por cuanto es evidente que el sólo mérito de una resolución judicial –aquella dictada por la Corte Suprema que rechazó el recurso de reclamación- no determina el cese de los efectos dañinos ocasionados como consecuencia del actuar anticompetitivo de la demandada, si se tiene en cuenta la inercia del mercado, esto es, que sigue su curso y no se paraliza por el mero hecho de la dictación de una sentencia. Es así como, explica, los clientes de OPS Ingeniería Limitada no volvieron a contratar luego del pronunciamiento de este tribunal, lo que implica que los perjuicios se mantendrán más allá de la fecha de aquél.

Por otra parte, y a diferencia de lo afirmado por los jueces, el informe pericial sí se hizo cargo de las variables del mercado de la telefonía con posterioridad al año 2010 que pudieron afectar los precios, revisó como impactó la actividad comercial de la demandante, y fue una de las razones para limitar la indemnización de perjuicios sólo hasta fines del año 2013, y para disminuir el monto anual a indemnizar a partir del año 2011.

En otro orden de consideraciones denuncia la transgresión del artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, cuando, sin sustento, los sentenciadores desatienden el informe pericial e incorporan un descuento de un 10 % al monto a indemnizar, fundándose en que correspondería a costos operacionales de OPS Ingeniería Limitada, lo que vulnera los límites razonables de la sana crítica y las máximas de la experiencia.

Termina señalando cómo los errores denunciados influyeron en lo dispositivo del fallo, solicitando que se acoja el recurso de casación en el fondo y se dicte sentencia de reemplazo que confirme el de primer grado.

Segundo: Que la demandada denuncia, en primer término, la infracción de los artículos 3 y 8 de la Ley General de Telecomunicaciones en relación con los artículos 1437, 2314, 2315 y 2329 del Código Civil.

De las normas referidas del primer cuerpo legal se desprende en forma inequívoca que para prestar un servicio de telecomunicaciones es indispensable contar con una concesión otorgada por la autoridad competente, teniendo en consideración que tal permiso es el mecanismo por el cual el Estado autoriza a una persona a desarrollar una actividad que antes le estaba vedada por estar comprometido un interés público en su ejecución, cuestión que es compatible con el carácter de servicio público de las telecomunicaciones y con lo dispuesto en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica en la medida que se respete las normas que la regulan, que en este caso es la Ley General de Telecomunicaciones.

Agrega que mediante Ordinario N° 39765/F40, de 27 de septiembre de 2007, la Subsecretaría de Telecomunicaciones formuló cargos a OPS Ingeniería Limitada por violación de lo dispuesto en los artículos 3 y 8 de la Ley General de Telecomunicaciones por no contar con concesión para prestar los servicios que otorgaba. Por su parte, y al levantar los referidos cargos la autoridad administrativa dejó asentado que “se encontraba operando y explotando medios que proveen funciones de transmisión o conmutación de llamadas correspondientes al servicio público telefónico, sin contar con autorización de este Ministerio”.

Sostiene que tanto la sentencia de primer como la de segundo grado tuvieron por asentado que OPS Ingeniería Limitada actuó sin concesión pública desde el año 2003 hasta el año 2010, en especial entre los años 2007 al 2010 -periodo que se tuvo en consideración para determinar los perjuicios-. Señala que si bien el 11 de julio de 2012 la Subsecretaría de Telecomunicaciones alzó los cargos formulados en contra de la actora, ello no pudo ser considerado por los sentenciadores para determinar la licitud de su conducta, sino que obedeció a razones propias del derecho administrativo que solo buscan dilucidar la responsabilidad infraccional. En este sentido, afirma, yerran cuando estiman que el alzamiento de los cargos tornó en lícita la conducta de la demandante, por cuanto igualmente quedó acreditado que se encontraba realizando la actividad de telecomunicaciones sin autorización y que era ilegal.

En cuanto a la vulneración de los artículos 1437, 2314, 2315 y 2329 del Código Civil, se configura toda vez que para que el daño se indemnice debe provenir de la lesión a una actuación lícita que no es el caso de la demandante, según se ha explicado. En el caso de autos, agrega, los sentenciadores pasaron por alto el hecho que el daño que alega la actora no proviene del actuar de Telefónica Móviles Chile S.A. -que fue sancionado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia- sino que de la falta de concesión con que operó y su desacato a la orden de suspensión dictada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones el año 2007 en el procedimiento en que se le formularon cargos, de manera que hubo un error al momento de determinar la causalidad como elemento de la indemnización de perjuicios demandada.

En segundo lugar, la recurrente acusa la violación de los artículos 6, 36 y 38 de la Ley General de Telecomunicaciones en relación con los artículos 3, 32 y 51 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, y con los artículos 1437, 2314, 2315 y 2329 del Código Civil, en cuanto la sentencia impugnada desconoció la exigibilidad y obligatoriedad de las medidas provisionales o cautelares que impone la autoridad del ramo, concediendo una indemnización de perjuicios por la explotación de una actividad ilícita.

El artículo 32 de la Ley N° 19.880, explica, autoriza a la autoridad administrativa para decretar medidas provisionales, las que, siendo actos administrativos en los términos del artículo 3 de ese cuerpo legal, gozan de presunción de legalidad, imperio y exigibilidad desde su entrada en vigencia, de lo que se sigue que son obligatorias para sus destinatarios. Por su parte, el artículo 38 de la Ley General de Telecomunicaciones faculta a la Subsecretaría de Telecomunicaciones para decretar medidas cautelares o provisionales, circunstancia que es consecuencia de la facultad de control, supervigilancia y fiscalización que ordena el artículo 6 de la ley referida. Fue en virtud de esta potestad, señala, que el 27 de septiembre de 2007 junto con formularle cargos a OPS Ingeniería Limitada, la autoridad competente ordenó la suspensión inmediata de sus actividades bajo el apercibimiento establecido en el artículo 38 de la Ley General de Telecomunicaciones, no obstante lo cual la actora desobedeció tal mandato y continuó con sus actividades en el área de las telecomunicaciones hasta el 11 de julio de 2012, fecha en la que, como se señaló, la autoridad administrativa alzó esa prohibición.

De esta manera, precisa, la circunstancia que la demandante operara contraviniendo una expresa orden de suspensión emitida por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, implicaba que la pretensión indemnizatoria debía desestimarse por derivar de una actividad ilícita que no puede ser amparada sin poner en entredicho los principios de juricidad que deben inspirar la conducta de la administración y de los ciudadanos.

Señala que en el mismo orden de consideraciones se infringieron los artículos 1437, 2314, 2325 y 2329 del Código Civil, toda vez que, al no aquilatar la consecuencia del desacato de la orden de suspensión por parte de la actora, no se analizó debidamente la relación de causalidad entre el acto y el daño alegado.

En tercer término, la recurrente propone la transgresión del artículo 1713 del Código Civil en relación con el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, al no considerar la confesión judicial espontánea hecha por OPS Ingeniería Limitada en cuanto a que la causa directa de los daños que reclama fueron ocasionados por la orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa, y no por la actividad contraria a la libre competencia sancionada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Explica que esta confesión consta en el recurso de protección que OPS Ingeniería Limitada interpuso en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones por medio del cual se recurrió en contra de la suspensión de servicios, en la reposición que se dedujo respecto de la resolución que lo declaró inadmisible y en el recurso de queja que se dirigió en contra de aquella que desestimó la referida reposición. En cada una de esas presentaciones se argumentó que la referida orden de suspensión le significaría la pérdida de los ingresos y utilidades de los contratos suscritos con sus clientes. Atendido lo referido, y al tenor de las normas referidas, se configuró una confesión judicial expresa y espontánea de la demandante que no admite prueba en contrario, en cuanto a que los daños que reclama fueron ocasionados por la orden de suspensión y no por los actos de la demandada.

Por último, la recurrente acusa la violación del artículo 425 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 1698 del Código Civil. Explica que como se hizo ver al interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado, se incurrió en gravísimos errores y omisiones al analizar el informe pericial que se evacuó que determinó que se accediera a la demanda, otorgando una abultadísima indemnización de perjuicios.

Señala que tanto la sentencia de primera como de segunda instancia hicieron suyas las conclusiones del peritaje sin ningún cuestionamiento ni razonamiento. Indica que ello aparece patente cuando se analiza el uso de “frases sacramentales” cuando se analiza este medio probatorio, tales como “el peritaje evacuado cumple el estándar exigido por la norma” o “cumple las formalidades procesales establecidas para la prueba pericial”. Afirma que si se hubiera valorado el informe conforme a las reglas de la sana crítica, es decir, según los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, se habría advertido los errores evidentes en que se incurrió al analizar los antecedentes. Precisa que las irregularidades denunciadas permitieron que se accediera a una indemnización que equivale a veintiocho veces lo que gana en un año.

En cuanto a los defectos y fallas en que incurrió el informe pericial, precisa que para determinar el lucro cesante demandado, los autores del informe pericial construyeron un escenario contractual de demanda al que denominaron “tráfico potencial (en minutos) que habría cursado OPS en el mercado de terminación de llamadas”. Para ello estimaron el costo por minuto que OPS hubiese tenido que desembolsar y el precio que hubiese cobrado por cada minuto comercializado. Además, supusieron que el período en que el actuar ilícito se tradujo en perjuicios se extendió entre los años 2007 y 2013.

En primer término, sostiene que el informe pericial incurrió en “errores que aumentan de forma injustificada la supuesta demanda proyectada por los servicios de OPS de no haber mediado las conductas ilícitas de Telefónica”. Al respecto, precisa, los profesionales que lo evacuaron asumieron que la demanda por los servicios de la actora iba siempre en alza, premisa falsa ya que según información obtenida de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, el interés por la compra de minutos en el mercado relevante fue permanentemente a la baja entre los años 2006 y 2013. Por otra parte, y a pesar de que los peritos contaban con todos los datos de la venta de minutos desde los años 2003 a 2014 descartaron utilizar los correspondientes a los años 2003 y 2004; entre los años 2006 y 2007 centraron su análisis en once clientes de un total de cincuenta y dos, en cambio en el año 2010 se consideraron todos los consumidores, mezclando datos obtenidos con metodologías diversas. A partir del año 2010, la comparación de la regresión ya no se hace con datos mensuales sino los correspondientes a cuatro meses.

Otra falla del informe a la hora de calcular la tendencia potencial de los servicios de la demandante, agrega, es la incorporación de estacionalidades (o peaks de ventas) datos que al referirse a una desviación de la tendencia hacia arriba no debieron haber sido considerados para calcular la tendencia.

Señala que de lo anterior se desprende que la creación de esta supuesta demanda esperada es una simple elucubración que violó los más mínimos requisitos técnicos, para concluir que producto de los actos ilícitos cometidos por la demandada la contraria dejó de vender 283 millones de pesos. Pero este razonamiento es errado, afirma, ya que la distancia entre la curva de demanda esperada y la de demanda real representa el 100 % de los minutos que supuestamente dejó de vender OPS Ingeniería Limitada durante los años 2005 a 2013, en circunstancias que como se reconoce en el mismo informe pericial, Telefónica Móviles Chile S.A. sólo era el proveedor del 42 % de los minutos. De esta forma, indica, aun cuando se estime que el informe pericial no contiene los errores denunciados, no se entiende porqué la demandada debe responder por la totalidad de los minutos que supuestamente dejó de vender la actora.

Por otra parte, agrega, el peritaje no consideró dos causales que afectaron la demanda real por los minutos de la demandante que no tienen que ver con la actividad de Telefónica Móviles Chile S.A., esto es, la crisis económica (subprime) que implicó una contracción de la economía, y los cargos de acceso que fueron bajando a contar del año 2009.

Lo lógico, concluye, es que los peritos hubieran realizado ejercicios estadísticos (regresiones) con variables como las mencionadas para poder determinar con claridad cuál fue la verdadera injerencia de las distintas variables en el comportamiento de la demandada por los servicios de OPS Ingeniería Limitada.

En segundo lugar, la recurrente sostiene que el peritaje incurrió en “errores que disminuyen, o simplemente no consideran, los costos en que habría incurrido OPS”. Al respecto indica que el informe sólo utilizó como costos el “valor promedio” de los minutos que los actores del mercado (Entel, Claro y Movistar) le cobraban a la actora, por lo que no fue capaz de determinar el valor real de los minutos que Telefónica Móviles Chile S.A. le vendió, promediándolo con los costos de los otros proveedores de minutos.

Por último, y en relación con “otros errores graves del informe pericial”, la recurrente afirma que aun aceptando como correcta la metodología utilizada, el monto que concede por concepto de indemnización de perjuicios se encuentra “sobrevalorado” en 300.171 unidades de fomento al hacer responsable a la demandada del 100 % de los minutos que OPS Ingeniería Limitada adquiría en el mercado, en circunstancias que sólo lo proveía del 42 % de los minutos que comercializaba, de manera que haciendo las correcciones necesarias, sólo podría ser responsable por concepto de indemnización de perjuicios por lucro cesante hasta la suma de 166.179 unidades de fomentos. Es así como, explica, si se sanciona a la demandada por conductas antimonopólicas y se la condena a pagar “el margen de venta” que supuestamente perdió la actora por esas conductas, es evidente que sólo debe responder por los minutos que pudo venderle, pues son estas ventas las que habrían sido afectadas por la conducta antimonopólica.

Termina señalando cómo los errores denunciados influyeron en lo dispositivo del fallo, solicitando que se acoja el recurso de casación en el fondo y se dicte una de reemplazo que rechace la demanda en todas sus partes, o reduzca sustancialmente el monto a indemnizar a la cifra que se señale. En cualquier caso, se condene en costas a la demandante.

Tercero: Que en la sentencia se establecieron como hechos de la causa, los siguientes:

a) OPS Ingeniería Limitada ofrece un servicio mediante el cual una llamada con destino a un teléfono móvil que se inicia en un equipo telefónico fijo, se gestiona por un equipo llamado conversor y se termina en la misma red móvil de destino -terminación de llamadas fijo móvil on-net-, modalidad que permite satisfacer las necesidades de clientes corporativos, quienes tienen un significativo tráfico de llamadas desde teléfonos fijos a móviles y que quieren reducir los montos que pagan por estas llamadas;

b) OPS Ingeniería Limitada requería del otorgamiento de una concesión por la autoridad administrativa correspondiente para el desarrollo de la actividad referida, autorización que obtuvo por Decreto N° 60 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 14 de abril de 2010, publicado en el Diario Oficial el 27 de mayo siguiente;

c).- Por sentencia N° 88/2009, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de fecha 15 de octubre de 2009, en causa Rol N° 126-20007, ratificada por fallo de reclamación dictado por esta Corte, de 7 de julio de 2010, se 1°.-Acogieron las demandas de OPS Ingeniería Limitada, Etcom S.A., Intelink Global Chile Limitada y Sistek Limitada, y se declaró que Telefónica Móviles de Chile S.A. incurrió en una práctica de discriminación arbitraria de precios, que se tradujo en un estrangulamiento de los márgenes de sus competidores en el mercado de prestador de servicios de terminación de llamadas fijo móvil on-net, y en una práctica de negativa de venta, con el objeto de traspasar su posición dominante en el mercado de la telefonía móvil al mercado conexo de prestación de servicios de terminación de llamadas fijo móvil on-net; 2°.- Condenó a Telefónica Móviles de Chile S.A. al pago de una multa a beneficio fiscal ascendente a tres mil unidades tributarias anuales; 3°.- Prohibió a Telefónica Móviles de Chile S.A. cobrar a las empresas que ofrecen el servicio de terminación de llamados fijo móvil on-net, precios arbitrariamente discriminatorios respecto de los que cobra a sus demás clientes del servicio de telefonía móvil; 4°.- Ordenó a Telefónica Móviles de Chile S.A. abstenerse en el futuro de realizar cualquier hecho, acto o convención que signifique discriminar en relación a las características de quien accede a sus servicios, salvo que ello se funde en circunstancias objetivas y aplicables a todo el que se encuentre en las mismas condiciones;

d) Ni el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ni esta Corte, al rechazar la reclamación, se pronunciaron sobre la legalidad o ilegalidad de las actividades mercantiles de OPS Ingeniería Limitada ejecutadas sin concesión, limitándose a señalar que a la fecha de sus respectivas sentencias el asunto aún estaba pendiente en sede administrativa ante la Subsecretaría de Telecomunicaciones;

e) Con fecha 11 de julio de 2012, es decir, con posterioridad a las sentencias dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y por esta Corte, la Subsecretaría de Telecomunicaciones emitió resolución en la causa Rol N° 39.756-2007, señalando que OPS Ingeniería Limitada requería de una concesión para operar su negocio, sin embargo alzó los cargos que se habían formulado en su contra, por cuanto a la fecha en que se llevó a cabo la conducta, no había claridad sobre las normas a aplicar en el negocio de la terminación de llamadas fijo móvil on-net, la normativa aún no decantaba y la autoridad no otorgó la debida certidumbre jurídica al particular para que conociese el marco regulatorio aplicable, el que sólo se afinó después de la formulación del reproche. Junto con ello dejó sin efecto la multa a aplicar debido a que la reclamada había ya solicitado y obtenido la respectiva concesión;

f) La Subsecretaría de Telecomunicaciones decretó la suspensión de la actividad desarrollada por la actora el 27 de septiembre de 2007 y la alzó el 11 de julio de 2012.

g) Telefónica Móviles Chile S.A. tenía perfecto conocimiento del negocio que llevaba adelante OPS Ingeniería Limitada -servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net, por el cual también obtuvo substanciosas ganancias;

h) La causa del daño que se alega por OPS Ingeniería Limitada no provino del hecho de actuar sin concesión sino que del alza discriminatoria de precios y de la negativa de venta efectuada por la demandada;

i) La demandante no acreditó que el ilícito cometido por la demandada haya afectado su prestigio o buen nombre;

j) El lucro cesante corresponde a los minutos que la demandante había vendido a sus clientes si no hubiere enfrentado prácticas anticompetitivas, valorados de acuerdo con la diferencia entre los precios que pagaba originalmente a las empresas de telefonía móvil y los que cobraba a sus clientes finales, debiendo estimarse, además, los minutos que dejaría de transar en lo sucesivo como consecuencia de tales conductas;

k) Por recurso de protección Rol N°5.722-2007, OPS Ingeniería Limitada impugnó la suspensión de actividades decretada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, reclamando la pérdida de ingresos y utilidades provenientes de los contratos suscritos con sus clientes a raíz de ella;

Cuarto: Que la sentencia impugnada, sobre la base de dichos presupuestos fácticos, estimó que los perjuicios deben limitarse a los derivados de las conductas anticompetitivas realizadas por la demandada por las cuales fue sancionada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, esto es, las que realizó a partir del 17 de abril de 2006, con efectos concretos a partir del 2007 y, a lo menos, hasta que se rechazó el reclamo de ilegalidad, por sentencia de 7 de Julio de 2010, descartando eventuales efectos futuros de las prácticas anticompetitivas más allá del mes de diciembre de ese año y acogió la demanda sólo en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma de 357.590,52 unidades de fomento en su equivalente en pesos a la fecha del pago efectivo, por concepto de indemnización de perjuicios.

En relación con la supuesta ilegalidad de la actuación de la demandante derivada, tanto de haber actuado sin concesión de servicio público de telefonía móvil como durante el período en que la Subsecretaría de Telecomunicaciones ordenó la suspensión de sus actividades, se sostuvo por Telefónica Móviles Chile S.A la inexistencia de relación de causalidad entre su conducta anticompetitiva y los perjuicios reclamados por OPS Ingeniería Limitada, respecto de lo cual el tribunal concluyó que ello no constituye un motivo suficiente o relevante para sostener que carece de acción de indemnización de perjuicios por seis órdenes de razonamientos. En primer lugar, de conformidad con lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones, la sanción específica por actuar en el mercado de telecomunicaciones sin concesión es alguna de las que dispone el artículo 36 de ese cuerpo legal, esto es, amonestación, multa, suspensión de transmisiones o caducidad. En segundo término, debe aplicarse el principio de relevancia, según el cual lo verdaderamente importante es que la demandada mediante un alza discriminatoria de precios y negativa de venta atentó en contra de la actora, siendo un asunto menor que haya obrado sin concesión. En seguida, el tribunal señaló que debía tenerse en especial consideración los motivos por los cuales la Subsecretaría de Telecomunicaciones alzó los cargos formulados en contra de OPS Ingeniería Limitada, ente sectorial que reconoció que al momento de los hechos no estaba clara la normativa a aplicar en el negocio de terminación de llamadas fijo móvil on-net, de manera que ello debía conducir a aminorar el reproche en contra de la demandante. En cuarto lugar, tuvo en cuenta que en el fallo de reclamación la Corte Suprema indicó que “aun cuando se sostuviera la mentada ilegalidad ella no puede constituir una eximente o atenuante del actuar de Telefónica en lo que dice relación con el alza de precios”. En quinto término, tuvo en consideración que tal como quedó acreditado en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la demandada tenía perfecto conocimiento del negocio que llevaba adelante la actora, por el cual también obtuvo substanciosas ganancias. Finalmente, para desestimar la primera defensa de Telefónica Móviles Chile S.A., se hizo aplicación de la teoría de los actos propios, al considerar que celebró múltiples contratos con la actora entendiendo que el negocio de terminación de llamadas fijo móvil on-net era lícito, para luego alegar que se trataba de actos que estaban al margen de la ley, y que, por ello, la demandante no tendría derecho a ejercer la acción de indemnización de perjuicios.

En este mismo sentido la demandada alegó la falta de interés legítimo de la actora para demandar indemnización de perjuicios por provenir de una conducta ilícita de la víctima, frente a lo cual el tribunal determinó que el beneficio que se estima vulnerado por la demandante es de índole patrimonial y moral, ambos de suyo justificados, no obstante haber obrado sin concesión.

Las alegaciones consistentes en que la actora se habría expuesto imprudentemente al daño al haber llevado a cabo un negocio sin la autorización necesaria y que el perjuicio no reuniría los requisitos para ser indemnizable porque no es directo, igualmente fueron desechadas sobre la base de las mismas argumentaciones.

En lo que se refiere a la falta de acreditación de los perjuicios ocasionados por medio de la conducta reclamada como anticompetitiva, señaló que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia concluyó que “el menoscabo está fundamentalmente constituido por lo que se conoce como “pérdida del excedente del consumidor”, y citando dicha frase y como conclusión derivada de lo anterior esta Corte expresó “de modo que no es efectivo que no se haya acreditado el detrimento que habrían sufrido las demandantes por el actuar anticompetitivo en que incurrió Telefónica”.

En relación con la alegación de la demandada que se había configurado una confesión judicial de la actora a raíz de haber interpuesto un recurso de protección contra la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en el que señaló que es la suspensión decretada por dicho organismo es la que le impidió percibir la legítima ganancia a que tenía derecho, el tribunal determinó que la circunstancia de haberse fundado la acción cautelar en la interrupción de actividades no impide ni limita el derecho para ejercer la acción indemnizatoria de perjuicios derivados de conductas distintas emanadas de otras personas, en este caso, de la demandada, de manera que no puede estimarse que lo expresado en dicho recurso constituya una confesión judicial que desvirtúe los fundamentos de la demanda deducida en estos autos.

En cuanto al monto de los perjuicios, el tribunal se basó en el peritaje evacuado por los ingenieros señores Radovic y Vásquez, señalando que constituye el único informe evacuado en la causa, estimando que cumple las formalidades procesales establecidas para la prueba pericial a fin de asegurar su imparcialidad y objetividad.

Se estableció que el perjuicio por lucro cesante corresponde a la pérdida del excedente de venta, que la demandante proyectó hasta el año 2018 en que estima finalizarán los incentivos económicos para la comercialización, solicitando en total el pago de la suma equivalente en pesos a UF 12.504.033. La sentencia de primer grado excluyó el período 2014 al 2018, teniendo en especial consideración que el comportamiento fluctuante del mercado en el ámbito de la telefonía móvil conlleva una dificultad de proyección estadística que impide una determinación certera de futuras pérdidas. Se estimó que el lucro cesante durante el señalado periodo debe determinarse bajo parámetros de probabilidad razonable de la pérdida patrimonial utilizando un criterio restrictivo y exigiendo rigurosidad en la prueba rendida; en este caso, tratándose de una materia para cuya apreciación se requiere de conocimientos a los que los jueces sólo pueden acceder a través de la prueba pericial, se estimó que la rendida no otorga absoluta certeza de que las pérdidas que probablemente podría sufrir la demandante durante dicho periodo como consecuencia de las prácticas anticompetitivas, declaradas como tales por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, constituyan secuelas o efectos de esa actividad. Se señaló que en tal sentido no aparece considerado por los peritos las variables del mercado de la telefonía que pudieren afectar los precios de mercado ni la circunstancia que la demandada debió cesar en la actividad sancionada luego que se rechazara su reclamo de ilegalidad, y no existen denuncias posteriores respecto de actos anticompetitivos que hayan afectado el normal desarrollo de las actividades de la empresa demandante.

En consecuencia, se concluyó, los perjuicios a determinar deben limitarse a los derivados de las conductas anticompetitivas realizadas por la demandada por las cuales fue sancionada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, esto es, las que realizó a partir del 17 de abril de 2006, con efectos concretos a partir del 2007 y, a lo menos, hasta que se rechazó el ya referido reclamo de ilegalidad, lo que ocurrió por sentencia de 7 de julio de 2010, descartando eventuales efectos futuros de las prácticas anticompetitivas más allá del mes de diciembre de ese año. Siendo así, concluyó, procede limitar la indemnización a la pérdida del margen de venta sufrido por la actora entre los años 2007 al 2010.

Se indicó que el lucro cesante producido durante este último periodo se estimó por los peritos en el equivalente en pesos a 397.332,80 Unidades de Fomento, y está constituido por el excedente de venta perdido, que corresponde a la valorización de los minutos potenciales que hubiere alcanzado para el periodo 2007 a 2010 multiplicado por la diferencia de precios entre el costo pagado por OPS Ingeniería Limitada a Telefónica Móviles Chile S.A. y el valor que la primera cobró a sus clientes.

Se estimó que a esta suma se le debían deducir los costos operacionales necesarios para producir los servicios. Se consideró que su existencia es un hecho incuestionable en toda actividad comercial, constituyendo la existencia necesaria de aquellos una máxima de experiencia, que debe tenerse en cuenta al valorar el informe pericial conforme a lo dispuesto en el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil. También se indicó que deben tenerse en cuenta variables del mercado que pueden razonablemente afectar los precios en referencia, dado que durante el periodo de tiempo considerado se produjo una recesión de la economía mundial que pudo alterar los precios de mercado de los servicios por la baja actividad económica del país, sin perjuicio, además, de los cambios del tarifado telefónico producido durante el curso de dicho período, siendo un concepto que debe descontarse el del riesgo operacional, siendo una máxima de experiencia que aquel es intrínseco a toda actividad económica, y cuya determinación es necesariamente prudencial en cuanto significa una prognosis.

En esta situación, se señaló, debiendo valorarse la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica y demostrando las máximas de la experiencia referidas que la eventual generación de los ingresos, determinados en la pericia, requirieron gastos operacionales y tuvieron riesgos operacionales que deben ser descontados, para los efectos del cálculo de la indemnización que procede regular por la pérdida del margen de venta, se dedujo, de la suma que los peritos señalan como tal exceso durante el período de que se trata, una suma equivalente al 10 %.

En relación con las pretensiones de OPS Ingeniería Ltda. manifestadas a través de la adhesión la apelación, en relación con el porcentaje de su participación en el mercado relevante, y en el error del peritaje al haber señalado que ella correspondía al 80%, el tribunal indicó que la consideración de esa participación aparece realizada como un segundo elemento tenido en cuenta por los peritos para estimar el tiempo de recuperación económica de la demandante luego de los hechos que causaron los perjuicios, recuperación que estiman más rápida y eficiente que para el resto de las empresas del rubro; no precisan los peritos si este porcentaje lo consideran en relación a todo el mercado de telefonía móvil o solo en relación a las empresas de celulares; no obstante, por haberse mencionado el porcentaje de participación en términos generales y sólo como un dato referencial, se estimó que ese antecedente no tiene la relevancia suficiente para alterar las cifras precisas que llevan a los peritos a determinar el monto de los perjuicios.

De conformidad a lo expuesto y concluido se estimó que sólo se acreditaron en forma concreta y efectiva los perjuicios por lucro cesante producidos en el primer periodo desde el año 2007 al 2010; al efecto se consideró en especial el peritaje evacuado por los ingenieros Radovic y Vásquez por ser el único realizado bajo las normas procedimentales establecidas para la prueba pericial, señalando que los demás informes financieros y contables acompañados por las partes no alcanzan el estándar necesario de imparcialidad necesario para otorgarles mayor mérito probatorio que al peritaje judicial, y los informes en Derecho también acompañados por ambas partes se refieren a materias cuyo análisis corresponde efectuar a la judicatura.

Quinto: Que la demandante ha estimado como infringidos los artículos artículos 1556, 2314 y 2329 del Código Civil, en relación con el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, pues la desestimación del lucro cesante futuro obedecería a una inadecuada ponderación del informe pericial que infringiría el principio de reparación integral que consagran los preceptos del Código Civil ya citados.

Sexto: Que calibrar adecuadamente este reproche exige comenzar advirtiendo que la supuesta infracción a los preceptos indicados del Código Civil exige una infracción a normas reguladoras de la prueba, pues únicamente puede llegarse a la conclusión de que se conculcó la normativa que ordena la reparación integral del daño si se asume que se ordenó indemnizar menos perjuicios de aquellos que se probaron en juicio o que deberían haberse tenido por acreditados si las normas reguladoras de la prueba se hubiesen observado escrupulosamente.

Sin embargo, lo que reprocha la recurrente al fallo de alzada es una inadecuada ponderación de la prueba. Es decir, el recurso critica la forma en que se analizaron las probanzas rendidas, manifestando discrepancias con el proceso de valoración que llevó a cabo la judicatura del grado, cuestión que, dicha tantas veces, habrá de repetirse una vez más, no puede ser revisada a través del recurso de casación por corresponder a una facultad privativa de aquella.

Asentado que la ponderación de la prueba no admite el recurso que se está conociendo, habrá que prestar ahora atención a la transgresión del artículo 425 del Código de Procedimiento Civil que reprocha el recurso. Sobre el particular, importa señalar que la denuncia de vulneración de las normas de valoración de la prueba conforme con las reglas de la sana crítica, integrada por las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados, debe ser concreta y precisa en cuanto a la infracción y manera en que se produjo. Siguiendo con esta línea, aparece que no se explicitan en el libelo las máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados que habrían sido quebrantados.

Es cierto que se señala que la premisa que usó el tribunal de fondo para limitar el periodo de indemnización entre los años 2007 a 2010, fue que la sentencia judicial puso fin al daño; sin embargo, aunque esa premisa puede ser objetable a la luz de las máximas de la experiencia, lo cierto es que no es el único argumento que se tuvo a la vista.

En estas condiciones, no queda sino concluir que el arbitrio debe ser desestimado.

Séptimo: Que, en primer lugar, el demandado ha alegado infracción de los artículos 3 y 8 de la Ley General de Telecomunicaciones, argumentado que la sentencia impugnada estimó que el alzamiento de los cargos por parte de la Subsecretaria de Telecomunicaciones, con fecha 11 de julio de 2012, tornaría lícita la conducta de OPS Ingeniería Limitada.

En relación con lo anterior, acusa también la violación de los artículos 6, 36 y 38 de la Ley General de Telecomunicaciones en relación con los artículos 3, 32 y 51 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, y con los artículos 1437, 2314, 2315 y 2329 del Código Civil, en cuanto la sentencia impugnada desconoció la exigibilidad y obligatoriedad de las medidas provisionales o cautelares que impuso la autoridad del ramo, concediendo una indemnización de perjuicios por la explotación de una actividad ilícita.

Octavo: Que respecto a esta alegación, como quedó establecido como hecho de la causa, ni el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ni esta Corte en el fallo que rechazó la reclamación, se pronunciaron sobre la legalidad o ilegalidad de las actividades mercantiles de OPS Ingeniería Limitada ejecutadas sin concesión, limitándose a señalar que, a la fecha de sus respectivas sentencias, el asunto aún estaba pendiente en sede administrativa ante la Subsecretaría de Telecomunicaciones.

Asimismo, se debe tener presente, como indica la sentencia impugnada, que la parte demandada funda la ilegalidad del actuar de la demandante en el hecho de que habría prestado servicios sin concesión, y por haberlos prestado estando suspendidas sus operaciones por la autoridad administrativa.

Noveno: Siendo así, habiéndose alzado los cargos por la entidad a la que la ley otorga la facultad de conocer de esta materia, quién además concedió la concesión requerida en el mismo periodo, el tribunal de segunda instancia determinó que las resoluciones de la Subsecretaría de Telecomunicaciones mediante las cuales se alzaron los cargos y se dejó sin efecto la suspensión de actividades, tienen el efecto de eliminar el reproche de ilegalidad formulado por Telefónica Móviles S.A., quien, en caso de estimar que a pesar de lo anterior la ilegalidad subsistía, debió acreditar dicho supuesto, lo que no hizo.

Décimo: Que, en segundo lugar, se alega la vulneración de los artículos 1437, 2314, 2315 y 2329 del Código Civil porque se determinó de forma errónea la causalidad del perjuicio alegado por la actora, en cuanto provendría de la falta de concesión con la que esta operó y su desacato a la orden de suspensión dictada por la Subsecretaria de Telecomunicaciones, y no del actuar de Telefónica Móviles S.A.

Relacionado con lo anterior, se acusa que la infracción a dichos artículos se produciría al no aquilatar la consecuencia del desacato de la orden de suspensión por parte de la actora, ni se analizó debidamente la relación de causalidad entre el acto y el daño alegado.

Undécimo: Que, adicionalmente, cabe agregar que fue establecido como un hecho de la causa que el daño que se alega por OPS Ingeniería Limitada no provino del actuar sin concesión sino que del alza discriminatoria de precios y de la negativa de venta efectuada por la demandada, hecho que tiene el carácter de inamovible, dado que no se denunció a su respecto la infracción de leyes que se denominan reguladoras de la prueba, que, de ser efectivo tal reproche, autoriza a esta Corte la invalidación de la sentencia y, en la de reemplazo, ponderar las pruebas rendidas en conformidad a la normativa que las rigen.

Décimo Segundo: Que, en tercer término, la recurrente alega la transgresión del artículo 1713 del Código Civil en relación con el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, arguyendo que no se habría considerado la confesión judicial espontánea hecha por la actora, la cual constaría en el recurso de protección que OPS Ingeniería Limitada interpuso en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como en la reposición respecto a la resolución que lo declaró inadmisible y el recurso de queja que desestimó dicha reposición, en los cuales se señalaría que la causa directa de los daños que reclama fueron ocasionados por la orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa, y no por la actividad contraria a la libre competencia sancionada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Décimo Tercero: Que, al respecto, la sentencia que se impugna por vía de casación, estimó que la acción de protección no impide ni limita el derecho de la actora para ejercer la acción indemnizatoria derivada de conductas distintas emanadas de otras personas, además de que lo expresado en dicho recurso no puede ser considerado como una confesión judicial que desestime los fundamentos de la demanda deducida.

En efecto, la infracción a los artículos mencionados dice relación con una cuestión distinta a la que se alega en este procedimiento, en cuanto en éste se reclama la responsabilidad civil derivada del ilícito anticompetitivo por el cual fue condenado Telefónica Móviles de Chile S.A, mientras que la supuesta confesión que se alega se habría producido con ocasión de un recurso de protección, cuyos requisitos de procedencia y finalidad son distintos a una acción indemnizatoria.

Décimo Cuarto: Que si lo señalado en el considerando anterior no fuera suficiente, aún debe recordarse que es un hecho establecido en esta causa que el daño que se alega por OPS Ingeniería Limitada no provino del actuar sin concesión, sino que del alza discriminatoria de precios y de la negativa de venta efectuada por la demandada.

Décimo Quinto: Que, por último, en cuanto a la infracción alegada a los artículos 1698 del Código Civil y 425 del Código de Procedimiento Civil, debe señalarse, como reiteradamente ha señalado esta Corte, que la determinación del sentido y alcance que corresponde conferir a la prueba rendida es una actividad que se agota con la valoración realizada por la judicatura del fondo. Sólo ella se encuentra facultada para fijar los hechos de la causa, sin que sea dable su revisión en esta sede, a menos que se denuncie y acredite el quebrantamiento de disposiciones de aquellas denominadas reguladoras de la prueba.

A mayor abundamiento, la pretendida modificación no resulta procedente, desde que la apreciación correcta y adecuada del informe pericial no se relaciona con una infracción de las reglas de la sana crítica, esto es, un quebrantamiento a pautas específicas de la lógica, máximas de la experiencia, o conocimientos científicamente afianzados, sino que da cuenta de una discrepancia con la ponderación efectuada, reproche que, como se ha señalado, no es propio del libelo de casación sustancial entablado, en cuanto corresponde a facultades privativas, que por regla general, no admiten revisión por este medio, salvo que se advierta evidente contravención a los normales derroteros del sentido común, borde irrenunciable de todo control de derecho, cuestión que no se verifica en la especie.

Décimo Sexto: Que, siguiendo esta línea de razonamiento, cabe consignar que no se advierte contravención del artículo 1698 del Código Civil, ya que se infringe cuando la sentencia obliga a una de las partes a probar un hecho que corresponde acreditar a su contraparte, esto es, si se altera el onus probandi, lo que en este caso no ocurrió.

Décimo Séptimo: Que en relación a la transgresión del artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, es necesario señalar que, tal como lo ha entendido esta Corte, la sana crítica compone un sistema probatorio constituido por reglas que están destinadas a la apreciación de la prueba rendida en el proceso, dirigidas a ser observadas por la magistratura del fondo, la cual debe dejar explicitada en la sentencia las razones jurídicas, los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados en cuya virtud le asigna valor o desestima las pruebas rendidas. Es el legislador el que se remite a tales parámetros, quien integra la ley con razones, principios, máximas y conocimientos. Por lo mismo, su inobservancia, transgresión, equivocada aplicación o errónea interpretación puede dar origen a la interposición de los recursos que contempla la ley. (rol 4185-2011). La lógica pretende distinguir entre los razonamientos correctos de aquellos que no lo son, en cuyas proposiciones debe existir una vinculación racional.

Respecto al informe de peritos realizado por nombre reservado y nombre reservado la judicatura del fondo concluyó para el cálculo del lucro cesante, que solo se acreditó en forma concreta y efectiva los perjuicios producidos durante los años 2007, 2008, 2009 y 2010, fijando como monto a indemnizar la suma de 357.590,52 UF. Sin perjuicio de estar de acuerdo con lo anterior, la judicatura del fondo infringe el sistema probatorio de la sana crítica, en concreto, el principio lógico de la razón suficiente cuya implicancia contempla que cualquier afirmación o proposición que acredite la existencia o no de un hecho tiene que estar fundamentada o probada, pues las cosas existen y son conocidas por una causa capaz de justificar su existencia, porque la sentencia nada dice cómo y porqué la demandanda debe responder del 100% de los minutos que supuestamente dejó de vender OPS Ingeniería Limitada durante los años 2007 a 2010, pues, como se reconoce en el informe pericial, en su página 51, Telefónica Móviles Chile S.A. sólo era proveedor del 42 % de los minutos, por lo tanto el monto de la indemnización de perjuicios por el lucro cesante debió haber sido calculada en relación a ese 42% y no al 100% de los minutos, ya que se estarían incluyendo minutos que no dependen de la demandada. Por lo que en relación a la transgresión del artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, el recurso debe ser acogido.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por la demandante, a fojas 2365 y siguientes, y se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por la demandada, a fojas 2262 y siguientes, contra la sentencia de diecisiete de enero de dos mil diecisiete, que se lee a fojas 2249 y siguientes, la que, en consecuencia, se invalida y se reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista.

Redactada por la abogada integrante Leonor Etcheberry Court.

Regístrese.

Rol N°18.171-17

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., y los Abogados Integrantes señora Leonor Etcheberry C., y señor Ricardo Abuauad G. No firman los Ministros señor Blanco y señora Muñoz, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con feriado legal el primero y por estar en comisión de servicios la segunda. Santiago, veintinueve de agosto de dos mil diecinueve.