Precario

Santiago, dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

En estos autos Nº 8.176-2019, rol de esta Corte Suprema, referidos a un procedimiento sumario sobre acción de precario interpuesta por Agrícola Santa Carmencita en contra de Salmones Colbun S.A y Salmones Cupqueland, por dictamen de diecinueve de octubre de dos mil dieciocho, el Primer Juzgado Civil de Talca acogió la demanda principal y rechazó la demanda reconvencional.

Apelada esta sentencia por la parte demandada, la Corte de Apelaciones de Talca la revocó con fecha veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, y en su lugar, rechazó la acción de precario e hizo lugar a la demanda reconvencional de servidumbre.

Contra este último pronunciamiento la demandante dedujo recurso de casación en la forma y en el fondo, para cuyo conocimiento se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- Recurso de casación en la forma

Primero: Que se ha deducido este recurso de casación en la forma invocando la causal 5º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en relación con el Nº 4 del artículo 170 por pronunciarse el fallo sin hacer las consideraciones de hecho y derecho que le sirven de fundamento.

Afirma que no se ha analizado la prueba instrumental que rindió para acreditar el derecho de dominio que le asiste del predio denominado Fundo la Suiza, ocupado por los demandados, infringiendo el número 4º del artículo 170.

Argumenta que siendo la de precario una acción real y de dominio, como primer requisito de acogimiento de la demanda, debe acreditarse el dominio sobre el objeto material de la acción, entonces, la sentencia impugnada debió, desde el punto de vista fáctico, contener el examen de la prueba documental producida por la demandante para acreditar la compraventa, y la subsecuente tradición sobre la superficie deslindada, sin embargo, carece completamente de estas consideraciones.

Sostiene que la prueba documental está descrita en el considerando 17º y analizada en los motivos 22º y 23º de la sentencia de base; sin embargo la Corte sentenciadora eliminó dichos fundamentos, y sin efectuar análisis alguno al respecto.

Continúa señalando que si se hubiese hecho tal análisis, se habría concluido que el polígono discutido es de propiedad de la actora, precisamente por integrar el resto del Fundo La Suiza, cumpliéndose así el primer requisito de acogimiento de la acción de precario, y que los supuestos títulos invocados por las demandadas para amparar la ocupación del polígono discutido, en que se emplazan las instalaciones de la industria salmonera, sean o no válidos, le son en cualquier caso inoponibles en juicio de precario, porque los actos administrativos no inciden en el resto del fundo la Suiza, sino en el cauce del río Maule, por lo tanto, la ocupación se realiza sin título, de suerte que debe presumirse la mera tolerancia.

Así, el polígono discutido forma parte del Fundo la Suiza de propiedad de la actora y no del cauce del río Maule, como así lo concluyó el juez de primera instancia. Además, tal conclusión está basada en el análisis del informe pericial contenido en su considerando 27º, también eliminado por el fallo de segundo grado, sin que se haya introducido, en sustitución, ningún fundamento destinado a tal examen concreto y preciso de la probanza pericial, incurriendo en la causal sobredicha.

Segundo: Que, en relación a la servidumbre de tránsito, refiere que el primer y básico requisito de acogimiento de la acción del artículo 847 del Código Civil, consiste en que el bien dominante sea de propiedad de Salmones Maule, sin embargo, el fallo carece de consideraciones de hecho y de derecho que demuestren que la actora reconvencional es dueña del polígono discutido en la acción de precario.

Agrega que en el considerando 10º del fallo, se citan reglas relativas a que el titular de una autorización de piscicultura gozaría de derechos de imposición de servidumbres similares a los del titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, pero nada hay en el fallo destinado a acreditar fáctica y jurídicamente que Salmones el Maule sea propietario de la superficie de 3,7 hectáreas en que se hallan las instalaciones beneficiadas con la servidumbre demandada.

Tercero: Que respecto del arbitrio invocado procede tener en consideración que aquel vicio sólo concurre cuando la sentencia carece de las fundamentaciones fácticas o jurídicas que le sirven de sustento, mas no tiene lugar cuando aquéllas existen pero no se ajustan a la tesis postulada por la reclamante, cual es la situación de autos como se expondrá.

En efecto, la parte recurrente hace descansar esta omisión de motivaciones, específicamente, en la circunstancia que la sentencia en contra de la cual se recurre es, a su juicio, huérfana de razonamientos para los efectos de concluir que su parte es dueña del predio agrícola denominado Fundo la Suiza, en el cual la demandada ocupa materialmente una parte de la propiedad de una superficie en forma de polígono aproximada de 3,7 hectáreas, donde se emplaza la piscicultura explotada por las demandadas.

Cuarto: Que la Corte sentenciadora expone en el considerando 9º que “los antecedentes vertidos en autos dan cuenta de la existencia de, a lo menos, dos títulos que obran en poder del recurrente (demandado), a saber: 1º) la autorización de acuicultura otorgada por la Subsecretaria de Pesca, la cual faculta a Salmones del Maule S.A. a instalar una piscicultura en el sector Vertiente La Suiza con frente al Km 73.200 de la ruta CH 115 y ; 2º) la autorización otorgada por el Director de Vialidad de la Región del Maule para ocupar el cauce del rio Maule, con frente a su ribera derecha, terreno que según prescribe el Código Civil, configura un bien nacional de uso publico. Resulta dable señalar que ambos títulos se encuentran vigentes a la fecha y produciendo sus efectos respecto de quienes se han dictado, resultando por tanto válidos y oponibles, sin perjuicio de aquello, la mera discusión respecto a la validez de aquellos y mejor derecho de las partes al dominio, es propia de un juicio reivindicatorio de lato conocimiento ajeno a la litis de autos”.

Continúan señalando que la anterior constatación, sumado al hecho que la delimitación del terreno en el emplazamiento de las instalaciones, y otros antecedentes de relevancia no parecen determinados o establecidos con claridad, antes al contrario, son hechos cuya determinación no logró establecerse con las probanzas rendidas, es que se impone el rechazo de la acción de precario.

Quinto: Que, ahora, en relación a la servidumbre de tránsito, acogen la demanda, en razón de que la autorización de acuicultura actualmente vigente otorga a sus titulares, a efectos de constituir servidumbres para el desarrollo de sus actividades, los mismos derechos que otorga el Código de Aguas a los titulares de derechos de aprovechamiento; en la misma línea, el articulo 8º del código citado expresa que el que tiene un derecho de aprovechamiento lo tiene igualmente, a los medios necesarios para ejercitarlo; finalmente, el articulo 25 del mismo cuerpo legal señala que el derecho de aprovechamiento conlleva, por el ministerio de la ley, la facultad de imponer toda las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin perjuicio de la indemnizaciones correspondientes (considerando 10º).

Sexto: Que sentado lo anterior aparece que el mayor análisis que pretende la demandante sólo dice relación con las argumentaciones y conclusiones que conforman el planteamiento que ha postulado, lo que importa, consecuencialmente, que sus alegaciones constituyen más bien una crítica – tanto a las motivaciones contenidas en el fallo como, igualmente, respecto a la forma como se valoró la prueba aportada – y no propiamente una fundamentación dirigida a comprobar y demostrar una o más inadvertencias, motivo por el cual no puede colegirse el error denunciado.

De este modo, del examen de la sentencia que se censura se comprueba que ésta reúne todas y cada una de las exigencias que menciona el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, especialmente aquella signada en el número 4º de la disposición aludida y que la demandante echa de menos, por lo que necesariamente ha de concluirse que no adolece de la causal de anulación invocada.

Séptimo: Que los razonamientos anteriores son bastantes para conducir a la desestimación del recurso planteado en autos.

II.- En cuando al recurso de casación en el fondo:

Octavo: Que el recurso de casación en el fondo interpuesto descansa en dos capítulos.

El primero, referido a infracción de leyes reguladoras de la prueba, donde acusa la vulneración de los artículos 1700, inciso 1º, 700 inciso 2°, ambos del Código Civil, y 425 del Código de Procedimiento Civil.

En primer lugar, en lo que dice relación a la prueba instrumental, dice que se infringe el referido artículo 1700, inciso 1º al aplicarlo incorrectamente, por cuanto el fallo no otorgó su real valor a las escrituras públicas de compraventa y copia de inscripción de dominio que acreditan ser dueño del resto del Fundo La Suiza.

En segundo lugar, respecto de la prueba pericial, refiere que la finalidad de los informes periciales es entregar al juez la opinión de una persona especializada en una profesión, por lo que al momento de examinar los informes de los peritos debe atenderse su contenido sustancial. La sentencia incurre en una errónea apreciación del informe del perito nombre reservado, ingeniero en minas, ejecutado mediante procedimientos científicos y técnicos exactos, se sujeta a los conocimientos científicamente afianzados, y no infringe principios lógicos, ni máximas de experiencia, concluyendo que la piscicultura de la recurrida se encuentra dentro del Fundo la Suiza, fuera del cauce del Río Maule, por lo tanto se vulnera el artículo 425.

Por último, la infracción del inciso 2º del artículo 700 del Código Civil, la fundamenta en que la sentencia desconoce que la actora es poseedora inscrita del polígono discutido.

Noveno: Que el segundo capítulo se orienta al análisis de los requisitos de la acción de precario, donde acusa la infracción de los artículos 2195, inciso 2º, en relación con el artículo 700 inciso 2º, 582 y 670, todos del Código Civil.

Refiere que la sentencia violó la regla del artículo 2195 inciso 2º, por falta de aplicación a un caso al que es aplicable, porque, con arreglo a ésta, no excluyen la situación jurídica de precario aquellos –supuestos- títulos que, válidos o no, no son oponibles al propietario en juicio de precario, en el sentido en que el término “oponible” es entendido por la jurisprudencia del máximo tribunal en esta materia; los esgrimidos en la especie son en cualquier caso inoponibles en juicio de precario, porque los aludidos actos administrativos no inciden en el resto del Fundo La Suiza, sino en el cauce del río Maule, de modo que carecen de cualquier clase de eficacia sobre el resto de dicho fundo; con lo que se cumple con el tercer requisito de acogimiento de la acción; la ocupación, segundo requisito que es pacífico en la especie, se realiza sin título de manera que debe presumirse la mera tolerancia. No es cualquier documento el que pueda amparar al demandado en juicio de precario, sino que ha de invocarse un título oponible.

Señala que la sentencia infringió, por falsa aplicación, las reglas de los artículos 30 del Código de Aguas y 650 inciso segundo del Código Civil, porque es un hecho de la causa, según se ha determinado con base al informe pericial, que el polígono discutido se halla fuera del área que el río ocupa en sus creces (sic) periódicas ordinarias, que es la que, con arreglo a dichas disposiciones legales, forma parte del cauce, en adición al lecho del río. Así, el fallo determina que las autorizaciones administrativas serían oponibles por recaer –presuntamente- en el cauce, determinación que es contraria a los hechos de la causa.

Décimo: Que para una adecuada comprensión del asunto conviene precisar lo siguiente:

1.- Se trata de la acción de precario que interpone Agrícola Santa Carmencita Ltda. para que Salmones del Maule S.A. y la Empresa Salmones Cupquelan S.A. sean obligados a restituirle el bien raíz situado en el Km 73.200 con frente al camino o Ruta CH-115, comuna de San Clemente, de una superficie en forma de polígono de 3,7 hectáreas que forma parte del Fundo La Suiza de su propiedad, expresando ser dueña exclusiva de la cosa que se encuentra ocupada por las demandadas debido a su mera tolerancia.

2.- Los jueces del mérito para rechazar la demanda, han argumentado, en lo sustancial, el incumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación respecto a la acción de precario, porque los antecedentes vertidos en autos dan cuenta de la existencia de, a lo menos, dos títulos que obran en poder de la recurrente, a saber: 1º) la autorización de acuicultura por la Subsecretaría de Pesca, la cual faculta a Salmones del Maule S.A. a instalar y operar una piscicultura en el sector Vertiente La Suiza, con frente al Km. 73.200 de la ruta CH 115, y 2º) la autorización por el Director de Vialidad de la Región del Maule para ocupar el cauce del Río Maule, con frente a su ribera derecha, terreno que según prescribe el Código Civil configura un bien nacional de uso público, ambos títulos vigentes, válidos y oponibles.

3.- La delimitación del terreno, el emplazamiento de las instalaciones y otros antecedentes de relevancia no parecen determinados o establecidos con claridad de acuerdo a las probanzas rendidas (considerando 9º).

4.- La demanda reconvencional de servidumbre de tránsito interpuesta por la parte demandada, es acogida en razón de la autorización de acuicultura actualmente vigente, que otorga a sus titulares, a efectos de constituir servidumbres para el desarrollo de sus actividades, los mismos derechos que otorga el Código de Aguas a los titulares de derechos de aprovechamiento. En la misma línea, lo dispuesto en el artículo 8º y 25º del Código citado, sin perjuicio de la indemnizaciones que establece la ley.

Undécimo: Que, por consiguiente, precisa examinar, previamente, si se han violado los artículos 1700 inciso 1º y 700, inciso 2° del Código Civil y 425 del Código de Procedimiento Civil a efecto de lograr establecer, como consecuencia de la apreciación que este punto merezca, la correcta o errada aplicación de las demás disposiciones a que se ha hecho referencia.

Duodécimo: Que la Corte sentenciadora, al dictar el fallo recurrido, ha apreciado el mérito de los diversos antecedentes probatorios que la causa suministra, y al usar esta facultad privativa, no ha incurrido en la violación del artículo 1700 del Código Civil, desde que no ha desconocido el valor probatorio de la escritura pública que da testimonio del contrato de compraventa, por cuanto no se deduce tal desconocimiento del contexto del fallo, sino que, dándole el valor que en derecho corresponde, ha resuelto “que la delimitación del terreno, el emplazamiento de las instalaciones, y otros antecedentes de relevancia no parecen determinados o establecidos con claridad, antes al contrario, son hechos cuya determinación no logró establecerse con las probanzas rendidas” (considerando 9º).

Décimo tercero: Que, en cuanto a la violación del artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, en la hipótesis o en el supuesto de haberse producido, no habría tenido influencia substancial en lo dispositivo del fallo, puesto que el informe pericial sólo fue uno de los medios de que se valieron los sentenciadores para arribar a la conclusión de hecho a que llegaron, siendo el otro informe lo expuesto por la demandada en juicio. Por tanto, aun eliminando el mérito del mencionado informe, siempre queda en pie la referida conclusión. Dado lo expuesto, no puede aceptarse la infracción del precepto en referencia.

A pesar de que lo que acaba de expresarse es suficiente para rechazar el recurso en esta parte, cabe, sin embargo, agregar que, según la define un conocido autor el sistema de la sana crítica es un sistema de valoración libre de la prueba, pero teniendo presente que la “valoración libre de la prueba no significa en absoluto facultad para el juez de formar su convicción de modo subjetivamente arbitrario; libertad quiere decir uso razonado de la lógica y del buen sentido, guiados y apoyados por la experiencia de la vida” (Enrico Tullio Liebmann. Manual de Derecho Procesal Civil, pág 289. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1980. Buenos Aires).

El profesor Cristián Maturana, citando a Couture, dice que el sistema de la sana crítica está basado en la aplicación de dos principios:

a) el juez debe actuar de acuerdo a las reglas de la lógica. Según el Diccionario de la Real Academia se entiende por lógica, en la acepción natural de la palabra, la disposición natural para discurrir con acierto sin auxilio de la ciencia.

b) el juez debe actuar aplicando las reglas de la experiencia. Stein conceptúa las máximas experiencia “como el conjunto de juicios fundados sobre la observación de lo que ocurre comúnmente y que pueden formularse en abstracto por toda persona de nivel mental medio” (Derecho Procesal Penal. Tomo II, pág. 922. Editorial AbeledoPerrot 2010).

Se evidencia de este modo que el sistema de sana crítica, no obstante la mayor amplitud en el margen de libertad otorgado para ponderar la prueba, impone reglas concretas y claras que no pueden ser desconocidas por los jueces al momento de utilizarlo. No es un sistema enteramente libre - y por tanto subjetivo - como el que faculta, por ejemplo, para apreciar la prueba en conciencia. Por ello Couture afirma que está a medio camino entre el sistema legal tasado y el de libre convicción: “Sin los excesos de la prueba legal, que llevan muchas veces a consagrar soluciones contrarias a la convicción del juez, pero también sin los excesos a que la arbitrariedad del magistrado podría conducir en el método de la libre convicción tomado en un sentido absoluto […]” (Couture, Eduardo, “Obras. Tomo I. Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Edit. Thomson Reuters Puntolex, año 2010, p. 249).

Décimo cuarto: Que, en consecuencia, por constituir un sistema reglado —objetivamente— por la lógica, la experiencia y el conocimiento científicamente respaldado, su utilización por el juez es siempre controlable por esta vía.

Sin embargo, verificar la adecuación del sistema de valoración probatoria a las reglas de la sana crítica no implica ponderar nuevamente los hechos, pues tal labor excedería los márgenes del recurso y la competencia de este Tribunal. En la especie, controlar la valoración de la prueba, en particular la relativa al informe pericial ya referido, implica comprobar si el razonamiento jurídico del juez se ha adecuado a las reglas que impone el sistema de sana crítica; en otras palabras: examinar cómo han gravitado y qué influencia han ejercido los medios de prueba en él a la hora de arribar a la decisión que ha consignado en la sentencia. Ello fuerza a revisar la manera o forma en que se han ponderado las pruebas, mas no el material fáctico de la ponderación. No se revisan los hechos, sino la aplicación del derecho, en cuanto establece la forma de ponderar, labor que ha de hacerse sin valorar.

Décimo quinto: Que, respecto a la falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 700, inciso 2º del Código Civil, que a juicio del recurrente, necesariamente debió aplicarse como ley reguladora de la prueba, habida consideración que establece una presunción legal de dominio a favor del poseedor.

El mencionado artículo en su inciso segundo solo determina que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo. Los jueces no le han dado otro significado por cuanto no está en discusión la posesión material y legal del predio de la demandada, sino que el rechazo de la acción de precario se funda en la falta de determinación de la porción de terreno que ocupan las demandadas. Al proceder de este modo no violan dicha norma.

Décimo sexto: Que desestimada la transgresión de normas reguladoras de la prueba, corresponde, enseguida, adentrarnos en el análisis del fondo de la cuestión sometida a enjuiciamiento, en particular, el examen del artículo 2195, inciso 2º del Código Civil en conexión con el artículo 700, 582 y 670 también del mismo estatuto de leyes que han sido denunciados como vulnerados.

Décimo séptimo: Que el goce gratuito de una cosa ajena, no amparado en un título que le sirva de fundamento y explicable sólo por la ignorancia o mera tolerancia de su dueño, constituye la situación de precario prevista en el citado artículo 2195 inciso 2° del Código Civil que dispone: “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.

De lo preceptuado en esta norma es dable establecer que el propietario de la cosa detentada por una tercera persona puede recuperarla en cualquier momento, ejerciendo la acción correspondiente, con arreglo al procedimiento sumario, según el artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.

La disposición sustantiva en referencia, pone de manifiesto que un elemento inherente del precario constituye una mera situación de hecho, la total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del inmueble reclamado, carencia de nexo jurídico que justifica la acción de precario, toda vez que lo pedido a través de ella es la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz. Sin embargo, existiendo indicios respecto de algún vínculo que pueda relacionar al verdadero dueño con el que detenta la cosa, o a este último con la especie cuya restitución se pretende, no puede afirmarse que se esté en presencia de un precario.

Décimo octavo: Que con estricto apego a la referida norma y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sobre la materia, para que exista precario es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien, y c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Décimo noveno: Que, ahora bien, la figura sui géneris referida, consagra una simple situación de hecho, en virtud de la cual una persona sin autorización de su dueño, por mera tolerancia de aquél o ignorancia, y sin título alguno que lo justifique tiene en su poder una cosa ajena determinada. Luego salta a la vista que no se desarrolla en un contexto contractual, desde que la detentación material que lo configura está desprovista de vínculo jurídico con el dueño de la cosa. Se sustenta únicamente en la ignorancia o mera tolerancia.

Se trata entonces, de una situación de hecho concebida con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica y, “es precisamente esta última circunstancia la que caracteriza al precario y lo distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los demás elementos” (C. Suprema, 14 de noviembre de 1963. R.D.J. y C.S., T. 60, secc. 1ª, pág. 343).

En vinculación con lo que procede, se concluye que la acción de precario es aquella que tiene el dueño de una cosa determinada para exigir de quien la ocupa, sin título que lo justifique, la restitución, por existir mera tolerancia de su parte. La cosa pedida, entonces, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la carencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y el dueño de ella o entre aquél y la cosa misma.

Vigésimo: Que, en el caso de marras, la disputa se centró en determinar el primer supuesto referido en el motivo 17º de esta sentencia – el dominio de la cosa cuya restitución se reclama – y, a consecuencia de ello, si la ocupación lo ha sido sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Vigésimo primero: Que como ya se anotó, el instituto sustantivo en análisis, reconoce en su esencia una situación de hecho pura y simple, vale decir, en la que se encuentra del todo ausente cualquier vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del bien cuya restitución se solicita, esto es, una situación sencillamente permitida, pero no aprobada, o bien, ignorada, sin un respaldo de entidad jurídica relevante que la sustente.

De esta manera, sin el ánimo estrictamente permisivo en el propietario de la cosa que ocupa quien viene a ser demandado o, su falta de conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte, queda descartada la presencia del precario y, por ende, se ve neutralizada la viabilidad de la acción correspondiente.

Vigésimo segundo: Que en la especie, al demandar, el actor planteó la acción de precario aludiendo a su mera tolerancia en la tenencia del inmueble por la contraria.

Relacionando con el razonamiento que precede, esta Corte ha sostenido invariablemente respecto de los actos de “mera tolerancia” a que se refiere el artículo 2195 del código sustantivo, si bien no encuentran definición en la ley, “puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic. “Tratado de los Derechos Reales, Bienes.” Pág. 23 y 24) Agregan los autores que: “Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea, el que lo ejecuta, lo hace sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia.” “Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesión o mera tolerancia, hay que determinar el ánimo de las partes atendiendo naturalmente, a algunos signos externos más o menos característicos, cuya ponderación razonada permitirá descubrir el fuero interno del actor y el demandado.”

Se ha dicho, asimismo, que “existen ciertos parámetros que han de permitir al sentenciador – quien resolverá soberanamente sobre la base de las probanzas aportadas por tratarse de una cuestión de hecho y que, por ende su solución dependerá de las circunstancia en cada caso concreto – dilucidar si se está o no en presencia de un acto de mera tolerancia. Tales factores a considerar al analizar o valorar una situación para calificarla o no de un acto de la naturaleza que se viene examinando dicen relación con actos externos que sirven para apreciar el ánimo de las partes, esto es, consisten en signos visibles más o menos característicos que debidamente ponderados pueden permitir descubrir el fuero interno de las partes, a saber: la insignificancia o utilidad del uso o goce que importa el acto de mera tolerancia para el que lo soporta; la transitoriedad o intermitencia versus la permanencia del acto; la frecuencia con que se repiten los actos y el uso público, excluyente y continuo de una cosa sin oposición del dueño que hace presumir la aquiescencia de aquél.” (Sentencia Corte Suprema, Rol 5311-2008 de 24 de noviembre de 2009).

Vigésimo tercero: Que en esta dirección, corresponde precisar que el Diccionario de la Lengua Española ha definido “tolerancia” como: “1. f. Acción y efecto de tolerar” y a su vez “tolerar” lo conceptualiza como “1. tr. Sufrir, llevar con paciencia; 2. tr. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente.” Luego, el Diccionario de sinónimos y antónimos 2005 Espasa-Calpe hace equivalentes “tolerancia” con “transigencia, condescendencia, respeto, comprensión, flexibilidad, paciencia, conformidad” y tolerar con “aceptar, admitir, aguantar, soportar, consentir, transigir, comprender, dispensar, disculpar, resistir, sobrellevar.”

Por su parte, la jurisprudencia ha dicho al respecto que: “Para el legislador la tolerancia de cosa ajena se entiende precaria cuando está causada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia de su dueño.” (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 1987 G.J. 1987, t 81, N° 1, p. 32).

Así, debe entenderse entonces por mera tolerancia el no oponerse a los actos que podrían ser impedidos, aceptándolos, permitiéndolos, por cuanto, el no reprimirlos, supone tolerarlos, lo que importa una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia. Lo anterior en el entendido que se trata de una situación en la cual se tenga conocimiento de los actos del tenedor, por cuanto, en caso contrario se podría estar frente a una actitud omisiva derivada de la ignorancia y no representativa del concepto en examen.

Vigésimo cuarto: Que por lo expresado en el motivo previo, ha de entenderse que la mera tolerancia que se condice con el instituto del precario que se analiza, importa, en resumen, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar. Sin embargo, la demandada ha argüido y comprobado, según se dejó asentado por la Corte sentenciadora en el considerando 9º, que detenta la propiedad por más de diecisiete años, arrancando esa posesión de: 1º) autorización de acuicultura por la Subsecretaría de Pesca, que faculta a Salmones del Maule S.A. a instalar y operar una piscicultura en el sector Vertiente La Suiza, con frente al Km. 73.200 de la ruta CH 115, y 2º) autorización por el Director de Vialidad de la Región del Maule para ocupar el cauce del Río Maule, con frente a su ribera derecha, terreno que según prescribe el Código Civil configura un bien nacional de uso público, ambos títulos vigentes, válidos y oponibles.

Por consiguiente, existiendo indicios respecto de algún vínculo que pueda relacionar al verdadero dueño con el que detenta la cosa, o a este último con la especie cuya restitución se pretende, como es en el presente caso, no es posible tener por concurrente la figura de precario, puesto que ha quedado justificada la falta de uno de los supuestos cardinales que la hacen procedente.

Vigésimo quinto: Que en la línea de razonamiento propuesta, corresponde concluir, bajo la premisa de ser el precario una cuestión de hecho, afirmación que asume enorme importancia en el presente análisis, toda vez que es en ese terreno que debe enfrentarse la revisión de los presupuestos del precario que, por lo mismo, no pueden sino ser objetivos. Basta, entonces, que asista al tenedor alguna clase de justificación para la ocupación que lleva a cabo, aunque lo sea de lo aparentemente ajeno, para desvanecer el precario propiamente tal.

Puede sostenerse desde luego, que la cosa que se tiene es ajena. También, que el aparente propietario ignora la tenencia. Todavía, que conociéndola, simplemente la tolera. Empero, basta que medie algún fundamento plausible que cuestione, empañe o desvanezca alguna de dichas exigencias, para que todo lo anterior sea ineficaz a efectos de la restitución por quien aparece como dueño.

La substantividad del instituto radica, justamente, en la ausencia de precariedad cuando se comprueba la existencia de una justificación semejante, sin importar de quien provenga. El aspecto fundamental que interesa es que se esté en el bien no por ignorancia o por mera tolerancia del supuesto dueño, sino por causa aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la cosa, cuyo es el caso según se desprende del análisis anteprecedente.

Vigésimo sexto: Que, en las condiciones antedichas, resulta evidente que los jueces de mérito han hecho una correcta aplicación de las normas legales atinentes a la cuestión controvertida, al entender que la ocupación que, desde antigua data ejercen los demandados sobre la finca, no obedece a la mera tolerancia de la cosa ajena porque el dueño de ésta lo deja proceder de ese modo, sino, primeramente porque no logró establecerse la delimitación del terreno donde se encuentra emplazada la acuicultura, y luego, porque los demandados cuentan con títulos válidos y vigentes que los autorizan a ocupar parte de la ribera del Río Maule.

Luego, al no evidenciarse la materialización de las exigencias legales que permiten la viabilidad de la acción incoada, no cabia duda en rechazar la demanda de precario.

Vigésimo séptimo: Que siguiendo con el anális del recurso, y según ha quedado asentado, en la especie no se dan los requisitos del precario, los artículos 700, 582 y 670 del Código Civil que se refieren a la posesión, al dominio y a la tradición, no tienen el carácter de decisoria litis, por cuanto en este pleito no se han configurado los presupuesto del precario, como ya se dijo en la motivación precedente.

Vigésimo octavo: Que, de lo que se ha dicho, se infiere que, a los preceptos que se dejan estudiados como los demás que se citan por el recurrente en apoyo de su pretensión, se les ha dado una verdadera inteligencia, y que, por tanto, es correcta la decisión arribada en el sentido que, en la especie, no concurren los presupuestos de la acción de precario, lo que conduce al rechazo del recurso.

Por estas consideraciones y visto, además, lo que preceptúan los artículos 764, 765, 766, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan, sin costas, los recursos de casación en la forma y casación en el fondo deducidos por la demandante en lo principal y primer otrosí de fojas 893, contra la sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, que rechazó la demanda de precario y acogió la de servidumbre.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos

Rol Nº 8.176-2019

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señora Gloria Ana Chevesich R., señor Mauricio Silva C., señora María Angélica Cecilia Repetto G., y los abogados integrantes señores Jorge Lagos G., y Antonio Barra R. No firma el abogado integrante señor Lagos, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.