Ocupación ilegal

Santiago, veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

Visto:

Ante el Trigésimo Juzgado Civil de Santiago, en autos Rol Nº 14.979-2014, doña nombre reservado, en representación de doña nombre reservado, dedujo demanda en juicio sumario de precario en contra de doña nombre reservado, a fin que sea condenada a la restitución del predio que indica, dentro de tercero día de notificada la sentencia que se dicte, bajo apercibimiento de proceder a su lanzamiento mediante el auxilio de la fuerza pública en caso que fuese necesario.

La demandada no contestó el libelo.

El tribunal de primera instancia, mediante fallo de quince de julio de dos mil dieciséis, que se lee a fojas 188 y siguientes, complementado por resolución de seis de marzo de dos mil diecisiete, escrita a fojas 238 y siguiente, acogió la demanda de precario, con costas.

El tribunal de segundo grado, conociendo del recurso de apelación deducido por la demandada, por fallo de cinco de julio de dos mil diecisiete, escrito a fojas 250 y siguiente, confirmó la sentencia.

En contra de esta última decisión, la misma parte deduce recursos de casación en la forma y en el fondo, pidiendo que este tribunal la invalide y dicte la de reemplazo que describe.

Se trajeron estos autos en relación.

Considerando:

I.- En relación con el recurso de casación en la forma:

Primero: Que la recurrente sostiene que la sentencia impugnada incurrió en la causal de nulidad formal contemplada en el numeral 3° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, ”en haber sido acordada en los tribunales colegiados por menos número de votos o pronunciadas por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa y, viceversa”. Argumenta que de acuerdo al pie de firma que aparece en el fallo impugnado fue pronunciado y firmado por las ministras señoras María Rosa Kittsteiner Gentile, Gloria Solís Romero y María Cecilia González Diez, en circunstancias que de conformidad con la nota de acuerdo el tribunal estuvo constituido por el abogado integrante señor Rodrigo Rieloff Fuentes en lugar de la ministra Solís Romero. Agrega que era importante conocer como votó el abogado referido por cuanto fue éste quien estuvo presente en la vista de la causa, y fue la persona que escuchó los alegatos de las partes.

Segundo: Que para discernir si es efectivo que la sentencia censurada que agravia a la demandada incurrió en el vicio que se denuncia, es necesario poner de relieve que es un hecho indiscutido el que aquélla fue suscrita por un integrante del tribunal que no compareció a la vista de la causa, y al mismo tiempo, que no concurrió a su rúbrica otro miembro que sí estuvo presente en las actuaciones de la vista y acuerdo.

Tercero: Que al tenor del asunto que suscita la controversia, es menester traer a colación las instituciones que la alumbran, para lo cual, en primer término, debe recordarse que la voz “nulidad” deriva de la palabra “nulo”, vocablo cuyo origen etimológico proviene de nullus que debe entenderse como falta de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes o por carecer de las solemnidades que se requieren en su substanciación o en su modo.

Entre las definiciones clásicas podemos citar al procesalista nombre reservado, para quien la nulidad “Es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico procesal de sus efectos normales, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para ello” (Alsina Hugo "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", Editorial Justicia, Buenos Aires, Argentina, 1963). Por su parte, Eduardo J. Couture afirma que "La nulidad consiste en el apartamiento de las formas necesarias establecidas por la ley” (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Cuarta Edición Póstuma, Buenos Aires, Euros Editores 2002). Luego, según nombre reservado la nulidad procesal “consiste en tener al acto como no otorgado, como que nunca ha tenido existencia jurídica y jamás ha producido efectos jurídicos … ” “La nulidad, es pues, la negación absoluta de todos los efectos que el acto viciado estaría llamado a producir ‘Quod nullum est nullum producit effectum’, decían los romanos”(Las Nulidades Procesales en el Código de Procedimiento Civil Chileno, p. 7).

Su finalidad, entonces, es restar valor a la actuación viciada, destruirla, tenerla como no acontecida, ya que no constituye el medio idóneo destinado a cumplir el objetivo para el que fue prevista por el legislador. Su fundamento no es otro que proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso, lograr el respeto de las normas procesales y se busca, por medio de ella, resguardar la garantía constitucional del debido proceso.

Cuarto: Que, enseguida debe apuntarse que las nulidades procesales pueden ser extrínsecas e intrínsecas. Las primeras atañen al quebrantamiento de las formalidades procesales; las segundas, a los vicios del consentimiento, como la simulación o el fraude procesal.

Por otro lado, necesariamente debe hacerse presente que resultan aplicables a las nulidades procesales extrínsecas los principios de trascendencia, legalidad, conservación, protección, convalidación, subsanación e integración.

Quinto: Que de acuerdo a la primera de las máximas recién citadas, "no hay nulidad sin perjuicio", de manera que resulta ser un elemento esencial para la procedencia de su declaración la concurrencia de uno cierto e irreparable, como lo es también el interés jurídico en su reclamación. Y como lo sostenía Eduardo J. Couture: “ … No existe impugnación de nulidad, en ninguna de sus formas, si no existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale” (Op. Cit., Pág. 397).

De lo anterior resulta que, constituyendo el agravio una exigencia de procedencia de la nulidad, corresponde determinar el perjuicio que origina la resolución impugnada, la forma como éste se concreta en el caso particular y las razones por la cuales se produce, lo que en el caso en análisis cobra vital importancia, según se dirá.

Sexto: Que al margen de reproducir el texto del N° 3 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en que se describe las situaciones configurativas de la causal de nulidad formal alegada, el recurso aduce como reproche específico a la situación producida el hecho de no haber sido posible conocer el voto del Abogado Integrante señor Rodrigo Rieloff Fuentes quien estuvo presente en la vista de la causa de que se trata. Sobre este particular es útil hacer constar que sí se llevó a cabo la vista de la causa ante un tribunal integrado por el número de jueces que dispone la ley –en la especie con tres jueces-. Ahora bien, el hecho de dictarse la sentencia, o de aparecer suscrita por sólo dos de ellos, no configura el vicio invocado toda vez que el fallo aparece acordado con “el voto conforme de la mayoría total de los jueces que intervinieron en la vista de la causa”. Así se ha resuelto reiteradamente por esta Corte Suprema, tal como se ha consignado en los fallos: de 9 de octubre de 1964 R.t.61. Sec. 1, pág. 310; sentencia de 30 de mayo de 1963, R.t. 60. Sec. 1, pág. 323; sentencia de 21 de octubre de 1958. R.t. 55, Sc. 1, pág. 279.

Cabe añadir que, aún cuando el recurso no lo presenta como argumento medular, ha de expresarse que la circunstancia de aparecer suscrito el fallo por un Ministro que no asistió a la vista (lo que da cuenta de un error) ello no influye en lo dispositivo ni acarrea el necesario perjuicio que justificaría la anulación formal, toda vez que ha sido pronunciado y suscrito por la mayoría total de los ministros que asistieron a la vista de la causa.

Séptimo: Que en las condiciones descritas, el vicio que se alega no tiene el alcance ni la trascendencia requerida para la anulación que se pretende, razón por la que el recurso de casación en la forma incoado no podrá prosperar.

II.- En relación con el recurso de casación en el fondo:

Octavo: Que la recurrente fundamenta el presente recurso sosteniendo que el tribunal, al confirmar la sentencia de primer grado que acogió la demanda, infringió lo dispuesto en los artículos 999, 1140 y 1141 del Código Civil.

Señala que es un hecho indiscutido de la causa que la demandante otorgó testamento abierto el 24 de octubre de 2006 por el cual asignó a la demandada, en calidad de legataria, la propiedad en disputa, y luego, le permitió en vida el goce de la cosa naciendo un derecho de usufructo en su favor al tenor de los artículos 1140 y 1141 del Código Civil, de manera que en tanto legataria tenía el derecho de usar y gozar del inmueble lo que da cuenta de un título que la habilita para ello, y en tales circunstancias, no era posible acoger la demanda de precario.

Finaliza desarrollando la influencia que los errores de derecho denunciados han tenido en lo dispositivo del fallo.

Noveno: Que la sentencia estableció como hechos de la causa, en lo que interesa al recurso, los siguientes:

a).- La demandante, doña nombre reservado es la propietaria inscrita del inmueble ubicado en domicilio reservado;

b).- La actora en referencia siendo soltera y sin hijos, legó el año 2006 a su sobrina nombre reservado –demandada en autos- el inmueble sub lite;

c).- La demandante invitó a la demandada y a toda su familia a vivir en el domicilio antes indicado;

d).- El 11 de junio del año 2011, la actora fue ingresada a la unidad de cuidados intensivos de la Clínica Indisa debido a su delicado estado de salud, con diagnóstico de deshidratación, falla renal aguda y alzhéimer;

e)- Después de su estadía en la Clínica aludida la actora fue trasladada por sus hermanos a la Residencia Iberoamericana, ubicada en domicilio reservado, de la comuna de Ñuñoa.

f).- La demandante fue declarada en interdicción por causa de demencia mediante sentencia dictada por el Decimocuarto Juzgado Civil de Santiago el 27 de noviembre de 2013, en la causa Rol N° 14.158-2011, designándose como curadora general, legítima y definitiva a su hermana nombre reservado.

Décimo: Que sobre la base de los hechos reseñados y teniendo en consideración que la demandada es legataria del inmueble que habita en virtud del testamento otorgado por la titular del dominio el que tendrá pleno efecto sólo después de los días de la testadora, los jueces del grado concluyeron que en la actualidad tal antecedente esgrimido como título por doña nombre reservado, no la habilita para la ocupación por la que se reclama en estos autos. En tales condiciones entendieron que concurrían los supuestos de la acción de precario intentada y en esa virtud acogieron la demanda incoada.

Undécimo: Que el goce gratuito de una cosa ajena, no amparado en un título que le sirva de fundamento y explicable sólo por la ignorancia o mera tolerancia de su dueño, constituye la situación de precario prevista en el artículo 2195 inciso 2° del Código Civil que dispone: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". De lo preceptuado en esta norma es dable establecer que el propietario de la cosa detentada por un tercero puede recuperarla en cualquier momento, ejerciendo la acción correspondiente, con arreglo al procedimiento sumario, según lo prescribe el artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.

Duodécimo: Que, con estricto apego a la referida norma y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sobre la materia, para que exista precario es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien; y c) que tal ocupación tenga lugar sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Se trata entonces, de una situación de hecho que se concreta con absoluta prescindencia de vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, esto es, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica y, “es precisamente esta última circunstancia la que caracteriza al precario y lo distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los demás elementos”. (C. Suprema, 14 de noviembre de 1963. R.D.J. y C.S., T. 60, secc. 1ª, pág. 343).

Décimo tercero: Que no existiendo controversia en torno a la concurrencia de los dos primeros supuestos del precario indicados en lo que precede, la discusión se centró en determinar si la demandada contaba o no con un título justificativo de la ocupación, elemento cuya prueba le correspondía, o, si por el contrario la detentación tiene lugar por la mera tolerancia del dueño como lo sostiene la actora.

Décimo cuarto: Que habiéndose invocado en la demanda, para la configuración de la tenencia precaria hecha valer, la mera tolerancia de la dueña del inmueble, conviene precisar que el Diccionario de la Lengua Española ha definido “tolerancia” como: “1. f. Acción y efecto de tolerar” y a su vez “tolerar” lo conceptualiza como “1. tr. Sufrir, llevar con paciencia; 2. tr. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”.

Por su parte, la jurisprudencia ha señalado al respecto que: “Para el legislador la tolerancia de cosa ajena se entiende precaria -en lo que en la especie atañe- cuando está causada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia de su dueño.” (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 1987 G.J. 1987, t 81, N° 1, p. 32).

Así, debe entenderse entonces por mera tolerancia el no oponerse a los actos que podrían ser impedidos, aceptándolos, permitiéndolos, por cuanto, el no reprimirlos, supone tolerarlos, lo que importa una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia. Lo anterior en el entendido que se trata de una situación en la cual se tenga conocimiento de los actos del tenedor, por cuanto, en caso contrario se podría estar frente a una actitud omisiva derivada de la ignorancia y no representativa del concepto en examen.

Décimo quinto: Que en la especie, la argumentación planteada por la demandada para negar la existencia del precario arranca de los hechos establecidos en la causa y de las normas que ha denunciado como infringidas, esto es, su calidad de legataria del inmueble que ocupa, el haber sido invitada por la dueña de la propiedad a trasladarse a vivir allí con su familia y todo ello concordado con el contenido de los textos citados en el recurso en examen, del siguiente tenor, en lo que concierne al mismo arbitrio:

Artículo 999 del Código Civil. “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.

Artículo 1140 del Código Civil. “Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario…”.

Artículo 1141 del Código Civil incisos primero y segundo: “Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados.

Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación revocable…”.

Décimo sexto: Que la recurrente argumentó además que no existe la posibilidad de discurrir acerca de la revocabilidad del testamento por haber sido declarada en interdicción la testadora y dueña de la propiedad materia de autos, pero aún al margen de ello es lo cierto que, tanto los hechos asentados en la causa cuanto las razones jurídicas en que se sostiene la defensa de la ocupante, resultan ser suficientes para descartar la concurrencia del elemento básico de la acción de precario intentada, esto es, que la demandada detente el inmueble por mera tolerancia de la dueña. En efecto, de lo hasta aquí indicado y razonado resulta claro que asiste a la demandada una justificación seria para la ocupación, en tanto tiene la virtud de vincular jurídicamente a la actual dueña con la ocupante, y a esta última con la propiedad, motivo que obsta a la mera tolerancia hecha valer como sustento de la acción intentada en autos.

Décimo séptimo: Que al no entender el conflicto del modo que acaba de expresarse, y decidir la procedencia de la acción de precario los jueces del fondo han incurrido en error de derecho que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, razón suficiente para que el presente recurso de casación en el fondo deba ser acogido.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 768, 772, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en la forma y se acoge el recurso de casación en el fondo deducidos por la parte demandada en contra de la sentencia de cinco de junio de dos mil diecisiete, escrita a fojas 250 y siguientes, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Se previene que la ministra señora Muñoz concurre a acoger el recurso de casación en el fondo teniendo especialmente en consideración que la institución del precario es una cuestión de hecho y obsta a su configuración que al tenedor le asista alguna clase de justificación para ocupar la cosa cuya restitución se solicita, aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o este último con la cosa, aunque sea de lo aparentemente ajeno, cuyo no es el caso de autos; y como la mera tolerancia es un concepto que importa una actitud permisiva, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar, se debe concluir que, de acuerdo a los hechos asentados en la especie, la ocupación de la demandada no se encuentra en la hipótesis descrita, atendido que se tuvo por acreditado que llegó a habitar el inmueble materia de autos por invitación expresa que le hiciera su propietaria, luego de lo cual la instituyó, además, como legataria del mismo, de manera que, además, tenía la expectativa seria de heredar la propiedad.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz Pardo, quien fue de opinión de acoger el recurso de casación en la forma, y consecuencialmente no pronunciarse respecto del recurso de casación en el fondo, teniendo en consideración que se acreditó la causal alegada, esto es, la establecida en el artículo 768 N° 3 del Código de Procedimiento Civil. Atendido lo referido, estuvo por remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones de Santiago para que su Presidente disponga una nueva vista de la causa por tribunal no inhabilitado.

Acordada la decisión de acoger el recurso de casación en el fondo con el voto en contra de la Ministra señora Egnem, quien fue del parecer de proceder a su rechazo teniendo en consideración las siguientes razones:

1°.- Que si bien el recurso de casación en el fondo con motivo de las reformas introducidas por la Ley N° 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de febrero de 1995, perdió su carácter excesivamente formalista, y así se reemplazó la exigencia de “hacer mención expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, la forma en que se ha producido la infracción y de la manera como ésta influye en lo dispositivo del fallo” por el de explicar “el error o errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y el modo en que esos errores de derecho influyen en lo dispositivo del fallo”; sin embargo, lo recién indicado no implica que haya cambiado su esencia, pues sigue siendo un recurso extraordinario, de derecho estricto, y con una causal muy precisa y determinada, esto es, la conculcación de ley con influencia substancial en la parte dispositiva de la sentencia. A su vez, la noción de “error de derecho” no significa que se haya creado una nueva categoría jurídica diferente a la ley, o que se haya generado un cambio en lo que debe entenderse por ley para los efectos de la casación, ni en lo concerniente a las formas tradicionales de como se la puede transgredir.

2°.- Que, corresponde en consecuencia, que en el libelo respectivo se exprese de manera clara y precisa el error en que la sentencia incurrió al aplicar la ley conforme a la cual se zanjó el debate sometido a la decisión del tribunal. Esta exigencia traduce la obligación de hacer referencia a las normas llamadas “decisorias de la litis”, que son aquellas con arreglo a las cuales debe fallarse el litigio, únicas que pueden influir de un modo substancial en lo dispositivo de la sentencia. En la especie la norma básica y medular para la decisión del conflicto es la del artículo 2195 del Código Civil, misma que no ha sido denunciada como infringida, lo que lleva a concluir que el referido texto ha sido bien aplicado por los jueces, de lo que resulta que las vulneraciones acusadas en el recurso han carecido de influencia en lo decisorio, evento en el que el arbitrio en comento, en concepto de la disidente, no puede tener acogida.

Redacción a cargo de la Ministra señora Rosa Egnem Saldías, y de la disidencia en el recurso de casación en la forma, de su autor.

Regístrese.

N° 37.436-2017.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Egnem S., Sra. Gloria Ana Chevesich R., Sra. Andrea Muñoz S. y Sr. Juan Manuel Muñoz P.

No firma la Ministra Sra. Egnem, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso.