Ocupación ilegal

Santiago, cinco de agosto de dos mil quince.

VISTOS:

En estos autos Rol Nº C-7830-2012, seguidos ante el Segundo Juzgado Civil de Concepción, comparece doña nombre reservado, quien dedujo demanda de precario en contra de don nombre reservado, solicitando sea condenado a restituir el inmueble de autos, dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia, bajo apercibimiento de lanzarlo con el auxilio de la fuerza pública, con costas.

Funda su pretensión señalando que es dueña del inmueble ubicado en el lugar La Tiuca de San Onofre, predio Santa Filomena, comuna de Hualqui, provincia de Concepción, de 6,79 hectáreas, inscrito a fs. 3.212 Nº 1852 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Chiguayante correspondiente al año 2012.

Expresa que por mera tolerancia de su parte, el demandado ocupa la mencionada propiedad, sin que exista previo contrato al respecto ni autorización expresa, razón por la cual viene a reclamar la tenencia del inmueble.

El demandado solicita el rechazo de la demanda, con costas. Expresa que el 22 de octubre de 1992 celebró un contrato de promesa de compraventa con el anterior propietario del inmueble, don nombre reservado, quien hizo entrega material de aquél, incluso con anterioridad a la celebración de la promesa.

Añade que posteriormente, en el año 1996, no obstante vigente el contrato de promesa, don nombre reservado, vendió el inmueble a la actora, incumpliendo el contrato en cuestión. Agrega que el señor nombre reservado falleció el año 2012, siendo heredero él y otras personas y que la actora jamás ha hecho acto alguno derivado de su supuesta propiedad.

En cuanto al derecho, refiere el artículo 2195 del Código Civil, argumentando que no se reúnen los requisitos de la acción, pues existe un contrato previo que autoriza la ocupación del inmueble por el demandado. No es procedente la supuesta ignorancia de la ocupación, pues la demandante adquirió el inmueble después de la promesa, obrando como un tercero que interfiere en su normal ejecución. En cuanto a la mera tolerancia, ostenta la calidad de poseedor y que el precario importa una autorización del propietario lo que no ocurre debido a la posesión del demandado iniciada con anterioridad a la adquisición del inmueble por parte del demandante.

Por sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil trece, que se lee a fojas 63 y siguientes, se acogió la demanda, ordenando al demandado restituir al actor el inmueble sub judice dentro de tercero día de ejecutoriado el fallo, bajo apercibimiento de lanzamiento, sin costas.

Apelado ese fallo por el demandado, una sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, por determinación de 22 de abril de 2014, escrita a fojas 100, lo confirmó.

En su contra, la misma parte dedujo recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de casación interpuesto descansa en cuatro capítulos.

El primero, referido a infracción de leyes reguladoras de la prueba, donde se acusa la vulneración de los artículos 1698 y 1700 del Código Civil y artículo 384 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil.

En lo que dice relación a la prueba instrumental, dice que se infringe el artículo 1698 en relación con el 1700 ambos del Código Civil al aplicarlos incorrectamente por cuanto el fallo no otorgó valor real a la escritura pública del contrato de compraventa de fecha 2 de febrero de 1996, cuyo análisis era fundamental para determinar la procedencia de la acción de precario, habida consideración que recae sobre la misma propiedad y es posterior al contrato de promesa de compraventa, razón por la cual la demandante tenía perfecto conocimiento del estado material en que encontraba, así también se explica el motivo por el cual la demandante no inscribió la propiedad porque a esa fecha no se encontraba regularizada, lo que ocurrió posteriormente conforme al procedimiento contemplado en el D.L. Nº 2.695.

En cuanto a la prueba testimonial, refiere la vulneración de la regla segunda del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, desde que se ha prescindido del real valor de las declaraciones prestadas por los testigos en el juicio, habida consideración que de la apreciación comparativa de las declaraciones vertidas por los testigos, existe pleno convencimiento que el recurrente hacía ocupación del inmueble en virtud de contrato legítimo habido con el anterior propietario.

El segundo capítulo sostiene la infracción a la norma del artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, argumentado que este precepto debe entenderse en el sentido que las sentencias definitivas deberán dictarse no solamente a partir de las acciones y excepciones interpuestas y opuestas por las respectivas partes, sino que significa también que lo resuelto por el tribunal, se debe basar única y exclusivamente a partir de las afirmaciones y elementos de prueba que se aporten por las partes, procediendo a un estudio detallado e individual de cada uno de ellos, a fin de precisar la pertinencia que deberá asignárseles en la solución de la controversia. Sin embargo, la sentencia recurrida ha omitido análisis de varios elementos de prueba aportados, y que los examinados lo fueron parcialmente, y debido a esta circunstancia es que no ha podido asignárseles el valor probatorio expresamente previsto por el legislador.

En el tercer capítulo sostiene que la sentencia impugnada incurre en error de derecho al interpretar y aplicar equivocadamente lo dispuesto en el inciso 2º artículo 2195 del Código Civil, pues entiende que “la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la carencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y el dueño de ella o entre aquel y la cosa misma”, en circunstancias que dicha exigencia no se encuentra contenida en el precepto legal aludido. De no mediar esta exigencia, en definitiva debió haberse rechazado la demanda principal.

El cuarto y último capítulo se orienta a la infracción del artículo 1545 del Código Civil. Refiere que se vulnera esta norma en el sentido de indicar que, al no haberse celebrado contrato alguno entre el demandante y el demandado y, que éste último al haber invocado contratos celebrados con el antecesor en el dominio del inmueble, ninguno de dichas convenciones podrían oponerse válidamente en contra de la demandante, siéndoles todos ellos inoponibles, como asimismo al restarles utilidad jurídica y práctica a contratos que son plenamente válidos, eficaces y vigentes a la fecha. Los contratos son celebrados precisamente para que surtan todos los efectos que las partes les han asignado, y deben ser protegidos frente a las actuaciones desarrolladas por terceros, tendientes a perturbar el ejercicio de esos derechos contractuales. La forma en que debía brindarse esa protección, era precisamente rechazando la demanda, porque el recurrente cuenta con un título legítimo que habilita la ocupación del inmueble, y que el demandante no puede menos que ignorar, e incluso en una situación de ignorancia, dicho contrato de promesa le es plenamente oponible.

Segundo: Que la Corte de Apelaciones confirmó la decisión de primer grado y, en consecuencia, acogió la demanda de precario. Para decidir así los jueces del fondo sostuvieron que “la promesa de venta del inmueble de autos suscrita por el demandado con un tercero no le empece a la demandante de estos autos, ya que de dicho contrato derivan únicamente derechos personales”. Agrega que “aun cuando la promesa de compraventa emanara del anterior dueño de la cosa, ésta no constituye título suficiente que pueda esgrimirse respecto del actual propietario del bien, precisamente por el efecto relativo de los contratos, que no pueden oponerse a los terceros que no son parte en los mismos. Así las cosas, tal promesa de venta resulta ser inoponible a la demandante de estos autos” (cita sentencias de esta Corte, Rol 9978-2011, 3307-2011 y 13.741-2013 (considerando sexto).

Añade el fallo que “lo mismo acontece con la cesión de derechos hereditarios invocada por el demandado, desde que la actora adquirió la posesión inscrita del inmueble sub judice a través del procedimiento de constitución de dominio. Por ende, la titularidad en el dominio del inmueble de la demandante constituye una situación jurídica completamente desvinculada de la condición dominical anterior, fundante de la mentada cesión de derechos hereditarios, por lo que, así las cosas, esta última no constituye un título que pueda obligar a la actora a representarlo por ser absolutamente ajena a tal relación contractual”. (considerando sexto)

Además, estiman los sentenciados del grado que “la ocupación del demandado lo fue por mera tolerancia de la actora, como lo expone y concluye la sentencia en alzada… Permitir, aceptar o tolerar la tenencia de una cosa de la que se es dueña o poseedora por parte de un tercero y sin retribución alguna, importa un acto de generosidad y desprendimiento necesariamente distintivo o significativo de liberalidad”. Por ello, “si el titular del dominio no usa de la cosa por tener la tenencia de ésta otra persona sin título para ello, debe necesariamente presumirse que dicha tenencia es por mera liberalidad o ignorancia del dueño. Quien quiere revertir esta situación para excepcionarse de la obligación de restituir, debe acreditar un título que justifique dicha tenencia en detrimento del dominio de su titular, lo que no ha acontecido en la especie, según se expuso. (Considerando séptimo)

Tercero: Que para un debido análisis de los errores de derecho invocados por el recurrente de casación, cabe tener presente que la cita de las disposiciones legales denunciadas, expuestas en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto sustentar que el demandado tiene un título legítimo y vigente con el antecesor de la propiedad cuya existencia justificaba la tenencia del inmueble que, además, era conocido por la demandante por lo cual no es efectivo que ésta se hubiere encontrado bajo ignorancia ni mera tolerancia de la ocupación que hacía el demandado.

Cuarto: Que previamente a adentrarnos en el análisis del fondo de la cuestión sometida a enjuiciamiento, debe abordarse el óbice procesal señalado en los dos primeros capítulos del recurso, esto es, infracción de leyes reguladoras de la prueba, donde acusa la vulneración de los artículos 1698 del Código Civil en relación al artículo 1700 del Código de Bello y 384 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil y 160 también de este último texto.

Quinto: Que el artículo 1698 del Código Civil, que se supone infringido se limita a decir que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta; y la sentencia recurrida en ninguna de sus declaraciones o fundamentos establece un principio contrario, razón por la cual no existe la infracción que se denuncia.

En cuanto al artículo 1700 del código sustantivo que dispone que el instrumento público hace fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él se han realizado, tampoco se divisa en el caso sub íudice la existencia del yerro denunciado, toda vez que tales documentos fueron analizados y valorizados por los jueces del mérito como consta del considerando sexto de la sentencia recurrida al consignar que “la promesa de venta del inmueble de autos suscrita por el demandado con un tercero no le empece a la demandante de estos autos, ya que de dicho contrato derivan únicamente derechos personales” ; “lo mismo acontece con la cesión de derechos hereditarios invocada por el demandado”.

Sexto: Que igual situación ocurre con los dichos de los testigos. Sabido es que las reglas que proporciona el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil no son reguladoras de la prueba pues no entregan parámetros fijos de apreciación, de modo que las conclusiones a las que arribe el juez en la ponderación de los testimonios constituye una facultad privativa suya que no puede ser examinada en sede de casación.

Séptimo: Que, finalmente, el recurrente acusa la infracción del artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, que este precepto debe entenderse – dice - en el sentido que las sentencias definitivas deberán dictarse no solamente a partir de las acciones y excepciones interpuestas y opuestas respectivamente por las partes, también significa que la sentencia debe basarse única y exclusivamente a partir de las afirmaciones y elementos de prueba que se aporten por las partes, procediendo a un estudio detallado e individual de cada uno de ellos, a fin de precisar la pertinencia que deberá asignárseles en la solución de la controversia, en este sentido, estima que en la sentencia recurrida se ha omitido análisis de varios elementos de prueba aportados, y que los analizados lo fueron parcialmente, y debido a esta circunstancia es que no se ha podido asignárseles el valor probatorio expresamente previsto por el legislador.

Acerca del alcance de esta disposición, existe reiterada jurisprudencia que señala que el artículo 160 contiene solamente una regla general de procedimiento que los jueces deben tener presente al expedir sus fallos y cuya inobservancia deben corregir los tribunales de alzada. Su prescripción no es de las que sirven de base para decidir una contienda judicial, ya que no consigna precepto alguno aplicable a las cuestiones que son materia de una acción judicial. En consecuencia, el quebrantamiento del artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, por ser meramente ordenatorio litis, no da base para deducir un recurso de casación en el fondo. La infracción a esta disposición importa un vicio de casación en la forma y podría servir de base para la interposición de este recurso (Repertorio de Legislación y Jurisprudencia. Editorial Jurídica, T. I, p. 168 a 174).

Además, en relación a este mismo reclamo, el recurrente ha omitido cumplir con la obligación impuesta a quien formula un recurso de casación como el que se analiza, en orden a que debe, además de señalar las normas que estima violentadas, explicar pormenorizadamente la forma como se han producido los errores de derecho e infracciones de ley que denuncia y, asimismo, la manera como tales transgresiones influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo, en la especie se ha limitado a señalar en su libelo genéricamente “que en la sentencia recurrida se ha omitido análisis de varios elementos de prueba aportados, y que los analizados lo fueron parcialmente, y debido a esta circunstancia es que no se ha podido asignársele el valor probatorio expresamente previsto por el legislador”.

Octavo: Que, con todo, del examen de la sentencia impugnada se advierte que ella efectivamente pondera la prueba producida en el juicio por ambas partes. Como resultado del examen y apreciación comparativa de dichas probanzas, se establece el hecho determinante del rechazo de la demanda, a saber: “que de las pruebas antes indicadas - testimonial y documental -, rendidas y legalmente valoradas demuestran el dominio de la actora sobre el inmueble de autos ocupado por el demandado, como lo ha reconocido su defensa, sin título alguno y por mera tolerancia de aquélla…”.

Noveno: Que, a modo de conclusión del análisis realizado en las reflexiones que anteceden se puede concluir que los sentenciadores del grado no han incurrido en los yerros de derecho que se han señalado – no han invertido el peso de la prueba, no han rechazado pruebas que la ley admite ni han aceptado otras que la ley rechaza, ni han desconocido, tampoco, el valor probatorio de las distintas probanzas producidas en autos – circunstancia que impide revisar la actividad desarrollada por ellos en relación a la prueba, y variar, por este Tribunal de Casación, los supuesto fácticos determinados y sobre los cuales recayó la aplicación del derecho sustantivo.

Décimo: Que, por consiguiente y teniendo en cuenta lo colegido precedentemente resultan ser hechos de la causa, que adquieren el carácter de definitivos y, de acuerdo a los cuales corresponde resolver los demás errores de derecho que se han reclamado, los siguientes:

a.- La demandante es poseedora inscrita de la propiedad ubicada en la comuna de Hualqui, predio Santa Filomena, lugar la Tiuca de San Onofre, de 6,79 hectáreas inscrita a fs. 3.212 Nª 1.852 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Chiguayante del año 2012.

b.- El demandado actualmente ocupa dicho bien raíz y vive en domicilio reservado.

c.- El antecesor de los actores en la posesión inscrita del inmueble sub lite fue don nombre reservado.

d.- El demandado y don nombre reservado celebraron un contrato de promesa el 22 de octubre de 1992, haciendo entrega material del inmueble con anterioridad al contrato.

e.- El año 1996, vigente el contrato de promesa, nombre reservado vendió el mismo inmueble a la demandante, incumpliendo el contrato de promesa antes indicado.

f.- Posteriormente, en el año 2012, la demandante adquirió la posesión inscrita del inmueble sub íudice a través del procedimiento de constitución de dominio consagrado en el D.L. N° 2.695.

Undécimo: Que despejado el capítulo relativo a la prueba, procede a continuación abordar las diversas cuestiones de fondo planteadas en el recurso. Siguiendo el orden establecido en el libelo, el primer aspecto que la recurrente somete a consideración de esta Corte versa sobre la vulneración de las normas legales que regulan los requisitos de la acción de precario y principios de la fuerza legal de los contratos contenidos en el inciso 2º del artículo 2195 y 1545, ambos del Código Civil respectivamente. Sostiene que la sentencia impugnada incurre en un error de derecho al interpretar la primera de las disposiciones nombradas, al exigir la ausencia de todo acto jurídico o título que intervenga o haya sido celebrado entre el dueño de la cosa a reclamar y el demandado de precario, como asimismo la ausencia de dicho título configura inmediatamente la ignorancia o mera tolerancia del propietario.

En cuanto a la infracción del artículo 1545, sostiene que el error se produce porque el tribunal resuelve que la promesa de venta del inmueble suscrita por el demandado con un tercero no le empece a la demandante, ya que de dicho contrato derivan únicamente derechos personales; aún cuando la promesa de compraventa emanare del anterior dueño de la cosa, ésta no constituye título suficiente que pueda esgrimirse respecto del actual propietario del bien, precisamente por el efecto relativo de los contratos, que no pueden oponerse a terceros que no son parte en los mismos, en circunstancias que el efecto relativo se refiere más bien a que el contrato no es obligatorio a terceros, confundiendo con el efecto absoluto del mismo, el que precisamente advierte que el contrato constituye un hecho jurídico oponible a tercero.

Duodécimo: Que en estos autos se ha intentado un acción de precario, prevista en el artículo 2195 inciso 2° del Código Civil que dispone: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

De lo preceptuado en esta norma es dable establecer que el propietario de la cosa detentada por una tercera persona puede recuperarla en cualquier momento, ejerciendo la acción correspondiente, con arreglo al procedimiento sumario, según el artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.

Decimotercero: Que con estricto apego a la referida norma y de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sobre la materia, para que exista precario es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien y; c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Decimocuarto: Que la disposición sustantiva en referencia, pone de manifiesto que un elemento inherente del precario constituye una mera situación de hecho, la total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del inmueble reclamado, carencia de nexo jurídico que justifica la acción de precario, toda vez que lo pedido a través de ella es la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz. Sin embargo, existiendo indicios respecto de algún vínculo que pueda relacionar al verdadero dueño con el que detenta la cosa, o a este último con la especie cuya restitución se pretende, no puede afirmarse que se esté en presencia de un precario.

Se trata entonces, de una situación de hecho puramente concebida, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica y, “es precisamente esta última circunstancia la que caracteriza al precario y lo distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los demás elementos. (C. Suprema, 14 de noviembre de 1963. R.D.J. y C.S., T. 60, secc. 1ª, pág. 343).

En vinculación con lo que precede, se concluye que la acción de precario es aquella que tiene el dueño de una cosa determinada para exigir de quien la ocupa, sin título que lo justifique, la restitución, por existir mera tolerancia de su parte. La cosa pedida, entonces, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la carencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y el dueño de ella, o entre aquél y la cosa misma.

Decimoquinto: Que en el presente caso la disputa se centró en determinar si el primer supuesto referido en el motivo undécimo –el dominio de la cosa cuya restitución se reclama- y, a consecuencia de ello, si la ocupación lo ha sido sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Decimosexto: Que como ya se anotó, el instituto sustantivo en análisis, reconoce en su esencia una situación de hecho pura y simple, vale decir, en la que se encuentra del todo ausente cualquier vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del bien cuya restitución se solicita, esto es, una situación sencillamente permitida, pero no aprobada, o bien, ignorada, sin un respaldo de entidad jurídica relevante que la sustente.

De esta manera, sin el ánimo estrictamente permisivo en el propietario de la cosa que ocupa quien viene a ser demandado o, su falta de conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte, queda descartada la presencia del precario y, por ende, se ve neutralizada la viabilidad de la acción correspondiente.

Decimoséptimo: Que en el caso sub lite, al demandar, el actor planteó la acción de precario aludiendo su mera tolerancia en la tenencia del inmueble por la contraria.

Respecto de los actos de “mera tolerancia” a que se refiere el artículo 2195 del código sustantivo, esta Corte ha sostenido invariablemente que si bien no encuentran definición en la ley, “puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic. “Tratado de los Derechos Reales, Bienes.” Pág. 23 y 24). Agregan los autores que: “Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea, el que lo ejecuta, lo hace sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia.” “Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesión o mera tolerancia, hay que determinar el ánimo de las partes atendiendo naturalmente, a algunos signos externos más o menos característicos, cuya ponderación razonada permitirá descubrir el fuero interno del actor y el demandado.”

Se ha dicho, asimismo, que “existen ciertos parámetros que han de permitir al sentenciador -quien resolverá soberanamente sobre la base de las probanzas aportadas por tratarse de una cuestión de hecho y que, por ende, su solución dependerá de las circunstancias en cada caso concreto- dilucidar si se está o no en presencia de un acto de mera tolerancia. Tales factores a considerar al analizar o valorar una situación para calificarla o no de un acto de la naturaleza que se viene examinando dicen relación con actos externos que sirven para apreciar el ánimo de las partes, esto es, consisten en signos visibles más o menos característicos que debidamente ponderados pueden permitir descubrir el fuero interno de las partes, a saber: la insignificancia o utilidad del uso o goce que importa el acto de mera tolerancia para el que lo soporta; la transitoriedad o intermitencia versus la permanencia del acto; la frecuencia con que se repiten los actos y el uso público, excluyente y continuo de una cosa sin oposición del dueño que hace presumir la aquiescencia de aquél.” (Sentencia Corte Suprema, Rol 5311-2008 de 24 de noviembre de 2009).

Decimoctavo: Que en esta dirección, corresponde precisar que el Diccionario de la Lengua Española ha definido “tolerancia” como: “1. f. Acción y efecto de tolerar”, y a su vez “tolerar” lo conceptualiza como “1. tr. Sufrir, llevar con paciencia; 2. tr. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente.” Luego, el Diccionario de sinónimos y antónimos 2005 Espasa-Calpe hace equivalentes “tolerancia” con “transigencia, condescendencia, respeto, comprensión, flexibilidad, paciencia, conformidad” y tolerar con “aceptar, admitir, aguantar, soportar, consentir, transigir, comprender, dispensar, disculpar, resistir, sobrellevar.”

Por su parte, la jurisprudencia ha dicho al respecto que: “Para el legislador la tolerancia de cosa ajena se entiende precaria -en lo que en la especie nos atañe- cuando está causada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia de su dueño.” (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 1987 G.J. 1987, t 81, N° 1, p. 32).

Así, debe entenderse entonces por mera tolerancia el no oponerse a los actos que podrían ser impedidos, aceptándolos, permitiéndolos, por cuanto, el no reprimirlos, supone tolerarlos, lo que importa una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia. Lo anterior en el entendido que se trata de una situación en la cual se tenga conocimiento de los actos del tenedor, por cuanto, en caso contrario se podría estar frente a una actitud omisiva derivada de la ignorancia y no representativa del concepto en examen.

Decimonoveno: Que por lo expresado en el motivo previo, ha de entenderse que la mera tolerancia que condice con el instituto del precario que se analiza, importa, en resumen, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar. Sin embargo, en el caso que se examina la demandada ha argüido y comprobado, según se dejó asentado por el juez a quo, que detenta la propiedad por más de 20 años, arrancando esa posesión, incluso antes de haberse celebrado el contrato de promesa en el año 1992 con don nombre reservado, pues a la fecha de suscripción del contrato ya se le había hecho la entrega material del inmueble y que la demandante adquirió el inmueble cuatro años después y que no inscribió el contrato de compraventa sobre el mismo inmueble, con conocimiento que existía un contrato de promesa, prefirió regularizar dicho bien conforme a las normas del D.L. 2165, recién en el año 2012. Ergo, si el concepto de mera tolerancia se revela en la circunstancia que el ocupante tiene la cosa ajena porque su dueño lo deja proceder de ese modo, es decir, no se opone y, como quiera que es precisamente ese cariz radical el que no puede faltar a la hora de analizar la hipótesis que se pide calificar de simple precario, es innegable que ella no concurre en el caso que la ocupación que la demandada no niega respecto del inmueble indicado en el libelo pretensor, se encuentra precedida de una serie de actos que tienen previstos efectos en el ámbito del derecho, cuyos presupuestos de validez no se han puesto en entredicho.

Con estos antecedentes, no es posible tener por concurrente la figura de precario en el asunto sub íudice, puesto que ha quedado justificada la falta de uno de los supuestos cardinales que la hacen procedente.

Vigésimo: Que en la línea de razonamiento propuesta, corresponde concluir, bajo la premisa de ser el precario una cuestión de hecho, afirmación que asume enorme importancia en el presente análisis, toda vez que es en ese terreno en que debe enfrentarse la revisión de los presupuestos del precario que, por lo mismo, no pueden sino ser objetivos. Basta, entonces, que asista al tenedor alguna clase de justificación para la ocupación que lleva a cabo, aunque lo sea de lo aparentemente ajeno, para desvanecer el precario propiamente tal.

Puede sostenerse desde luego, que la cosa que se tiene es ajena. También, que el aparente propietario ignora la tenencia. Todavía, que conociéndola, simplemente la tolera. Empero, basta que medie algún fundamento plausible que cuestione, empañe o desvanezca alguna de dichas exigencias, para que todo lo anterior sea ineficaz a efectos de la restitución por quien aparece como dueño.

La substantividad del instituto radica, justamente, en la ausencia de precariedad cuando se comprueba la existencia de una justificación semejante, sin importar de quien provenga. El aspecto fundamental que interesa es que se esté en el bien no por ignorancia o por mera tolerancia del supuesto dueño, sino por causa aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la cosa, cuyo es el caso según se desprende de lo antes analizado.

Vigésimo primero: Que, en las condiciones antedichas, resulta evidente que los jueces del mérito no han hecho una correcta aplicación de las normas legales atinentes a la cuestión controvertida, al entender que la ocupación que, desde antigua data ejerce el demandado sobre la finca, obedece a la mera tolerancia de la parte demandante, en tanto se encontraban obligados a abocarse a determinar si se cumplen o no los requisitos de procedencia de la acción, más cuando el quid de la disputa se ha centrado en la concurrencia de los presupuestos que sustentan la pretensión de la actora. Luego, al no evidenciarse la materialización de las exigencias legales que permiten la viabilidad de la acción incoada, correspondía entonces, el rechazo de la demanda.

Vigésimo segundo: Que, sobre la base de las consideraciones vertidas en los fundamentos que anteceden, no cabe sino concluir que la casación en el fondo intentada debe ser acogida;

Vigésimo tercero: Que en razón de expuesto en el apartado anterior, no resulta necesario abordar las otras normas que el recurrente estima que han sido también vulneradas.

Y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 764, 765, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 103 por el abogado don Emilio José Becar Labraña, en representación de la parte demandada, en contra de la sentencia de veintidós de abril de dos mil catorce, escrita a fojas 100, la que se invalida y se la reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Acordada con el voto en contra de la abogado integrante, señora Leonor Etcheberry Court, quien fue de opinión de rechazar el recurso, por cuanto la demandante de autos, acreditó ser dueña de la propiedad reclamada, arguyendo para ello título inscrito y que la ocupación de la demandada del inmueble en cuestión se sustentaba en un contrato de promesa firmado el año 1992, no constituye un título que le sea oponible a la dueña actual de la propiedad.

Se previene que la ministra señora Chevesich no comparte el tercer acápite del motivo séptimo.

Regístrese.

Redacción del abogado integrante señor Lagos.

N° 11.823-2014

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Gloria Ana Chevesich R., señor Carlos Cerda F., y los Abogados Integrantes señor Jorge Lagos G., y señora Leonor Etcheberry C. No firma el Ministro señor Blanco, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con feriado legal. Santiago, cinco de agosto de dos mil quince.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a cinco de agosto de dos mil quince, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.