Acción de precario

Santiago, veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos:

En autos Rol C-13228-2017, caratulados “nombre reservado con nombre reservado”, seguidos ante el Decimotercer Juzgado Civil de Santiago, por sentencia de doce de diciembre de dos mil diecisiete, se acogió la demanda interpuesta por doña nombre reservado en contra de doña nombre reservado, condenándola a restituir el inmueble objeto de juicio, libre de todo otro ocupante que de ella dependa, dentro del plazo de sesenta días contados desde que la sentencia se encuentre en estado de cumplirse.

Se alzó la demandada y una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de once de mayo de dos mil dieciocho, la confirmó.

En contra de esta última decisión, la parte demandada deduce recursos de casación en la forma y en el fondo, los que pasan a analizarse.

Se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

En cuanto al recurso de casación en la forma:

Primero: Que la recurrente fundamenta su solicitud de nulidad formal, expresando que el fallo cuestionado ha incurrido en el vicio contemplado en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 5°, esto es “En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170”, en relación con el numeral cuarto de la última disposición citada, esto es, las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. Señala el recurrente, que la judicatura del fondo no cumplió con la obligación de hacer consideraciones relativas a la prueba documental acompañada, en particular, los certificados de residencia de los hijos de la demandada con el antecesor en el dominio del inmueble y actual pareja de la actora, limitándose a confirmar la decisión de primer grado sin hacerse cargo de los argumentos esgrimidos en sus escritos, solicitando invalidar la sentencia de segunda instancia, dictando aquella de remplazo que rechace la demanda.

Sin embargo, de la sola lectura de la sentencia que por este arbitrio se revisa, se desprende la inexistencia del vicio denunciado, refiriendo el fallo en forma expresa, que el mérito de la prueba documental acompañada por la demandada, valorada de conformidad a las reglas de la sana crítica, no es eficaz a objeto de enervar la acción interpuesta, pues las circunstancias esgrimidas resultan inoponibles a la demandante, al referirse a materias que escapan al derecho de propiedad que esta tiene sobre el inmueble objeto del juicio.

Segundo: Que lo antes referido resulta suficiente para concluir que la sentencia contiene las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento; razón por la que corresponde que el recurso de nulidad formal sea desestimado.

Tercero: Que, sin perjuicio de lo anterior, y a mayor abundamiento, corresponde señalar que la causal de nulidad formal del numeral 5° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en relación con el numeral 4° del artículo 170 del cuerpo legal mencionado, se configura con la ausencia e insuficiencia de las consideraciones de hecho y derecho que sirven de fundamento a la decisión, o incluso cuando adolecen de incoherencia interna, arbitrariedad e irrazonabilidad, pero no se incurre en tal vicio cuando las consideraciones no se ajusten a la tesis del reclamante ni aun cuando resulten equivocadas (Mario Mosquera Ruiz y Cristian Maturana Miquel, “Los Recursos Procesales”, Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 250-252).

Como se ha señalado anteriormente, la situación en autos es justamente un reproche al mérito de la decisión de fondo, alegación impropia en el presente recurso, máxime si analizada la sentencia impugnada, no se advierte la concurrencia de alguno de los defectos referidos, sino que la misma aparece debidamente fundada, por lo que corresponde excluir la causal alegada.

En cuanto al recurso de casación en el fondo:

Cuarto: Que la recurrente fundamenta su recurso sosteniendo que la sentencia impugnada infringió lo dispuesto en los artículos 1713 y 2195 inciso 2º del Código Civil y artículo 399 inciso primero del Código de Procedimiento Civil. Asegura que, en la especie, no concurre el requisito de procedencia de la acción de precario consistente en la ausencia de título que justifique la ocupación, pues se tuvo por acreditado que el 9 de diciembre de 1995 contrajo matrimonio con el antecesor en el dominio del inmueble, don nombre reservado, habitando en el inmueble junto a los dos hijos comunes desde el año 2000, separándose de hecho de su cónyuge dos años después, quien procedió, en el año 2017 a vender el inmueble a la actora, quien es la hermana de la actual pareja del señor nombre reservado, quien le transfirió el dominio con el único fin de impedirle a ella y a los hijos comunes habitar en el inmueble que ha servido por años de residencia familiar, no configurándose los elementos de ignorancia o mera tolerancia que exige el instituto del precario.

Luego de cuestionar la validez del contrato de compraventa celebrado entre la actora y el antecesor en el dominio del bien raíz, finaliza desarrollando la influencia que los errores de derecho denunciados habrían tenido en lo dispositivo del fallo impugnado, solicitando que se invalide, dictando uno de reemplazo que rechace la demanda, con costas.

Quinto: Que la judicatura del fondo tuvo por acreditados los siguientes hechos:

1.- Doña nombre reservado es poseedora inscrita del inmueble ubicado en domicilio reservado. Lo adquirió por tradición, en virtud de un contrato de renta vitalicia celebrada por escrituras públicas de 30 de marzo de 2017 y diez de abril del mismo año, con don nombre reservado, inscritas a fojas 26.817 Nº 38.364 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago del año 2017.

2.- El inmueble se encuentra habitado por la demandada doña nombre reservado, quien el 9 de diciembre de 1995 contrajo matrimonio con el antecesor en el dominio del bien raíz objeto de juicio, don nombre reservado, con quien tuvo dos hijos, nombre reservado y nombre reservado, ambos de apellido nombre reservado, de 23 y 18 años respectivamente, separándose de hecho en el año 2002.

3.- La demandada habita actualmente el inmueble junto a sus hijos.

4.- Por sentencia de 19 de noviembre de 2013, dictada en causa Rol 167-2003, del Juzgado de Menores de Santiago, se condenó a don nombre reservado a pagar, a título de alimentos en favor de sus hijos nombre reservado y nombre reservado, ambos de apellidos nombre reservado, la suma equivalente a 2,70 ingresos mínimos mensuales remuneracionales. En dicha sentencia se estableció, de conformidad al informe pericial incorporado, en lo relativo a las necesidades de los alimentarios, que el ítem vivienda “…está cubierta por el demandado, hechos que se tendrán presente al resolver”.

5.- La demandante es hermana de la actual pareja de don nombre reservado, doña nombre reservado.

Sobre la base de los hechos reseñados precedentemente, acogió la demanda, concluyendo que, en la especie, concurren los presupuestos establecidos en el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil para estimar la acción de precario, pues el hecho de ser la demandada cónyuge del anterior propietario del inmueble, con quien tuvo dos hijos que actualmente residen en dicho inmueble, no constituye título alguno habilitante para ocupar la propiedad, pues se trata de circunstancias que le son inoponibles a la actora, por tratarse de materias de familia que escapan al derecho de propiedad que esta última tiene sobre el inmueble objeto de juicio.

Asimismo, señaló no obsta a la conclusión anterior el hecho de que la actora sea hermana de la actual pareja del cónyuge de la demandada, antecesor en el dominio del inmueble, pues dicha circunstancia no la inhabilita para adquirir el dominio del bien raíz, sin que existan antecedentes que permitan acreditar la existencia de un título distinto a la mera tolerancia que justifique la ocupación, concurriendo, en la especie, los presupuestos del precario.

Sexto: Que el artículo 2195 inciso 2° del Código Civil, al tratar de la acción de precario, dispone que: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". De su tenor es claro que la acción que se consagra es aquella que permite al propietario de la cosa tenida por una tercera persona recuperarla en cualquier momento, en la medida que acredite la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien; y c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Séptimo: Que conforme se afirma por la doctrina, la figura del precario comprende a una situación meramente fáctica, referida al caso concreto por el cual una persona mantiene en su poder, sin título que lo ampare, una cosa ajena careciendo de la autorización de su dueño, sea porque simplemente se resigna, o porque lo ignora.

La consecuencia jurídica que la ley prevé se enerva en caso que el tenedor acredite que milita a su favor alguna justificación para ocupar la cosa objeto del litigio, aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la cosa, aunque sea de lo aparentemente ajeno. En virtud de aquello, es posible sostener que el título al que se refiere el inciso 2° del artículo 2195 del código ya mencionado, corresponde a uno que permita constatar la presencia de una determinada situación jurídica que descarte que la ocupación de la cosa sea simplemente sufrida o soportada por su actual dueño, y no que emane de éste ni que se trate de uno que cumpla con la ritualidad que le sea aplicable, por ende, es suficiente que permita desvirtuar que el origen de la ocupación de la cosa se sustenta en una situación de hecho exclusivamente soportada por el dueño que exige recuperarla (así se sostiene en las sentencias dictadas en los procesos número 8.054-17, 11.720-17, 34.172-17 y 37.898-17).

Octavo: Que, en el caso de autos, la controversia gira en torno a la concurrencia del último elemento de la figura en análisis, esto es, la determinación de los contornos relativos a la comprensión de los términos en que debe excluirse la existencia de una vinculación jurídica entre las partes, en relación a la ausencia de título que debe padecer la demandada, pues sostiene que por el hecho de habitar el inmueble desde que contrajo matrimonio con su antecesor en el dominio, su ocupación no carece de título, máxime si éste es su cónyuge , padre de sus hijos y actualmente la pareja de la hermana de la demandante, por lo que la tenencia precaria que se le reprocha no está desprovista de título jurídico, enervándose con ello la acción impetrada en su contra.

Noveno: Que, al respecto, debe resaltarse que la ausencia de título como presupuesto de procedencia de la acción de precario, se relaciona íntimamente con la idea de mera tolerancia que el artículo 2195 del código de Bello establece, y que la actora reclama, por cuanto dicho elemento dice relación directa con el origen y eventual justificación de una determinada tenencia de cosa ajena, que eventualmente puede ser considerada como precaria.

En consecuencia, se hace necesario dilucidar el sentido y alcance de la expresión “sin previo contrato”, y al respecto es dable señalar que si bien la ley define lo que es contrato en el artículo 1438 del Código Civil como el “acto por el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”, en la especie debe dársele un sentido más amplio, comprensivo de la voz “título”, esto es, un antecedente jurídico al que la ley reconozca la virtud de justificar la ocupación.

Por su parte, la expresión “mera tolerancia” no denota otra cosa que la actitud indulgente del dueño de una cosa, que permite -sin aprobarlo expresamente- actos del demandado, por los cuales ejerce la tenencia de una cosa de su propiedad, en resumen, se trata de la simple condescendencia del propietario de la cosa que luego trata de recuperar.

Décimo: Que no se discute el hecho que la demandada ocupa el inmueble reclamado, desde que contrajo matrimonio con el antecesor en el dominio, quien fue su dueño hasta la celebración de un contrato de renta vitalicia con la actora, hermana de su actual pareja, por escrituras públicas de 30 de marzo y 10 de abril de 2017.

Por su parte, la demandada continúa habitando el bien raíz señalado junto a sus hijos, de modo que su introducción al inmueble, fue consecuencia del vínculo matrimonial existente con el antecesor en el dominio, padre de éstos.

Undécimo: Que, de esta manera, se puede concluir que la tenencia u ocupación de la propiedad por parte de la demandada no deriva de “una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia” de la actora, sino que de una relación contractual matrimonial previa, habida entre la demandada con el anterior dueño del inmueble, título que por tratarse el precario una cuestión de hecho, es suficiente para justificar la ocupación que lleva a cabo, pues en lo meramente fáctico, ocupa el bien raíz no por ignorancia ni por mera tolerancia de la actual dueña, sino por una causa jurídicamente relevante, de manera que no se configuran los presupuestos del referido artículo 2195 del Código Civil, de tal manera, que la acción de precario no es la idónea para reclamar la restitución del inmueble.

Duodécimo: Que, por lo antes explicado, los sentenciadores de segundo grado infringieron el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil, toda vez que no encontrándose acreditados todos los presupuestos de hecho de la acción de precario, acogieron la demanda intentada, cometiendo de esta forma error de derecho que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, de modo que el recurso en análisis debe necesariamente acogerse, siendo innecesario pronunciarse respecto de los demás errores de derecho denunciados.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 772, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto por la parte demandada y se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por la misma parte, contra la sentencia de once de mayo de dos mil dieciocho, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Se previene que el abogado integrante Sr. De la Maza concurre a la decisión de acoger el recurso de casación en el fondo, teniendo únicamente presente lo siguiente:

Primero: que, al margen de la literalidad del inciso segundo del artículo 2195, su profusa –y con cierta frecuencia, dispersa aplicación- aconseja advertir que una de las cuestiones centrales que entraña es la legitimidad de la tenencia de la cosa por parte de la persona contra quien se acciona frente al precarista.

Segundo: Dicha legitimidad emana de un antecedente –contrato u otro- que resulte jurídicamente significativo frente al precarista. En este caso, dicho antecedente únicamente podría ser el matrimonio que se celebró entre la demandada y la pareja de la hermana la precarista, antecesor en el dominio.

Tercero: Que el hecho de que la venta haya tenido lugar entre el ex marido de la demandada y la hermana de su actual pareja y que, teniendo en cuenta el tiempo que llevan juntos, no es plausible suponer que ésta ignoraba el hecho de que la demandada y sus hijos habitaban en la casa, así como el hecho de que la demandada fue cónyuge de la actual pareja de su hermana.

Quinto: Que los antecedentes a que se ha hecho mención en el considerando anterior, permiten presumir la existencia de un acto en fraude de los derechos de la mujer; un acto cuya finalidad consiste en “eludir una determinada norma obligatoria una vez reunida las condiciones de hecho de la aplicación de la ley imperativa” (Domínguez, Ramón, Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho civil, Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 189, año LIX).

Sexto: Que si bien la existencia del fraude permite invalidar el acto fraudulento, trae como consecuencia su inoponibilidad, esto es, en palabras del mismo autor “…que el acto permanece válido pero sin afectar al tercero” es decir, “…no aniquila el acto inoponible, pero paraliza sus efectos en relación a quien está autorizado a alegarla”. De esta manera, tanto la venta como la tradición y sus efectos (en definitiva, la calidad de dueña de la precarista) son inoponibles a la Demandada y, consecuentemente, la acción no puede prosperar.

Regístrese.

N° 15.033-2018.-

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señora Andrea Muñoz S., señor Mauricio Silva C., señora María Angélica Cecilia Repetto G., y los abogados integrantes señores Jorge Lagos G., e Iñigo De la Maza G. Santiago, veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.