Cláusula penal

Santiago, veintiocho de octubre de dos mil quince.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 4.902-2015 de esta Corte Suprema, sobre juicio ordinario de resolución de contrato con indemnización de perjuicios, caratulados “Sociedad Altamira Gestión Inmobiliaria con nombre reservado”, seguidos ante el Primer Juzgado de Letras de Iquique bajo el Rol N° C-169-2013, tanto la parte demandante como el demandado recurrieron de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique de nueve de marzo del año en curso, escrita a fojas 306 y siguientes, en cuanto confirmó el fallo de primer grado de doce de septiembre de dos mil catorce, que se lee a fojas 253 y siguientes, en la parte que acogió la demanda de fojas 1, rechazó la excepción de contrato no cumplido y declaró resuelto el contrato de mandato titulado “orden de venta” suscrito por las partes, con declaración de que la suma que debe pagar el demandado a la actora se limita al dos por ciento más IVA del valor de venta del inmueble, pactado como cláusula penal, equivalente a $2.485.207, sin reajustes ni intereses.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en su recurso de casación sustantivo el demandado denunció que la sentencia censurada que rechazó la excepción de contrato no cumplido, declarando resuelto el contrato de mandato y condenando a su parte a pagar la suma de $2.485.207 a título de cláusula penal, infringió el artículo 1552 del Código Civil por su no aplicación al presente caso, a pesar de encontrarse acreditado que a la fecha de la venta del inmueble, el 27 de diciembre de 2011, la actora no cumplía con su obligación de promocionar una oferta de venta de la propiedad. Precisa que el fallo sólo da por establecido que la demandante efectuó publicaciones destinadas a promocionar la venta del inmueble hasta el 28 de noviembre de 2011 en el Diario La Estrella de Iquique, en tanto las publicaciones en el Portal Inmobiliario sólo se realizaron hasta el 5 de diciembre de 2011, lo que revela que la actora no demostró haber cumplido con su obligación de promocionar la venta hasta el término del contrato o al menos hasta la fecha en que se denuncia el supuesto incumplimiento de la demandada.

Agrega que la interpretación realizada en la sentencia de primer grado y que el tribunal de alzada confirmó, por la cual se sostuvo que el actor estaba encargado de promocionar la venta del inmueble en los términos que estimase más conveniente, sin poder constreñirlo la demandada a que lo hiciera de alguna manera, ni exigirle que lo efectuara dentro de determinadas fechas o periodos, atenta contra la buena fe, toda vez que si bien la actora tenía libertad para publicitar la oferta de venta, dicha libertad no puede ser causa de que se le exima probar el cumplimiento de dicha obligación contractual.

Concluye que al no haber cumplido la actora con su obligación de promocionar la venta del inmueble, no puede exigir el cumplimiento de su obligación de pagar los honorarios ni menos la cláusula penal, de acuerdo al artículo1552 del Código Civil.

Pide que se acoja el recurso, se invalide la sentencia y se dicte una de reemplazo que acoja la excepción de contrato no cumplido, rechazando la demanda, con costas.

SEGUNDO: Que por su parte la demandante fundó su recurso de casación en el fondo en la infracción al artículo 1535 en relación con los artículos 1560, 1562, 1563 y 1564 del Código Civil, por errónea interpretación de la cláusula penal contenida en el contrato.

Explica que la acertada interpretación de la cláusulas sexta y séptima del mandato u orden de venta, de acuerdo con los artículos 1560 a 1564 del Código Civil, lleva a concluir que la intención de las partes al momento de pactar la cláusula penal contenida en el contrato fue que esta última sería un cuatro por ciento más IVA del valor de venta del inmueble que la actora se obligó a promocionar en venta de manera exclusiva y no de un dos por ciento, como lo resolvió la sentencia recurrida.

Indica que la referida cláusula séptima señala en forma expresa, clara y precisa que en el evento que la demandada incurriera en alguno de los eventos de incumplimiento allí descritos, debe pagar, además del dos por ciento más IVA estipulado como honorario, un dos por ciento adicional, pues se emplea la expresión “además” y la interpretación del contrato debe efectuarse considerando las diversas cláusulas del mismo, en forma armónica y buscando que todas ellas produzcan efecto.

Postula que de lo contrario se restaría eficacia a la estipulación contenida en la cláusula séptima, pues la indemnización anticipada allí pactada se concordó por las partes precisamente para el caso de que se verificara alguna de las hipótesis de incumplimiento previstas por los contratantes, que fue lo que ocurrió en autos.

Asevera que la infracción de las normas sobre interpretación de contrato en la especie genera el quebrantamiento de la norma decisorio litis contenida en el artículo 1535 del Código Civil, que trata sobre la avaluación anticipada de perjuicios.

Pide que se acoja el recurso, se invalide la sentencia y se dicte una de reemplazo que acoja la demanda en todas sus partes, con costas.

TERCERO: Que para la adecuada comprensión de los arbitrios sometidos al conocimiento de este tribunal, conviene tener en consideración que en estos autos Sociedad Altamira Gestión Inmobiliaria Limitada dedujo demanda en juicio ordinario de menor cuantía en contra de nombre reservado a fin de que se declare resuelto el contrato orden de venta suscrito por las partes y se condene al demandado a pagar la suma de $4.970.413, equivalente al cuatro por ciento más IVA del valor de la compraventa del inmueble objeto del mandato, pactado como cláusula penal de indemnización de perjuicios, con costas.

Fundó la demanda en que de acuerdo al contrato “orden de venta” de fecha 20 de octubre de 2011, el demandado encargó a su parte ofrecer la venta del inmueble consistente en el departamento 402, bodega 23 y estacionamientos 41 y 42, del Edificio Trinidad, ubicado en domicilio reservado, pactándose un plazo de vigencia de 180 días, prorrogables por otros 90 días, con un precio de venta de 5.000 UF y estipulándose en la cláusula tercera que su parte debía promocionar dicha venta en los términos que estime más convenientes a fin de llevar a buen término el encargo, lo que se cumplió mediante avisos en la WEB y en el Diario La Estrella de Iquique.

Agrega que en la cláusula sexta se pactó como honorarios el dos por ciento más IVA del valor de compraventa definitivo de la propiedad, que debían pagarse a la firma de la escritura definitiva y, además, en la cláusula séptima se estipuló un dos por ciento adicional a título de indemnización anticipada y convencional de perjuicios para el caso que el demandado incumpliera el contrato, estipulándose como situación de incumplimiento, entre otras, que la propiedad se vendiera directamente por el demandado estando vigente el contrato orden de venta.

Indica que el demandado incurrió en dicha causal de incumplimiento desde que con fecha 27 de diciembre de 2011 vendió en $104.420.464 el inmueble encargado vender a su parte, además de haber encargado la venta a otro corredor, hipótesis consignadas expresamente en letras c) y e) de la cláusula séptima.

Por su parte, el demandado solicitó el rechazo de la demanda argumentando, en lo pertinente a las alegaciones de su recurso de casación, que la demandante no cumplió con las obligaciones que le imponía el contrato, lo que haría operar la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1552 del Código Civil, en razón de que la Corredora no cumplió con la obligación de promoción del bien en todas sus formas hasta la fecha de interposición de la demanda, a pesar de afirmar que el contrato estaba vigente a esa fecha. En particular, destaca que la venta del inmueble se efectuó el 27 de diciembre de 2011 y que sólo se demostraron publicaciones destinadas a promocionar la venta en el mes de noviembre y hasta el 5 de diciembre de 2011.

CUARTO: Que al no haberse invocado por los recurrentes infracción a las normas reguladoras de la prueba, únicas ante cuya constatación esta Corte puede revisar y en su caso modificar los hechos establecidos por los jueces de la instancia, en la especie los presupuestos fácticos que basaron la decisión recurrida resultan inamovibles para este tribunal de casación y corresponden a los siguientes:

1.- Con fecha 20 de octubre de 2011 las partes de este juicio celebraron un contrato denominado “orden de venta”, por el cual nombre reservado encargó a la Sociedad Altamira Gestión Inmobiliaria Limitada ofrecer en venta el inmueble de propiedad del primero, correspondiente al departamento 402, bodega 23 y estacionamientos 41 y 42, del Edificio Trinidad, ubicado en domicilio reservado, encargo que fue aceptado por la mandataria en la forma y condiciones que se detallan en el referido instrumento.

2.- Para el cumplimiento del encargo se pactó un plazo de vigencia de 180 días contados desde la fecha del instrumento, prorrogables sucesiva e indefinidamente por periodos de 90 días, salvo que cualquiera de las partes avise a la otra su intención de no perseverar mediante carta certificada notarial con 30 días de anticipación.

3.- Se estipuló que el precio de venta sería de 5.000 UF y que la mandataria debía promocionar la venta del predio en los términos que estime más conveniente a fin de llevar a buen término el encargo.

4.- En la cláusula sexta se pactó que en “el evento que se cumpla el encargo y se venda la propiedad, el mandante pagará a la mandataria o corredor de propiedades un honorario por su intermediación en la venta de un dos por ciento más IVA del valor de compraventa definitivo de la propiedad, más los gastos de la confección y legalización de promesa de compraventa ascendente a $85.000, honorarios y gastos que se pagarán en un cien por ciento a la firma de la escritura de compraventa definitiva. El mandante queda obligado también al pago de los honorarios si se concreta la venta o promesa de venta después de vencido el plazo de esta orden de venta, si el comprador le hubiere sido enviado por la mandataria con orden de visita expedida antes del vencimiento o término de la presente orden de venta”.

5.- En la cláusula séptima letra c) del contrato se pactó: “En los casos que a continuación se señalan, el mandante pagará a la mandataria, además del honorario señalado en la cláusula sexta, un dos por ciento más IVA del valor de compraventa definitivo de la propiedad, a título de indemnización anticipada y convencional de perjuicios:

c) Si el propiedad es vendida o prometida vender por el mandante estando vigente el presente contrato”.

6.- La mandataria tenía la obligación de promocionar la venta del inmueble en los términos que estime más conveniente, sin haberse estipulado que lo hiciera de alguna manera específica, ni dentro de determinadas fechas o periodos.

7.- La demandante efectuó publicaciones de promoción de venta del inmueble en el sitio web portal inmobiliario.com desde el día 22 de octubre de 2011 al 5 de diciembre de 2011, como también a través de publicaciones en el diario La Estrella de Iquique los días 28, 31 de octubre 2011, 14, 25, 26, 27 y 28 de noviembre de 2011.

8.- Por medio de escritura pública de fecha 27 de diciembre de 2011, encontrándose vigente el mandato orden de venta antes referido, nombre reservado vendió a nombre reservado el inmueble de autos, quien compró, aceptó y adquirió para sí, estipulándose como precio de la compraventa la suma de $104.420.464, que se pagó con un diez por ciento al contado y el saldo restante mediante un crédito bancario otorgado al comprador, declarando la parte vendedora haber recibido la totalidad del precio, el que reconoce íntegramente pagado.

QUINTO: Que en base a los hechos precedentes descritos la sentencia recurrida, por una parte, desestimó la excepción de contrato no cumplido opuesta por el demandado, considerando que el actor cumplió con la obligación de promoción de venta del inmueble durante la vigencia del contrato, valorando al efecto la prueba documental que se consigna en el motivo décimo tercero del fallo de primer grado.

Por otra parte, determinó que la cláusula penal contenida en el acápite séptimo del contrato de orden de venta, estipulada entre otra hipótesis, para el caso de que el mandante vendiera o prometiera vender la propiedad de autos estando vigente el contrato de mandato, incumplimiento que se materializó con fecha 27 de diciembre de 2011, sólo comprende el dos por ciento más IVA del valor de compraventa definitivo de la propiedad consignado en dicha cláusula séptima, excluyendo el dos por ciento más IVA del valor definitivo de la compraventa estipulado como honorario en la cláusula sexta del contrato.

Para resolver de la manera antedicha el tribunal de alzada consideró que no es procedente condenar al demandado al pago de una doble indemnización, por cuanto, “En primer lugar, la indemnización de perjuicios es sustitutiva y compensatoria del daño material que abarca la avería emergente y el lucro cesante, constituyendo el primero un valor de reemplazo, que no puede dar origen a lucro alguno y debe guardar estricta relación con los perjuicios alegados y probados y, el segundo, la lesión sobrevenida o ganancia frustrada.

En segundo lugar, respecto de la resolución por inejecución, debe recordarse que de acuerdo a la norma del artículo 1489 del Código Civil, si uno de los contratantes ha incumplido voluntariamente las obligaciones que le impone un contrato bilateral, el otro puede pedir, a su arbitrio, su cumplimiento forzado, o si lo prefiere, desligarse de él solicitando su resolución judicial, y en uno y otro caso impetrar indemnización de perjuicios. También es dable considerar que la convención sub lite denominada orden de venta, constituye un mandato, contrato bilateral que lleva implícita tal condición, tratándose de un contrato de ejecución diferida -no de tracto sucesivo como sostuvo una de las partes en la vista de la causa-, en que las obligaciones pactadas se cumplen dentro de un plazo generalmente pactado por las partes como cláusula accidental del mismo (nombre reservado, Los Contratos, Parte General, páginas 101 y 102).

En relación a la opción dada por la norma citada a la parte diligente, ésta elegirá la que más le convenga, y si es la resolución, para que prospere su acción, es necesario que el incumplimiento sea reprochable al deudor y que sea imputable a su culpa o dolo y que el actor haya cumplido sus obligaciones, requisitos todos concurrentes en la especie, según ya se expuso, procediendo tal resolución.

Sin embargo, no resulta ajustada a derecho la doble indemnización dispuesta por el juez a quo, constituida por el pago del honorario pactado del 2% del precio de la venta más IVA, con la pena indemnizatoria de su cláusula 7ª por el mismo monto, porque de su tenor y el de la cláusula anterior, emana claramente que el honorario pactado por los servicios del mandatario se sujetó a la condición de que éste ejecutara el mandato y vendiera la propiedad, o que ésta se vendiera a una persona enviada por él, lo que en la especie no ocurrió, pues como el mandatario sostuvo y así lo reconoció el mandante, el inmueble objeto del mandato fue vendido directamente por éste.

En efecto, la cláusula 6ª expresa: “En el evento que se cumpla el encargo y se venda la propiedad, el mandante pagará a la mandataria o corredor de propiedades un honorario por su intermediación en la venta, de un dos por ciento más IVA, del valor de compraventa definitiva de la propiedad”, agregando que también pagará tal honorario si la venta se realiza por el mandante después de expirada la orden de venta si el comprador le hubiere sido enviado por la mandataria, en tanto que la séptima indica que además del honorario pactado una indemnización equivalente a éste, si vende la propiedad el mandante estando vigente el contrato.

Si bien se observa una aparente contradicción entre ambas cláusulas, ellas deben interpretarse de acuerdo al principio de buena fe objetiva, estándar contenido en la norma del artículo 1546 del Código Civil en materia contractual, que impone dilucidar su contenido conforme a la rectitud, corrección y lealtad que se deben las partes contratantes.

Por otra parte, la opción por la resolución del contrato envuelve la decisión de aniquilar sus efectos, lo que resulta absolutamente incompatible con querer perseguir el pago de los honorarios pactados en el mismo, más aún si no se cumplió la condición exigida para ello: cumplir el encargo y vender la propiedad. Además, según se desprende del debate, el incumplimiento del mandante al vender directamente el inmueble no generó al mandatario otros perjuicios más que privarle del honorario que recibiría por cumplir el encargo, pues éste no reclamó ni probó otras partidas que no sean las publicaciones acreditadas, las que sin embargo, no demandó.

En las condiciones anotadas, sólo resulta exigible la indemnización penal anticipada introducida en la cláusula séptima, sustitutiva del honorario del que se vio privado el mandatario por el incumplimiento de su contraparte, pues interpretar que es copulativa con la pactada por honorarios, tributaría honores al enriquecimiento sin causa, vedado por el ordenamiento jurídico”.

SEXTO: Que en cuanto al recurso de casación en el fondo interpuesto por el demandado, la infracción de ley que en él se denuncia, relativa a la no aplicación del artículo 1552 del Código Civil, descansa sobre supuestos de hecho contrarios a los establecidos por los jueces del fondo, por cuanto, por una parte, asevera que la demandante estaba obligada a promocionar la venta del inmueble en forma permanente hasta la terminación del contrato y, por otra parte, que la mandataria no cumplió con dicha obligación dado que no mantenía ninguna oferta vigente a la fecha de venta del inmueble, postulados fácticos que, sin embargo, fueron desestimados expresamente por los sentenciadores del grado, tal como se consignó en el motivo precedente en relación con los hechos detallados en los apartados 6 y 7 del considerando cuarto de este fallo.

Dicho lo anterior, al no haberse impugnado el fallo recurrido denunciando infracción a leyes reguladoras de la prueba, el recurso en estudio adolece de un defecto insalvable en su construcción que impide que pueda ser acogido, pues esta Corte no se encuentra en condiciones de modificar los hechos de la causa dado que en este escenario resultan inamovibles para este tribunal conforme a lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil.

SÉPTIMO: Que en lo que atañe al recurso de casación en el fondo de la parte demandante, si bien el recurrente postula que los jueces efectuaron una errada interpretación e integración de los términos en que se pactó la cláusula penal estipulada para los casos de incumplimiento del contrato por parte del mandante, no efectúa reproche alguno respecto del artículo 1545 del Código Civil que prevé el efecto de la fuerza obligatoria del contrato, aplicación de dicho precepto legal que, en consecuencia, deja subsistente para la decisión del fondo del asunto en la forma en que fue realizada por los jueces del fondo, la que, por tanto, acepta.

En efecto, si lo que la parte demandante pretendía era demostrar que los sentenciadores del grado erraron al limitar el contenido y alcance de la cláusula penal, necesariamente debía postular la existencia de una infracción de ley en torno a cuál era la ley del contrato que regía al efecto, lo que por cierto tenía como base denunciar error de derecho respecto del referido artículo 1545 del Código Civil.

Al respecto, se ha dicho que “el artículo 1545 del Código Civil consagra el principio de la ley del contrato (lex contractus y pacta sunt servanda) que reconoce su fuerza obligatoria, ordenando el cumplimiento de las obligaciones que de él emanan, conforme a su tenor literal (principio de la intangibilidad del contrato). Esta disposición debe leerse juntamente con las disposiciones sobre los requisitos generales de todo acto o contrato (artículos 1445 y concordantes), especialmente las que prescriben sobre el objeto y la causa lícitas. De estas disposiciones se infiere cuál es el límite a la libertad de configuración interna, o autorregulación, que está representado por la ley (imperativa), el orden público y las buenas costumbres. De la relación del artículo 1545 y de las disposiciones citadas aparece que las obligaciones que nacen de los contratos, legalmente celebrados por las partes (que no sean contrarios a la ley imperativa, las buenas costumbres y al orden público) tienen fuerza de ley para las partes contratantes” (Álvaro Vidal Olivares, La Construcción de la Regla Contractual en el Derecho Civil de Los Contratos, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso XXI, Valparaíso, Chile, 2000, pp.214 y 215). Por consiguiente, agrega el autor, “en el artículo 1545 Código Civil concurren dos de las fuentes que participan en los que llamamos “construcción de la regla contractual”: la ley imperativa y la voluntad privada, estando ésta subordinada a aquélla. Esta voluntad privada se manifiesta como regulación particular y, como tal, debe prevalecer por sobre las normas dispositivas”.

De acuerdo a lo dicho, no basta que el recurrente haya denunciado infracción a la norma que conceptualiza la cláusula penal (artículo 1535) ni tampoco a las normas que orientan respecto de la interpretación de los contratos (artículos 1560 a 1564), por cuanto, como ya se indicó, para que esta Corte estuviera en condiciones de revisar si existió error de derecho respecto del contenido y alcance de la cláusula sobre indemnización convencional de perjuicios, era indispensable construir la regla contractual, lo que sólo puede efectuarse a partir de la ley del contrato.

OCTAVO: Que acorde a lo señalado, no puede soslayarse que la casación en el fondo permite la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con infracción de ley, siempre que ésta haya tenido influencia sustancial en su parte resolutiva o decisoria.

Semejante connotación esencial de este medio de impugnación se encuentra claramente establecida en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil que lo instituye dentro de nuestro ordenamiento positivo, y se traduce en que no cualquier transgresión de ley resulta idónea para provocar la nulidad de la sentencia impugnada -la nulidad procesal no se configura en el mero interés de la ley- sino sólo aquélla que haya tenido incidencia determinante en lo resuelto, esto es, la que recaiga sobre la ley que en el caso concreto ostente la condición de ser decisoria para la controversia jurídica planteada, exigencia que no se ha cumplido en la especie desde que, como se dijo, no se ha objetado la ley del contrato, cuyo sustento normativo descansa principalmente en el artículo 1545 del Código Civil.

NOVENO: Que conforme a lo antes razonado, los defectos constatados en los motivos que preceden impiden concluir que la sentencia censurada haya incurrido en los errores de derecho que le imputan los recursos interpuestos por ambas partes, razón por la cual necesariamente han de ser desestimados.

Y de conformidad además a lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en el fondo deducidos en lo principal de fojas 309 por el abogado Sergio Segovia Inostroza por el demandado y en lo principal de fojas 318 por el abogado Juan Eduardo Baltazar Supanta por la parte demandante, ambos en contra de la sentencia de nueve de marzo de dos mil quince, escrita a fojas 306 y siguientes.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Juan Eduardo Fuentes B.

Rol Nº 4.902-2015

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Patricio Valdés A., Héctor Carreño S., Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D. y Sr. Juan Fuentes B.

No firman los Ministros Sr. Valdés y Sra. Maggi, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal el primero y permiso la segunda.

Autorizado por el Ministro de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintiocho de octubre de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.