Ocupación ilegal

Santiago, once de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS:

En estos autos Rol Nº 41.200-2011, seguidos ante el Séptimo Juzgado Civil de esta ciudad, comparecieron don nombre reservado y don nombre reservado, quienes dedujeron demanda en juicio sumario de precario en contra de don nombre reservado y doña nombre reservado, solicitando sean condenados a restituir el inmueble que les sirve de residencia y domicilio, dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia o en el plazo que el tribunal disponga, bajo apercibimiento de lanzarlos con el auxilio la fuerza púbica y a los demás ocupantes de la propiedad, con costas.

Fundamentan su pretensión señalando que son dueños de la propiedad ubicada en domicilio reservado, que corresponde al sitio N° 32 de la manzana G del plano de loteo de la Población El Progreso de Peñalolén, cuyo dominio se encuentra debidamente inscrito, según refieren.

Expresan que por mera tolerancia de su parte los demandados junto a su familia habitan la mencionada propiedad, sin que exista previo contrato al respecto ni autorización expresa, razón por la que vienen en reclamar la tenencia del inmueble.

Los demandados en el comparendo de estilo, después de oponer las excepciones de litis pendencia y prescripción, solicitaron el rechazo de la demanda, con costas, para lo cual sostuvieron que habitan el inmueble de autos porque su antecesora en el dominio, doña nombre reservado, la abuela del demandado nombre reservado, lo crió en ese lugar, de modo que habitan la vivienda desde hace más de 40 de años a la fecha.

Añaden que desde la fecha en que adquirieron el inmueble sub lite han realizado innumerables adelantos que demuestran que tienen la posesión material del bien, puesto que han ejecutado hechos positivos en calidad de dueños de conformidad con lo dispuesto en el artículo 925 del Código Civil, sin que hayan usurpado dominio alguno. Luego, han obrado sin violencia ni clandestinidad, poseyendo personalmente y a través de sus antecesores en el dominio, a vista y paciencia de cualquier interesado, sin que haya existido reclamación alguna del dominio, sino que sólo con posterioridad al fallecimiento de doña nombre reservado apareció el demandante nombre reservado reclamando derechos, sin haber demostrado tener el animus de señor y dueño respecto del inmueble en cuestión.

Por lo precedentemente expuesto afirman que la contraria no ha tenido la posesión material que reclama, de manera que no concurren a su respecto ninguno de los atributos del dominio, careciendo, por ende, de legitimación activa para demandar de precario en tanto no es dueña de la cosa, toda vez que la inscripción que exhibe es de aquellas que la doctrina denomina “de papel”.

Por sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil trece, que se lee a fojas 110 y siguientes, después de rechazar las excepciones de litis pendencia y de prescripción de la acción de precario opuestas por los demandados, se acogió la demanda, ordenando a los demandados restituir a los demandantes el inmueble sub judice, en el plazo de treinta días hábiles contados desde que el fallo quede ejecutoriado, bajo apercibimiento de lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública, sin costas.

Apelado ese fallo por los demandados, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por determinación de dos de enero del año en curso, escrita a fojas 147, lo confirmó.

En su contra, la misma parte dedujo recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente sostiene que la sentencia impugnada incurrió en diversos errores de derecho, expresados en la infracción de lo dispuesto en los artículos 582, 690, 700 y siguientes del Código Civil en relación con lo preceptuado en el artículo 1698 del mismo cuerpo de leyes, en atención a que el fallo cuestionado no se ha ceñido, al momento de examinar y ponderar la prueba, a las reglas de la sana crítica, puesto que la correcta comprensión de la misma debió llevar a los sentenciadores a revocar la decisión del a quo y, en consecuencia, rechazar la demanda, en la medida que en la especie no concurrían la totalidad de los presupuestos de procedencia de la acción de precario.

En efecto, asevera que el espíritu del legislador apunta a dar preponderancia a la institución de la posesión real por sobre la denominada “posesión de papel”, lo que se demuestra a través de la normativa que sanciona la negligencia de los supuestos dueños, quienes como en el caso de autos han perjudicado a los poseedores materiales y reales del inmueble por más de 40 años, puesto que su parte ha ejecutado actos positivos de posesión con la diligencia de un buen padre de familia, tal como se encuentra demostrado en el proceso con la prueba que su parte aparejó.

En este orden de ideas, indica que la carga de la prueba debió asumirla el actor; sin embargo, éste pretendió demostrar mediante certificado de dominio la titularidad respecto del inmueble ubicado en domicilio reservado, que corresponde al sitio N° 32 de la manzana G del plano de loteo de la Población El Progreso de Peñalolén, no obstante que su parte ha poseído aquél ubicado en el N° 1827 de esa calle. Luego, ha sido la parte demandada quien acreditó la posesión como justo título no desvirtuado de contrario, en tanto que el demandante sólo probó ser dueño de otra propiedad.

Lo dicho pone de manifiesto los yerros de derecho en que incurrió el sentenciador de alzada, desde que el actor no demostró el dominio sobre el inmueble de posesión de los demandados.

SEGUNDO: Que constituyen hechos de la causa de relevancia para la resolución del asunto, los siguientes:

a) Los demandantes son poseedores inscritos del ciento por ciento de los derechos en la propiedad ubicada en domicilio reservado, que corresponde al sitio N° 32 de la manzana G del plano de loteo de la Población El Progreso de Peñalolén, y que dicha inscripción ha durado más de un año completo;

b) Los demandados actualmente ocupan dicho bien raíz y viven en éste desde hace más de 20 años;

c) La antecesora de los actores en la posesión inscrita del inmueble sub lite fue doña nombre reservado;

d) Don nombre reservado y don nombre reservado celebraron un contrato de promesa de compraventa respecto al 50% de un sitio de la Población El Progreso de Peñalolén, mediante instrumento privado de fecha 12 de mayo de 1982;

e) Doña nombre reservado, cónyuge de don nombre reservado, y doña nombre reservado, solicitaron regularizar el 50% del sitio N° 32, de la manzana G Población El Progreso, número municipal 1827, comuna de Peñalolén, ante el SEREMI de Bienes Nacionales, Región Metropolitana, en el mes diciembre del año 2005;

f) Doña nombre reservado no tiene la posesión inscrita del inmueble en cuestión.

TERCERO: Que en atención al sustrato fáctico recién descrito la Corte de Apelaciones confirmó la decisión de primer grado y, en consecuencia, acogió la demanda de precario. Para decidir así los jueces del fondo sostuvieron que, al encontrarse demostrado que los actores son dueños exclusivos del bien raíz cuya restitución solicitan y que éste es ocupado por los demandados, sin que estos últimos acreditaran que esa ocupación se encuentra justificada por un título o contrato, corresponde dar por concurrentes los presupuestos de la acción deducida, sin que sea óbice para dicha conclusión las alegaciones que se han formulado por los demandados respecto a la posesión material que habrían tenido de ese bien por más de 40 años, sea personalmente o a través de su antecesora doña nombre reservado, puesto que ese asunto correspondería mas bien a una hipotética prescripción adquisitiva que no ha sido declarada judicialmente; o una forma de impugnar la posesión inscrita que respecto del mismo bien tienen los demandantes o el título que les sirvió de antecedente.

CUARTO: Que lo reseñado en los fundamentos que preceden pone de manifiesto que el quid de la crítica de ilegalidad dirigida contra la sentencia que se impugna en el recurso estriba en la inobservancia de las normas que, correctamente aplicadas, habrían llevado a los jueces del fondo a concluir que la parte demandante no demostró la posesión inscrita del inmueble ocupado por los demandados, en tanto que de la documental aparejada al proceso aparece que la contraria es dueña del inmueble ubicado en domicilio reservado, que corresponde al sitio N° 32 de la manzana G del plano de loteo de la Población El Progreso de Peñalolén, no obstante que su parte ocupa la propiedad situada en el N° 1827 de esa calle y, siendo así, correspondía entonces el rechazo de la acción de precario.

QUINTO: Que lo examinado en los fundamentos que preceden conduce a concluir que el recurso de casación en el fondo interpuesto por el demandado ve mermado el vigor de sus basamentos al no haber encaminado el error de derecho que le sirve de fundamento en una vulneración de las normas que, en la especie, tuvieron el carácter decisorias de la litis, es decir, los preceptos que al ser aplicados han servido para resolver la cuestión controvertida, particularmente el inciso 2º del artículo 2195 del Código Civil que regula justamente el instituto del simple precario que se busca reconocer en estos autos.

En este punto de la reflexión vale poner de relieve que la particularidad que -en cuanto constituye su objetivo directo- define al recurso de casación en el fondo, es que éste permite la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con infracción de ley, siempre que ésta haya tenido influencia sustancial en su parte resolutiva o decisoria.

Semejante connotación esencial de este medio de impugnación se encuentra claramente establecida en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, que lo instituye dentro de nuestro ordenamiento positivo y se traduce en que no cualquier transgresión de ley resulta idónea para provocar la nulidad de la sentencia impugnada, la nulidad no se configura en el mero interés de la ley, sino sólo aquélla que haya tenido incidencia determinante en lo resuelto, esto es, la que recaiga sobre alguna ley que en el caso concreto ostente la condición de ser decisoria litis.

En tal sentido, esta Corte ha dicho que las normas infringidas en el fallo para que pueda prosperar un recurso de casación en el fondo han de ser tanto las que el fallador invocó en su sentencia para resolver la cuestión controvertida, como aquéllas que dejó de aplicar y que tienen el carácter de “normas decisoria litis”, puesto que en caso contrario esta Corte no podría dictar sentencia de reemplazo, dado el hecho que se trata de un recurso de derecho estricto. (CS, 14 diciembre 1992, RDJ, T. 89, secc. 1ª, pág. 188).

SEXTO: Que no debe perderse de vista que el recurso de casación en el fondo persigue instar por un examen del juicio conclusivo de la cuestión principal, desplegado en la sustancia misma de la sentencia definitiva o interlocutoria que se busca anular, cuyos desaciertos jurídicos sólo autorizarán una sanción procesal de esa envergadura en la medida que hayan trascendido hasta la decisión propiamente tal del asunto, definiéndola en un sentido distinto a aquel que se imponía según la recta inteligencia y aplicación de la normativa aplicable.

De este modo, entonces, aun bajo los parámetros de desformalización y simplificación que caracterizan a este arbitrio desde la entrada en vigencia de la Ley N° 19.374, no se exime a quien lo plantea de indicar la ley que se denuncia como vulnerada y que ha tenido influencia sustancial en lo resolutivo de la sentencia cuya anulación se persigue.

SÉPTIMO: Que, con lo apuntado y de la manera en que ha sido construido el libelo de casación, no cabe sino entender que éste revela que el impugnante no cuestiona, ergo acepta, la aplicación que de las normas decisoria litis efectúa el fallo cuya anulación se postula. De consiguiente, aun en el evento de que esta Corte concordara con este litigante en el sentido de haberse producido los yerros que denuncia, tendría, no obstante, que declarar que los mismos no influyen en lo dispositivo de la sentencia, desde que las normas nutrientes del instituto que conforma la pretensión que se pide declarar cuya prevalencia se ha reconocido por sobre las alegaciones jurídicas vertidas por el demandado y las disposiciones legales en que se sustentan, no han sido consideradas al puntualizar la infracción preceptiva descrita en el arbitrio procesal que se examina.

OCTAVO: Que aun existe una razón más para minar la fuerza anulatoria del arbitrio en examen, desde que el centro de la crítica de ilegalidad que el recurso en análisis endilga al fallo rebatido, según la reseña realizada en el motivo primero, radica en la falta de acreditación del dominio por parte de los actores respecto del inmueble que ocupan los demandados, en tanto aquéllos demostraron el dominio respecto de uno distinto al que estos últimos poseen, planteamiento que importa la formulación de una alegación nueva y, como tal, inadmisible en sede de casación.

En efecto, según latamente se adelantó, el juicio en estudio se estructuró sobre la base de la discusión del dominio (posesión) del inmueble ubicado en domicilio reservado, correspondiente al sitio N° 32 de la manzana G del plano de loteo de la Población El Progreso de Peñalolén, puesto que los demandados alegaron únicamente que la contraria detentaba una inscripción de papel respecto de esa propiedad, en tanto su parte -afirmaron- tenía la posesión real de la misma. Empero, en el recurso de nulidad sustancial que se examina lo que se viene en controvertir es la individualización del predio sub lite, toda vez que ahora se dice que los actores son dueños de uno distinto de aquel que ocupan los demandados. Ello demuestra que estos últimos no hicieron valer los argumentos con los que ahora atacan el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago sino hasta el momento en que se dedujo el recurso de apelación. La pasividad exhibida por todo el tiempo previo, en relación a los antecedentes que ahora acusa, y por la que intenta persuadir sobre la nulidad de la sentencia, conlleva que, con ocasión del recurso de casación en el fondo, su promotor introduce un aspecto que no formuló en su oportunidad y que, por lo mismo, no puede configurar un error de derecho en que haya incurrido el fallo, deviniendo en ajena e inaceptable a los contornos de un recurso de este tipo, puesto que el tribunal, ateniéndose a las fronteras definidas en el conflicto sometido a su decisión, según se dejó asentado en lo expositivo, acogió la demanda en los términos que ya se consignó al tenor justamente de aquello sobre lo que versó la litis.

Así las cosas, la impugnación sobre inobservancia de las disposiciones normativas que se acusa encierra una serie de alegaciones nuevas y, como tales, es menester recordar la improcedencia de hacer valer una o más causales de casación fundadas en la infracción de preceptos legales que abordan materias distintas de las discutidas en la litis, que, por lo demás, no fueron promovidas por las partes en la etapa de discusión para conceder a la contraria la posibilidad de manifestar su parecer sobre la pertinencia de aplicarlas al caso sub judice, lo que obviamente de aceptarse atentaría contra el principio de la bilateralidad de la audiencia.

Esta conclusión se impone, además, por cuanto no han podido ser violentadas por los magistrados del fondo reglas legales no invocadas por las partes al oponer sus excepciones, alegaciones o defensas.

NOVENO: Que por todo lo expuesto el recurso deducido habrá de ser desestimado.

Y visto además lo dispuesto en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza sin costas el recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandada, en lo principal de la presentación de fojas 148, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de dos de enero del año en curso, rolante a fojas 147.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Sergio Muñoz Gajardo y del Abogado Integrante señor Jorge Lagos Gatica, quienes fueron del parecer de acoger el expresado recurso de nulidad y dictar, sin nueva vista, pero separadamente, sentencia de reemplazo por la cual se revoque la decisión de primer grado que acogió la demanda y en su lugar declarar que se la rechaza, para lo cual tienen en consideración las siguientes argumentaciones:

1°.- Que la labor primordial de los tribunales de justicia es dar amparo a las pretensiones con mérito suficiente en los hechos y el derecho, atendiendo a los aspectos materiales o substanciales de las mismas, sin que aspectos de carácter formal impidan un pronunciamiento de fondo. Esta filosofía permite otorgar calidad a la administración de justicia, aspecto que se extiende a todos los estadios del procedimiento, en especial al pronunciar sentencia definitiva y resolver sobre la admisibilidad de los recursos, sin que limitaciones jurisprudenciales o doctrinarias puedan servir de justificación suficiente para desestimar impugnaciones fundadas en los hechos y en el derecho. Es por ello que todas las disquisiciones adjetivas, entre ellas las relacionadas con leyes decisorias de la controversia, como cualquier otra, pierden trascendencia al momento de efectuar el estudio de los antecedentes de manera adecuada.

En todo caso, lo cierto es que el legislador ha desformalizado el recurso de casación en el fondo en su interposición, como lo ha señalado el legislador, el recurrente y esta Corte en reiterados fallos, que importa, en síntesis, que el impugnante debe indicar el error de derecho -sin que necesariamente precise los artículos de la ley que estima infringidos- pues queda radicado en el tribunal el deber de establecer el derecho y determinar si ha existido la infracción denunciada, especificando en tal caso, la norma legal correspondiente. Esas exigencias, el demandado que ha deducido la impugnación la ha satisfecho, como queda demostrado en la simple enunciación del recurso que realiza la presente sentencia. Sin perjuicio de lo anterior, claramente ha denunciado la infracción de leyes reguladoras de la prueba ( 1698 del Código Civil) y leyes sustantivas o decisoria litis (582, 690 y 700 del Código Civil), de manera que estos disidentes no observan la omisión que advierte la mayoría, es más, se indicó de manera expresa en el recurso que no fueron acreditados los presupuestos de la acción de precario.

2°.- Que el goce gratuito de una cosa ajena, no amparado en un título que le sirva de fundamento y explicable sólo por la ignorancia o mera tolerancia de su dueño, constituye la situación de precario prevista en el tantas veces citado artículo 2195 inciso 2° del Código Civil que dispone: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

De lo preceptuado en esta norma es dable establecer que el propietario de la cosa detentada por una tercera persona puede recuperarla en cualquier momento, ejerciendo la acción correspondiente, con arreglo al procedimiento sumario, según el artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.

La disposición sustantiva en referencia, pone de manifiesto que un elemento inherente del precario constituye una mera situación de hecho, la total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del inmueble reclamado, carencia de nexo jurídico que justifica la acción de precario, toda vez que lo pedido a través de ella es la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz. Sin embargo, existiendo indicios respecto de algún vínculo que pueda relacionar al verdadero dueño con el que detenta la cosa, o a este último con la especie cuya restitución se pretende, no puede afirmarse que se esté en presencia de un precario.

3°.- Que con estricto apego a la referida norma y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sobre la materia, para que exista precario es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien y; c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

4°.- Que, ahora bien, la figura sui géneris referida, consagra una simple situación de hecho, en virtud de la cual una persona sin autorización de su dueño, por mera tolerancia de aquél o ignorancia, y sin título alguno que lo justifique tiene en su poder una cosa ajena determinada. Luego, salta a la vista que no se desarrolla en un contexto contractual, desde que la detentación material que lo configura está desprovista de vínculo jurídico con el dueño de la cosa. Se sustenta únicamente en la ignorancia o mera tolerancia.

Se trata entonces, de una situación de hecho puramente concebida, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica y, “es precisamente esta última circunstancia la que caracteriza al precario y lo distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los demás elementos. (C. Suprema, 14 de noviembre de 1963. R.D.J. y C.S., T. 60, secc. 1ª, pág. 343).

En vinculación con lo que precede, se concluye que la acción de precario es aquella que tiene el dueño de una cosa determinada para exigir de quien la ocupa, sin título que lo justifique, la restitución, por existir mera tolerancia de su parte. La cosa pedida, entonces, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la carencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y el dueño de ella o entre aquél y la cosa misma.

5°.- Que en el caso de marras la disputa se centró en determinar si el primer supuesto referido en el motivo 3° de esta disidencia –el dominio de la cosa cuya restitución se reclama- y, a consecuencia de ello, si la ocupación lo ha sido sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

6°.- Que como ya se anotó, el instituto sustantivo en análisis, reconoce en su esencia una situación de hecho pura y simple, vale decir, en la que se encuentra del todo ausente cualquier vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del bien cuya restitución se solicita, esto es, una situación sencillamente permitida, pero no aprobada, o bien, ignorada, sin un respaldo de entidad jurídica relevante que la sustente.

De esta manera, sin el ánimo estrictamente permisivo en el propietario de la cosa que ocupa quien viene a ser demandado o, su falta de conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte, queda descartada la presencia del precario y, por ende, se ve neutralizada la viabilidad de la acción correspondiente.

7°.- Que en la especie, al demandar, el actor planteó la acción de precario aludiendo su mera tolerancia en la tenencia del inmueble por la contraria.

Relacionado con el razonamiento que precede, esta Corte ha sostenido invariablemente respecto de los actos de “mera tolerancia” a que se refiere el artículo 2195 del código sustantivo, si bien no encuentran definición en la ley, “puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic. “Tratado de los Derechos Reales, Bienes.” Pág. 23 y 24) Agregan los autores que: “Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea, el que lo ejecuta, lo hace sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia.” “Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesión o mera tolerancia, hay que determinar el ánimo de las partes atendiendo naturalmente, a algunos signos externos más o menos característicos, cuya ponderación razonada permitirá descubrir el fuero interno del actor y el demandado.”

Se ha dicho, asimismo, que “existen ciertos parámetros que han de permitir al sentenciador -quien resolverá soberanamente sobre la base de las probanzas aportadas por tratarse de una cuestión de hecho y que, por ende su solución dependerá de las circunstancias en cada caso concreto- dilucidar si se está o no en presencia de un acto de mera tolerancia. Tales factores a considerar al analizar o valorar una situación para calificarla o no de un acto de la naturaleza que se viene examinando dicen relación con actos externos que sirven para apreciar el ánimo de las partes, esto es, consisten en signos visibles más o menos característicos que debidamente ponderados pueden permitir descubrir el fuero interno de las partes, a saber: la insignificancia o utilidad del uso o goce que importa el acto de mera tolerancia para el que lo soporta; la transitoriedad o intermitencia versus la permanencia del acto; la frecuencia con que se repiten los actos y el uso público, excluyente y continuo de una cosa sin oposición del dueño que hace presumir la aquiescencia de aquél.” (Sentencia Corte Suprema, Rol 5311-2008 de 24 de noviembre de 2009).

8°.- Que en esta dirección, corresponde precisar que el Diccionario de la Lengua Española ha definido “tolerancia” como: “1. f. Acción y efecto de tolerar” y a su vez “tolerar” lo conceptualiza como “1. tr. Sufrir, llevar con paciencia; 2. tr. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente.” Luego, el Diccionario de sinónimos y antónimos 2005 Espasa-Calpe hace equivalentes “tolerancia” con “transigencia, condescendencia, respeto, comprensión, flexibilidad, paciencia, conformidad” y tolerar con “aceptar, admitir, aguantar, soportar, consentir, transigir, comprender, dispensar, disculpar, resistir, sobrellevar.”

Por su parte, la jurisprudencia ha dicho al respecto que: “Para el legislador la tolerancia de cosa ajena se entiende precaria -en lo que en la especie nos atañe- cuando está causada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia de su dueño.” (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 1987 G.J. 1987, t 81, N° 1, p. 32).

Así, debe entenderse entonces por mera tolerancia el no oponerse a los actos que podrían ser impedidos, aceptándolos, permitiéndolos, por cuanto, el no reprimirlos, supone tolerarlos, lo que importa una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia. Lo anterior en el entendido que se trata de una situación en la cual se tenga conocimiento de los actos del tenedor, por cuanto, en caso contrario se podría estar frente a una actitud omisiva derivada de la ignorancia y no representativa del concepto en examen.

9°.- Que por lo expresado en el motivo previo, ha de entenderse que la mera tolerancia que condice con el instituto del precario que se analiza, importa, en resumen, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar. Sin embargo, la demandada ha argüido y comprobado, según se dejó asentado por el juez a quo, que detenta la propiedad por más de 20 años, arrancando esa posesión de aquella ejercida por doña nombre reservado, quien junto a un tercero solicitó regularizar el 50% del sitio N° 32, de la manzana G, Población El Progreso, número municipal 1827, comuna de Peñalolén, ante el SEREMI de Bienes Nacionales, Región Metropolitana, en el mes diciembre del año 2005. Ergo, si el concepto de mera tolerancia se revela en la circunstancia que el ocupante tiene la cosa ajena porque el dueño de ésta lo deja proceder de ese modo, es decir, no se opone y, como quiera que es precisamente ese cariz radical el que no puede faltar a la hora de analizar la hipótesis que se pide calificar de simple precario, es innegable que ella no concurre en el caso que la ocupación que la demandada no niega respecto del inmueble indicado en el libelo pretensor, se encuentra precedida de una serie de actos que tienen previstos efectos en el ámbito del derecho, cuyos presupuestos de validez no se han puesto en entredicho.

Con estos antecedentes, no es posible tener por concurrente la figura de precario en el asunto subjudice, puesto que ha quedado justificada la falta de uno de los supuestos cardinales que la hacen procedente.

10°.- Que en la línea de razonamiento propuesta, corresponde concluir, bajo la premisa de ser el precario una cuestión de hecho, afirmación que asume enorme importancia en el presente análisis, toda vez que es en ese terreno en que debe enfrentarse la revisión de los presupuestos del precario que, por lo mismo, no pueden sino ser objetivos. Basta, entonces, que asista al tenedor alguna clase de justificación para la ocupación que lleva a cabo, aunque lo sea de lo aparentemente ajeno, para desvanecer el precario propiamente tal.

Puede sostenerse desde luego, que la cosa que se tiene es ajena. También, que el aparente propietario ignora la tenencia. Todavía, que conociéndola, simplemente la tolera. Empero, basta que medie algún fundamento plausible que cuestione, empañe o desvanezca alguna de dichas exigencias, para que todo lo anterior sea ineficaz a efectos de la restitución por quien aparece como dueño.

La substantividad del instituto radica, justamente, en la ausencia de precariedad cuando se comprueba la existencia de una justificación semejante, sin importar de quien provenga. El aspecto fundamental que interesa es que se esté en el bien no por ignorancia o por mera tolerancia del supuesto dueño, sino por causa aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la cosa, cuyo es el caso según se desprende del análisis anteprecedente.

11°.- Que, en las condiciones antedichas, resulta evidente que los jueces del mérito no han hecho una correcta aplicación de las normas legales atinentes a la cuestión controvertida, al entender que la ocupación que, desde antigua data ejercen los demandados sobre la finca, obedece a la mera tolerancia de la parte demandante, en tanto se encontraban obligados a abocarse a determinar si se cumplen o no los requisitos de procedencia de la acción, más cuando el quid de la disputa se ha centrado en la concurrencia de los presupuestos que sustentan la pretensión de los actores, tanto que incluso tal labor es menester llevarla a cabo, aún cuando ello no haya sido objetado por el sujeto pasivo de la misma, pues forma parte de su labor jurisdiccional. Luego, al no evidenciarse la materialización de las exigencias legales que permiten la viabilidad de la acción incoada, correspondía entonces, el rechazo de la demanda.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Héctor Carreño S. y del voto en contra, sus autores.

Rol N° 5545-2014.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Sergio Muñoz G., Héctor Carreño S., señora Rosa Egnem S., y los Abogados Integrantes señores Jorge Lagos G., y Ricardo Peralta V. No firma el Abogado Integrante señor Lagos, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, once de diciembre de dos mil catorce.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a once de diciembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.