Acción declarativa de derechos

Santiago, seis de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 26.936-2015 de esta Corte Suprema, sobre juicio ordinario declarativo, caratulados “nombre reservado con nombre reservado”, seguidos ante el Vigesimotercer Juzgado Civil de Santiago bajo el Rol N° C-5762-2014, la demandada dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de veintiocho de septiembre de dos mil quince, escrita a fojas 216 y siguientes, que revocó la sentencia apelada de fecha once de mayo de dos mil quince, escrita a fojas 178 a 186 vuelta, en cuanto rechazó en todas sus partes la demanda interpuesta y, en su lugar, la acoge sin costas, declarando: 1.- Que los demandantes, en sus calidades de dueños del primer piso, entrepiso y bodega del subterráneo del inmueble ubicado en domicilio reservado, tienen derecho a usar y gozar exclusivamente de los kioscos o vitrinas que se encuentran adosados a los dos pilares o columnas que soportan el edificio de la nombre reservado domicilio reservado (esquina de calle Huérfanos y Estado) de la ciudad de Santiago; y 2.- Que la demandada deberá hacer entrega de los kioscos antes individualizados a los actores, mediante la entrega de sus llaves, dentro de tercero día de ejecutoriado el presente fallo, sin costas.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente denuncia que el fallo impugnado ha infringido, en primer lugar, los artículos 4°, 12 y 15 N° 6 de la Ley 6.071 de Propiedad Horizontal, en relación con los artículos 1444, 1445 del Código Civil, 98 a 108 del Código de Comercio y artículo 49 de la Ley 19.537.

Según el recurso estos yerros se producen porque la sentencia en su considerando 5° establece que la comunidad otorgó su consentimiento en la constitución del derecho de uso y goce exclusivo de los bienes comunes a favor de los actores en virtud de un reconocimiento tácito, lo que concluye a partir de una presunción judicial, en circunstancia que la voluntad de la comunidad sobre la concesión de derechos sobre bienes comunes debe formularse mediante estipulación expresa de las partes, conforme se colige de lo dispuesto en los artículos 4°, 12 y 15 de la Ley 6.071 de Propiedad Horizontal, vigente a la época de la primera compraventa del inmueble de los demandantes, consentimiento de los demás copropietarios que sólo se puede materializar en el Reglamento de Copropiedad o a través de una Asamblea de Copropietarios, lo que no se cumplió en la especie, siendo ésta la única interpretación que se puede dar a la frase “legalmente constituidos” a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 19.537.

En segundo lugar reclama infracción a las normas reguladoras de la prueba, citando al efecto los artículos 1712 y 47 del Código Civil, 426 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 49 de la Ley 19.537.

Indica que tales infracciones normativas se producen porque la presunción judicial contenida en la sentencia no cumple con los requisitos establecidos en la ley, pues se dio por establecido el hecho desconocido, a saber, el consentimiento, sólo a partir del uso y goce de los kioscos en forma ininterrumpida derivado de una escritura pública de compraventa celebrada entre terceros ajenos a la comunidad demandada, sin que exista un nexo de causalidad entre tales hechos, dado que esta última no suscribió la referida escritura y desconocía su existencia.

Reclama el recurrente que tampoco se puede dar por acreditado que exista un uso y goce ininterrumpido de los kioscos desde el año 1964, fecha de la primera compraventa, pues no se acompañaron todas las escrituras públicas a nombre de los sucesivos compradores, lo que tampoco se puede colegir a partir de una supuesta confesión contenida en la contestación.

Por último, la sentencia no considera el Acta del Comité de Administración de 24 de julio de 2014, en la que se da cuenta de que no se ha reconocido ni otorgado algún derecho de uso y goce exclusivo de los bienes comunes en favor de los demandantes.

Pide que se acoja el recurso, se invalide la sentencia y se dicte un fallo de reemplazo que rechace la demanda, con costas.

SEGUNDO: Que para la adecuada comprensión del recurso que se examina cabe consignar que en estos autos nombre reservado y nombre reservado dedujeron demanda en contra de la nombre reservado domicilio reservado, con el objeto de que se declare que los actores, en su calidad de dueños del primer piso, entrepiso y bodega del subterráneo del inmueble de domicilio reservado, que adquirieron mediante compraventa efectuada al Banco de Chile por escritura pública de 18 de junio de 2013, tienen derecho a usar y gozar exclusivamente los kioscos o vitrinas que se encuentran adosados a los dos pilares o columnas soportantes del Edificio de la nombre reservado domicilio reservado.

Indican que la compra de los bienes incluyó los derechos de uso y goce de los kioscos que existen adosados a los pilares o columnas soportantes del edificio, de los cuales el Banco de Chile declaró ser dueño por compra a su anterior propietario, la sociedad Internacional Medical Information Center Limitada efectuada con fecha 26 de octubre del año 2000.

Explican que si bien el derecho de uso y goce de los kioscos ya señalados no figura en el Reglamento de Copropiedad del Edificio, ni en los planos de construcción, fue “constituido” por la primera propietaria de edificio, es decir, por la “Sociedad de Renta Urbana Pasaje Matte”, al incluir el derecho de uso y goce referido en la primera venta efectuada mediante escritura pública de 24 de marzo de 1964.

Agregan que todas las transferencias de dominio posteriores han incluido el derecho de uso y goce de los kioscos aludidos y conforme a ello los sucesivos dueños del local comercial de Huérfanos esquina domicilio reservado, han hecho uso de tales sea para sí o arrendándolos a terceros, como lo hizo la demandante nombre reservado antes de adquirir el cincuenta por ciento de la propiedad, cuando en el año 2003 celebró con el Banco de Chile un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre el local comercial, incluyendo los derechos de uso y goce sobre los kioscos, dando éstos en subarrendamiento a la Compañía Claro, quien usó de ellos hasta el mes de febrero del año 2013.

Señalan que no obstante lo anterior, con fecha 12 de febrero de 2013, el Administrador del Edificio, previo haber solicitado a la Empresa Claro la desocupación de los kioscos, sin causa legal alguna procedió a poner candados en ellos con la excusa de que éstos pertenecían a la Comunidad y se encontraban en espacios comunes, desconociendo el derecho de uso y goce que le pertenece a los demandantes, del cual los propietarios del local habían gozado por décadas con la autorización expresa de la sociedad dueña del edificio.

Sostiene que, de esta forma, la comunidad demandada ha tolerado y reconocido el derecho de uso y goce por un lapso superior a los cincuenta años, tal es así que los kioscos han sido usados por el propietario del local comercial sin que se le hubiera cobrado renta de arrendamiento o algún tipo de multa, lo que se produjo porque se reconoció un derecho de uso y goce exclusivo sobre los kioscos en cuestión.

En la réplica el demandante sostuvo que en el año 1964, fecha de la primera compra, estaba vigente la Ley N° 6.071, que no regulaba la forma en que se podía constituir el derecho de uso y goce exclusivo sobre bienes comunes y, por tanto, no es aplicable la nueva Ley de Copropiedad Inmobiliaria N° 19.537 que exige que el derecho de uso y goce exclusivo se constituya en el Reglamento de Copropiedad o mediante Asamblea de Copropietarios.

En la contestación, la parte demandada pidió el rechazo de la demanda con costas, por cuanto sin perjuicio de que la demandante ya ventiló estos hechos mediante un recurso de protección que fue rechazado y confirmado por la Corte Suprema, los kioscos son bienes comunes que le pertenecen a la Comunidad y respecto de los cuales no se ha otorgado ningún derecho de uso y goce exclusivo en beneficio de algún propietario, ni a través del Reglamento de Copropiedad como tampoco mediante Asamblea de Copropietarios, únicas formas de constituirlo según el artículo 49 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, pues de otro modo son inoponibles a los copropietarios de la comunidad. Además en la práctica comercial los derechos de uso y goce exclusivo se plasman en los planos oficiales del edificio, lo que no ocurre en la especie.

Señala que la Sociedad de Renta Urbana Pasaje Matte no estaba facultada para constituir los derechos de uso y goce sobre los kioscos, porque nada se dice en el Reglamento de Copropiedad que rige a toda la comunidad ni en los planos agregados en el Conservador de Bienes Raíces de 1956, donde quedaron definidos tantos los bienes comunes como las unidades vendibles.

Indica que si bien en la primera escritura de venta del local de los demandantes del año 1964 se expresa que “los compradores podrán seguir utilizando, sin cargo alguno, los kioscos que existen adosados a los dos pilares o columnas soportante del edificio…”, este derecho que la comunidad confirió a los compradores no obedece a un derecho de uso y goce sino más bien a un uso en los términos de los artículos 811 y siguientes del Código Civil, personalísimo, intransmisible e intransferible, el que, en todo caso, no está constituido por el Reglamento de Copropiedad, ni se otorgó facultad para constituirlo a la Administración o al primer propietario y tampoco está contemplado en los planos del edificio, de modo que es absolutamente inoponible a la nombre reservado Pasaje Matte.

Por último, sostiene que el Comité de Administración no ha reconocido este derecho por un acto u omisión y es falso que la contraria haya pagado los gastos comunes de los kioscos, puesto que los únicos gastos comunes que se han cobrado y pagado son los que se devengan respecto al local comercial de Huérfanos N° 909, actual 901.

TERCERO: Que de igual modo cabe consignar que son hechos acreditados en el proceso los siguientes:

1) Los demandantes son dueños del primer piso, entrepiso y la bodega subterránea del inmueble de domicilio reservado (actual 901) de la comuna de Santiago.

2) En la escritura pública de compraventa de 18 de junio de 2013 por la cual nombre reservado y nombre reservado compraron dicho inmueble al Banco de Chile, cláusula séptima, se indica que la cosa objeto del contrato corresponde al “inmueble y derechos de uso y goce individualizados en la cláusula primera”, donde se expresa respecto de estos últimos que el Banco es dueño del derecho de uso y goce de los kioscos que existen adosados a los pilares o columnas soportantes del Edificio en la esquina de las calles Huérfanos con Estado, señalados en el plano oficial de construcción con los signos “primero” y “segundo”.

3) En la primera venta del inmueble antes singularizado, efectuada por escritura pública de 24 de marzo de 1964 por Sociedad de Renta Urbana Pasaje Matte a José, Benjamín y nombre reservado, en su cláusula quinta, se indica que los compradores podrán seguir utilizando, sin cargo alguno, los kioscos que existen adosados a los dos pilares o columnas soportantes del edificio en la esquina de Huérfanos con Estado señalados en el plano oficial de construcción con los signos “primero” y “segundo”, con iguales derechos que los que tiene sobre ellos la sociedad vendedora a la fecha del presente contrato y mientras tanto subsistan estos derechos.

4) Los demandantes y sus antecesores en el dominio han hecho uso y goce de los referidos kioscos desde el año 1964 hasta el mes de febrero de 2013.

CUARTO: Que la sentencia recurrida de segunda instancia acogió la demanda de autos considerando, en primer lugar, que el derecho de uso y goce exclusivo que sobre los kioscos o vitrinas que existen adosados a los pilares o columnas soportantes del edificio han ejercido los demandantes y sus antecesores en el dominio de la propiedad antes reseñada fue legalmente constituido mediante la inclusión de aquéllos, efectuada por la primera propietaria del edificio, Sociedad de Renta Urbana Pasaje Matte, en la escritura pública de 24 de marzo de 1964, mediante la cual vendió a sus primeros propietarios -José, Benjamín y nombre reservado- el primer piso, el entrepiso y una bodega del subterráneo del inmueble ubicado en domicilio reservado.

Añade que de acuerdo al artículo 9° del Código Civil, resulta indiscutible que no es posible aplicar el artículo 13 de la Ley 19.537 para resolver la controversia, por cuanto el artículo 49 de esta ley reconoce vigencia “a los derechos de uso y goce exclusivo sobre bienes comunes que hayan sido legalmente constituidos” con anterioridad a la época de publicación de dicho texto legal.

Refiere que esta expresión claramente no puede hacer alusión a aquellos derechos de uso y habitación establecidos en los reglamentos de copropiedad o en asamblea de copropietarios de fecha anterior al aludido estatuto normativo, puesto que tal interpretación se estrella con la circunstancia que ese reconocimiento resultaría innecesario de conformidad a lo previsto en el citado artículo 13, dado que implicaría una reiteración inútil.

Agrega que siendo hechos no controvertidos que los demandantes y sus antecesores en el dominio del inmueble conformado por el primer piso, el entrepiso y una bodega del subterráneo del edificio ubicado en domicilio reservado, han hecho uso y goce ininterrumpido de los kioscos que existen adosados a los pilares o columnas soportantes de la construcción desde el año 1964 hasta el mes de febrero de 2013, sin que se haya adoptado en el intertanto ningún acuerdo en contrario por asamblea de copropietarios, tales circunstancias conllevan un reconocimiento tácito del derecho ejercido por los demandantes, en términos de que la pretendida inoponibilidad que reclama la demandada -por implicar la constitución de los aludidos derechos de uso y goce una innovación a la situación jurídica de determinados bienes comunes, respecto de los copropietarios que habrían adquirido sus unidades ateniéndose a la naturaleza que se otorgaba en el reglamento interno a cada uno de los bienes existentes en el edificio- resulta superada por la presunción grave y precisa que es posible elaborar con los aludidos antecedentes, los que a juicio de los sentenciadores resultan suficientes, de conformidad a lo previsto en el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, para formar su convencimiento en orden a tener por establecido también como un hecho de la causa que los copropietarios consintieron en la constitución del derecho de uso y goce que durante tantas décadas ejercieron los actores y sus antecesores en el dominio

Por último, sostiene que de acuerdo al inciso segundo del artículo 49 de la Ley 19.537: “En los casos que esta ley exija que una determinada facultad o derecho esté establecida en el reglamento de copropiedad se presumirá tal autorización respecto de los reglamentos de copropiedad formulados con anterioridad a la vigencia de esta ley, salvo acuerdo en contrario de una asamblea extraordinaria de copropietarios”, de manera que no habiéndose adoptado una decisión en este último sentido por la comunidad de propietarios del Edificio Pasaje Matte, es dable también presumir su autorización respecto de la constitución del derecho de uso y goce exclusivo de autos, puesto que se trata en la especie de un reglamento de copropiedad estipulado con antelación a la vigencia del citado cuerpo legal y de un derecho que conforme prevé el artículo 13 de la Ley 19.537, debe establecerse precisamente en dicho estatuto social o bien mediante acuerdo de la asamblea de copropietarios.

QUINTO: Que de lo consignado precedentemente y de los postulados del recurso se colige que la esencia del presente conflicto jurídico consiste en determinar si resulta ajustado a derecho considerar legalmente constituidos los derechos de uso y goce exclusivos que los demandantes reclaman sobre los kioscos que existen adosados a los pilares o columnas soportantes del Edificio Pasaje Matte, en la esquina de las calles Huérfanos con Estado de esta ciudad.

SEXTO: Que, al efecto, es del caso precisar que según consta en la escritura de compraventa de 24 de marzo de 1964, la Sociedad de Renta Urbana Pasaje Matte, en calidad de propietaria del inmueble ubicado en domicilio reservado, cuyos deslindes e inscripción de dominio se indican, en una parte del predio levantó un edificio que se construyó de acuerdo a las disposiciones de la Ley N° 6.071 y su reglamento, cuyos planos de construcción fueron aprobados por la Municipalidad de Santiago por Acuerdo N° 810, de 3 de marzo de 1956, aprobándose una modificación a los planos del subterráneo, primer piso y entre piso del edificio con fecha 13 de septiembre de 1962.

De acuerdo a lo antes consignado resulta evidente que la comunidad de propietarios del edificio en cuestión se constituyó con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Ley de Copropiedad Inmobiliaria N° 19.537 de 16 de diciembre de 1997, por lo que si bien de acuerdo al artículo 49 de la actual normativa esta ley se aplica también a las comunidades de copropietarios acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal con anterioridad a su vigencia, ello es “(…) sin perjuicio de que, salvo acuerdo unánime en contrario, respecto de estas comunidades continuarán aplicándose las normas de sus reglamentos de copropiedad en relación al cambio de destino de las unidades del condominio, a la proporción o porcentajes que a cada copropietario corresponde sobre los bienes comunes y en el pago de los gastos comunes, como asimismo se mantendrán vigentes los derechos de uso y goce exclusivo sobre bienes comunes que hayan sido legalmente constituidos”.

Y luego, el inciso 2° del citado artículo 49 dispone: “En los casos que esta ley exija que una determinada facultad o derecho esté establecida en el reglamento de copropiedad se presumirá tal autorización respecto de los reglamentos de copropiedad formulados con anterioridad a la vigencia de esta ley, salvo acuerdo en contrario de una asamblea de copropietarios”.

SÉPTIMO: Que, conforme a lo anterior, primeramente cabe concluir que en el caso de comunidades de copropietarios constituidas con anterioridad a la Ley N° 19.537, tanto la proporción o porcentajes que a cada copropietario corresponde sobre los bienes comunes como la constitución de derechos de uso y goce exclusivo sobre los mismos, ha de regirse por la ley conforme a la cual se originaron, en la especie, por la Ley N° 6.071 de 16 de agosto de 1937, sin que en este proceso conste la existencia de un acuerdo unánime de la asamblea de copropietarios en orden a aplicar la Ley N° 19.537.

Luego, en mérito de lo señalado, resulta indudable, tal como lo sostuvieron los jueces del fondo, que en la especie no tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley N° 19.537, en cuanto exige, tanto para las construcciones en bienes de dominio común, las alteraciones de los mismos, formas de aprovechamiento y cambios de destino, como para su asignación en uso y goce exclusivo a uno o más copropietarios, que ello se establezca en el reglamento de copropiedad o lo acuerde la asamblea de copropietarios.

Ahora bien, si se revisa la Ley N° 6.071 y en particular los artículos 4°, 12 y 15 N° 6, que son los que el recurrente cita como vulnerados, se aprecia que tales normas no regulan la forma de constitución de los derechos de goce y uso exclusivo de bienes comunes, ni menos aún es posible sostener a partir de ellos, como lo pretende la demandada, que se requiera una estipulación expresa de los copropietarios.

En efecto, el artículo 4° sólo se refiere a la forma en que cada propietario debe contribuir a las expensas concernientes a los bienes comunes, señalando como regla que lo será en proporción al valor del piso o departamento de su dominio, ello sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las partes, lógicamente, respecto de este punto, que es el que trata la norma.

A su vez, el artículo 12 de la ley en comento dispone, en lo pertinente, que el reglamento de copropiedad debe ser acordado, modificado o dejado sin efecto por la unanimidad de los interesados, que su objeto es precisar los derechos y obligaciones recíprocas de los propietarios de los diversos pisos o departamentos e imponer las limitaciones que estimen convenientes y, en general, proveer al buen régimen interno del edificio y que, acordado de esta forma y reducido a escritura pública inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del respectivo departamento, tendrá fuerza obligatoria respecto de los terceros adquirentes, a cualquier título.

Por consiguiente, esta norma no impone consignar en el reglamento de copropiedad la constitución de derechos de uso y goce exclusivo sobre bienes comunes, sino que sólo faculta a los copropietarios a precisar en él “las limitaciones que estimen convenientes”.

Por último, el artículo 15 sólo trata algunos aspectos concernientes a la administración y conservación de los bienes comunes y si bien en el inciso 2° del numeral 6° precisa que todo acuerdo que importe la imposición de gravámenes extraordinarios, que tenga por objeto la construcción de mejoras voluntarias o que conduzca a una sensible alteración en el goce de los bienes comunes, requerirá la unanimidad de los concurrentes, dichos supuestos no resultan aplicables en la especie por cuanto, descartada por impertinente la hipótesis de la construcción de mejoras voluntarias, no es posible afirmar que la constitución en el año 1964 de los derechos de uso y goce exclusivo sobre los kioscos en cuestión a favor del primer antecesor en dominio de los demandantes haya importado una modificación en el goce de tales bienes comunes, desde que en la ya señalada escritura de compraventa se indica que “los compradores podrán seguir utilizando, sin cargo alguno, los kioscos que existen adosados a los dos pilares o columnas soportantes del edificio”, dando cuenta con ello de una situación de hecho previamente existente y que permaneció vigente sin interrupciones hasta el año 2013, de modo que difícilmente puede calificarse como una alteración sensible en el goce de tales bienes comunes.

Sin perjuicio que lo antes razonado basta para descartar la pretendida errónea aplicación de las normas examinadas, cabe agregar que la parte demandada en su escrito de contestación que rola a fojas 62 se limitó a plantear la aplicación de los artículos 13 y 49 de la Ley N° 19.537, sin hacer mención alguna a la regulación que invoca en su recurso de casación en el fondo a partir de los artículos citados de la Ley N° 6.071 e incluso hace referencia expresa a fojas 66 que “la ley de propiedad horizontal no regulaba expresamente el derecho de uso y goce exclusivo de un bien común”, de modo tal que difícilmente puede ahora en este estadio procesal plantear una argumentación diversa y contraria a la sostenida en el escrito de su defensa principal. Se trata por tanto de una alegación nueva, que no fue conocida ni planteada a los jueces del mérito y que no puede sustentar un recurso de casación en el fondo, por cuanto dada la naturaleza extraordinaria y de derecho estricto del presente arbitrio, las infracciones de ley o errores de derecho denunciados deben referirse a las materias que han sido discutidas en el juicio, pues de otro modo se atentaría en contra del principio de bilateralidad de la audiencia y, consecuencialmente, del debido proceso.

OCTAVO: Que, en consecuencia, siendo una circunstancia asentada que la Ley N° 6.071 no regula de manera expresa la forma de constituir derechos de uso y goce exclusivo sobre bienes comunes, en principio la constitución efectuada por el primer propietario en la escritura de compraventa del año 1964 no vulnera norma legal alguna, ni tampoco disposiciones del reglamento de copropiedad del edificio del año 1956 dado que las partes están de acuerdo en que éste no regula los derechos de uso y goce exclusivo de bienes comunes.

Por consiguiente, para los efectos de lo previsto en el artículo 49 de la Ley 19.537, ha de concluirse, tal como lo hicieron los jueces del fondo, que estos derechos de uso y goce exclusivo -y a los que hicieron referencia las sucesivas compraventas del subterráneo, primer piso y entrepiso del inmueble de domicilio reservado, hasta la última efectuada por los demandantes en el año 2013- fueron legalmente constituidos y, por consiguiente, mantuvieron su vigencia una vez dictada la actual Ley de Copropiedad Inmobiliaria, no siendo aplicables, como ya se analizó, las formas de constitución prevista en el artículo 13 de la Ley 19.537, máxime si no existe un acuerdo unánime en contrario tendiente a aplicar la actual normativa, como lo dispone el inciso 1° del artículo 49.

En todo caso, es el propio artículo 49 ya citado el que en su inciso 2° señala que en los casos en que la ley exija que una determinada facultad o derecho está establecida en el reglamento de copropiedad se presumirá tal autorización respecto de los reglamentos de copropiedad formulados con anterioridad a la vigencia de esta ley, salvo acuerdo en contrario de una asamblea extraordinaria de copropietarios. Esta norma permite entonces presumir que el primer propietario del edificio Pasaje Matte, la Sociedad de Renta Urbana Pasaje Matte, estaba autorizada por el reglamento de copropiedad para constituir derechos de uso y goce exclusivo sobre los kioscos adosados a los pilares o columnas soportantes del edificio, sin que se haya acompañado por la parte demandada un acuerdo en contrario adoptado por una asamblea extraordinaria de copropietarios.

De este modo, si bien la sentencia recurrida da por establecido, a partir del uso y goce ininterrumpido que los demandantes y sus antecesores en el dominio del primer piso, entrepiso y bodega del subterráneo del edificio ubicado en domicilio reservado han hecho de los kioscos que existen adosados a los pilares o columnas soportantes de la construcción desde el año 1964 a febrero de 2013, la existencia de un reconocimiento tácito por parte de la comunidad de copropietarios del derecho ejercido por los demandantes, lo determinante a la hora de establecer que los derechos se constituyeron legalmente radica en la autorización respecto de la constitución de los derechos de uso y goce exclusivo que el inciso 2° del artículo 49, en relación con el artículo 13, hace presumir respecto de los reglamentos de copropiedad formulados con anterioridad a la vigencia de esta ley, argumento que el fallo censurado hace suyo en forma expresa en su motivo sexto, dando cuenta con ello de una correcta aplicación de la ley.

NOVENO: Que en virtud de lo razonado precedentemente, carece de influencia sustancial en lo dispositivo del fallo la pretendida infracción a los artículos 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil que tratan la prueba de presunciones, desde que aun cuando se estimara que efectivamente los jueces del fondo cometieron error de derecho al establecer el consentimiento tácito de la comunidad en la constitución de los derechos en cuestión, queda a salvo la conclusión que el fallo censurado hace a partir de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 49 de la Ley 19.537 que establece una presunción legal -no judicial- de autorización, aplicable a la constitución de los derechos de uso y goce exclusivo, fundamento que por sí solo resulta suficiente para justificar el acogimiento de la demanda intentada en autos.

DÉCIMO: Que, por lo demás, lo concluido precedentemente dice relación exclusivamente con la vigencia de los derechos de uso y goce exclusivo a favor de los demandantes sobre los bienes comunes en cuestión, lo que desde luego no obsta a que el titular de estos derechos pueda estar afecto al pago de aportes en dinero por dicho uso y goce exclusivos, contribución que en todo caso ha de ser determinada por la asamblea de copropietarios con los requisitos y quorum establecidos en la Ley 6.071, salvo que exista acuerdo unánime por hacer aplicable la regulación contenida en la Ley 19.537, todo ello según lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 49 de la actual normativa.

UNDÉCIMO: Que los argumentos antes relacionados fuerzan a concluir que el recurso de casación en el fondo deducido en autos necesariamente ha de ser desestimado.

Y de conformidad, además, a lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 221 por el abogado Emir Manzur Barake, en representación de la demandada nombre reservado Pasaje Matte, en contra de la sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil quince, escrita a fojas 216 y siguientes.

Acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. Maggi, quien estuvo por acoger el recurso de casación en el fondo, al estimar que los jueces del mérito hicieron una errónea aplicación del derecho, en particular del artículo 49 en relación con el artículo 13, ambos de la Ley 19.537, por las siguientes razones:

1°) Que de acuerdo al inciso 1° del artículo 49, la normativa aplicable a las comunidades de copropietarios constituidas como tales es la prevista en la Ley 19.537 de 1997, incluso respecto de las creadas con anterioridad a la entrada vigencia de la actual legislación, salvo -entre otros asuntos- respecto de los derechos de uso y goce exclusivo sobre bienes comunes, caso en el cual la norma en comento dispone que se mantendrá la vigencia de los mismos siempre que hayan sido legalmente constituidos.

2°) Que en la especie no está en discusión por las partes que los kioscos o vitrinas adosadas a los pilares o columnas soportantes del edificio en referencia tienen la calidad de bienes comunes.

3°) Que si bien la Ley N° 6.071 de 1937, bajo la cual se constituyó la nombre reservado Pasaje Matte, no contiene una norma expresa que regule la constitución de los derechos de uso y goce exclusivo sobre bienes comunes, de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 15 N° 6 inciso 2°, que indica que todo acuerdo de los propietarios reunidos en asamblea que conduzca a una sensible alteración en el goce de bienes comunes requiere para su aprobación de la unanimidad de los concurrentes, se colige que la concesión en favor de uno o más propietarios de derechos de uso y goce exclusivos sobre bienes comunes, en cuanto importa una sensible alteración en el goce de los mismos bienes para los propietarios no beneficiados, requería ser acordada en una asamblea de propietarios y por la unanimidad de los concurrentes, lo que no se cumplió en la especie.

4°) Que por consiguiente los derechos de uso y goce exclusivo que los demandantes reclaman sobre los kioscos que se encuentran adosados en los pilares o columnas soportantes del edificio no fueron constituidos legalmente, pues no se acordaron en una asamblea de copropietarios con el quorum exigido y tampoco constan en algún instrumento que los haga oponibles a la nombre reservado Pasaje Matte, sino sólo en la escritura de compraventa del año 1964, donde -en lo atingente al uso y goce de los kioscos- únicamente figura una declaración unilateral de la Sociedad de Renta Urbana Pasaje Matte, vendedor primer propietario.

5°) Que, por lo anterior, al no haber sido legalmente constituidos los derechos en cuestión, no puede entenderse que se hayan mantenido vigentes una vez que comenzó a regir la Ley N° 19.537 y, conforme a ello, necesariamente debieron ajustarse a lo dispuesto en el artículo 13 de dicha ley, que exige para su constitución que ésta se haga en el reglamento de copropiedad o mediante acuerdo adoptado por la asamblea de copropietarios.

6°) Que, al no haberse cumplido las formas antes señaladas, los demandantes no pueden servirse de manera exclusiva de los kioscos que se encuentran adosados en los pilares o columnas soportantes del edificio comunidad Pasaje Matte, por lo que los jueces del mérito necesariamente debieron haber rechazado la demanda de autos.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Patricio Valdés A., y de la disidencia su autora.

Rol Nº 26.936-2015

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros, Sr. Patricio Valdés A., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D. y Sr. Juan Eduardo Fuentes B.

Autorizado por el Ministro de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a seis de septiembre de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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