Daño moral

Santiago, veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTOS:

En estos autos, tramitados ante el Décimo Noveno Juzgado Civil de Santiago, Rol Nro. 16708-2013, sobre indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual, caratulados “nombre reservado con Corporación Educacional Bradford”, por sentencia escrita a fojas 278 y siguientes, de fecha quince de junio de dos mil dieciséis, se acogió la demanda de indemnización de perjuicios sólo en cuanto al daño moral de los demandantes nombre reservado y nombre reservado, dejando la determinación del monto de los perjuicios para la etapa de cumplimiento de la sentencia, sin costas.

Ambas partes dedujeron recurso de apelación en contra de dicho fallo y una Sala de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, por resolución de veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis, que se lee a fojas 333 y siguientes, lo revocó, resolviendo rechazar la demanda, sin costas.

En contra de esta última resolución, la parte demandante dedujo recurso de casación en la forma y en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

PRIMERO: Que el abogado Juan Carlos Madariaga Montes, en representación de los actores, interpuso el presente arbitrio formal, el cual se sustenta en las causales de los numerales 4°, 5° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, este último en relación al artículo 170 N° 4°, y N° 7° del citado artículo 768.

Respecto de la primera causal denunciada, esto es, en haber sido dada ultrapetita, explica que la demandada en ningún momento cuestionó que todos los actores, tanto el padre como el menor, eran partes del contrato de prestación de servicios suscrito con ella. Añade que la controversia se centró únicamente en determinar si el colegio demandado había cumplido con el Manual de Convivencia Escolar y demás obligaciones contractuales, de manera que los jueces, al desestimar la demanda por falta de legitimación activa respecto de dos de los demandantes, se extendieron a puntos no sometidos a su decisión.

En segundo lugar sostiene que en el fallo impugnado se omitió el requisito del artículo 170 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, pues alega que existen considerandos contradictorios que se anulan entre sí, por lo que la decisión a la que se arriba aparece desprovista de fundamentos. Precisa que la sentencia de primera instancia, en la parte que no fue modificada por la de segunda instancia, estableció como un hecho de la causa que los actores suscribieron con la contraria un contrato de prestación de servicios educacionales y, no obstante ello, el tribunal de alzada se contradice al rechazar la demanda por falta de legitimación activa en relación al padre y al menor nombre reservado.

Referente a la misma causal agrega que el considerando undécimo de la sentencia del tribunal a quo, no eliminado por el fallo impugnado, establece la obligación del colegio de adoptar medidas tendientes a reparar el daño, prevenirlo y aplicar las sanciones contempladas en el Manual de Convivencia Escolar. Sin embargo, expone que la Corte de Apelaciones consideró que el colegio habría hecho todo lo que estaba a su alcance, no obstante que el acoso escolar continuó en el tiempo y a los agresores no se les canceló la matrícula.

Por último, expone que el fallo adolece de contradicciones, lo que configura la causal del número 7 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, ya que a juicio del recurrente la sentencia impugnada mantuvo los considerandos del fallo de primer grado en los que se establecía la responsabilidad del colegio y su obligación de adoptar las medidas correctivas, pero a pesar de que éstas no se efectuaron, desestimó la demanda.

SEGUNDO: Que comenzando el estudio del recurso, en relación al primer vicio, consistente en la ultra petita, se desechará por cuanto los fundamentos en que se basa el recurrente no configuran la causal invocada.

En efecto, cabe recordar que la doctrina comparada ve en la denominada ultra petita -más allá de lo pedido- un vicio que ataca un principio rector de la actividad procesal, cual es el principio de la congruencia y ese ataque se produce, precisamente, con la “incongruencia”.

La incongruencia, en su acepción más simple y general, puede ser considerada como la falta de adecuación entre las pretensiones de las partes formuladas oportunamente y la parte dispositiva de la resolución judicial.

Ahora bien, del mérito de los autos y de lo resuelto en la sentencia impugnada se puede constatar que los jueces del fondo se limitaron a resolver lo pedido, rechazando la acción deducida en la demanda, pues consideraron que en la especie no concurrían los presupuestos de procedencia de la misma, ya que al tenor de los argumentos dados y de la aplicación de las normas que regulan la materia, estimaron que la prueba rendida en autos permitía establecer que el Colegio Bradford hizo todo lo que estaba a su alcance para que el alumno Jorge Willson Hurtado se sintiera seguro y confiado dentro del establecimiento, concluyendo que el primero no incumplió las obligaciones que el contrato de prestación de servicios educacionales le imponía.

En relación a los actores nombre reservado y Jorge Willson, cabe hacer presente que el fallo de primer grado fijó como hecho de la causa que nombre reservado y nombre reservado matricularon a sus hijos nombre reservado y nombre reservado en el Colegio Bradford, y que el último contrato se celebró 14 de noviembre de 2011, sin analizar los presupuestos de la legitimación activa de la acción deducida en autos. Este capítulo del libelo de nulidad obliga traer a colación lo que esta Corte Suprema ha sostenido reiteradamente sobre la materia, en cuanto corresponde que los sentenciadores analicen si las partes tienen legitimación para obrar. Se ha dicho que ello no es algo ajeno a sus atribuciones; por el contrario, la legitimación activa –que constituye uno de los presupuestos de la acción- es una cuestión que todo juez está obligado a revisar aun con independencia de la actividad de las partes y, en consecuencia, puede ser analizada de oficio.

De este modo cabe concluir que no se advierte pronunciamiento alguno respecto de un supuesto fáctico o jurídico que haya podido exceder el marco legal que correspondía a los sentenciadores examinar conforme a la propia acción objeto de la litis.

TERCERO: Que, en relación al segundo vicio de forma que invoca quien recurre, se hace necesario recordar que el mismo se configura cuando en la sentencia se omiten las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al fallo. Lo que se exige a las sentencias a fin de satisfacer el requisito del N° 4 del citado artículo 170 es, en síntesis, explicitar las razones que justifican la decisión a la que arriban, sobre la base del análisis, también manifestado en razonamientos, de la prueba rendida y de las alegaciones de las partes.

En relación a la falta de legitimidad de dos de los actores basta para rechazar este capítulo del presente arbitrio lo expuesto en el motivo anterior a propósito de la ultra petita. Sin perjuicio de ello, del análisis de autos se advierte que el fallo de primer grado únicamente estableció que los padres matricularon a sus hijos en el colegio demandado y que el último contrato se suscribió el 14 de noviembre de 2011, siendo únicamente la madre quien efectivamente suscribió el último de ellos, de manera que el tribunal de alzada, valorando la prueba rendida en autos, estimó que sólo la actora nombre reservado gozaba de legitimación para demandar en sede contractual.

Por otra parte, del análisis de autos se constata que el fallo cuestionado, pormenoriza los medios de prueba aportados por los litigantes y, a continuación, resolvió revocar la decisión de primer grado y desestimar la demanda, por considerar que el demandado hizo todo lo que estaba a su alcance para que el menor se sintiera seguro y evitar que fuera objeto de acoso escolar. Por lo mismo, no es efectivo que falte la referencia y la ponderación de la prueba rendida.

El tenor de la sentencia revela con claridad que la Corte de Apelaciones reflexionó sobre los presupuestos de la acción intentada, revisó las obligaciones que le imponía el contrato y las medidas adoptadas por el demandado en relación a su alumno Jorge Willson y, seguidamente, de entre la prueba aportada, analizó la documental rendida, antecedentes que llevaron a dicho tribunal a concluir que el colegio cumplió con sus obligaciones.

Asimismo, de la divergencia entre la tesis de la demandante y de la fundamentación que el tribunal de alzada ha consignado en su fallo se desprende, más bien, que a través del presente arbitrio, la primera, insistiendo en su argumentación, cuestiona a dichos jueces por no haber extraído las conclusiones jurídicas que a ella se conformaban. Pues bien, las discrepancias de un litigante con las razones que han servido a los juzgadores para resolver el pleito no constituyen basamento idóneo para el recurso que se examina, el que será desechado.

CUARTO: Que el último vicio que se invoca en el recurso de nulidad formal, esto es, contener la sentencia decisiones contradictorias, deberá ser desestimado, puesto que el hecho en que se funda no configura la causal invocada.

En efecto, la causal en que se funda el presente arbitrio se refiere a la hipotética situación de contemplar el fallo impugnado una decisión que sea en la práctica imposible de cumplir porque a ello se opone lo ordenado en otra, esto es, que existan dos dictámenes o determinaciones que recíprocamente se destruyen, evento que no ocurre en la especie, toda vez que en el caso en particular existe un pronunciamiento en virtud del cual se desestima la demanda.

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

QUINTO: Que, respecto de este postulado de nulidad, la parte demandante denuncia la transgresión de lo preceptuado en los artículos 1545, 1546, 1698 y 1702 en relación al artículo 1700, todos del Código Civil.

En apoyo de la efectividad de los yerros jurídicos que denuncia, el impugnante argumenta que los jueces dejaron de aplicar parte de los hechos que eran pacíficos, esto es, que todos los actores eran parte del contrato de prestación de servicios, y que el Manual de Convivencia Escolar obligaba al colegio a adoptar medidas como la condicionalidad y la expulsión. Sostiene que, por el contrario, la Corte de Apelaciones desconociendo aspectos sobre los cuales no existía controversia rechazó la demanda, incurriendo con ello en un error de derecho.

Reclama además que en la sentencia recurrida se invirtió la carga de la prueba, afirmando que correspondía a la parte demandada acreditar que efectuó y adoptó todas las medidas disciplinarias que contemplaba el reglamento, cosa que no hizo, ya que a su juicio la prueba rendida con este fin resultaba insuficiente, insistiendo en que la decisión se adoptó en base a meros dichos de la contraria.

Por último expone que los jueces del fondo aplicaron en forma errada las normas de derecho sustantivas en relación con los hechos establecidos, pues eximieron de responsabilidad al colegio sin considerar que éste no cumplió con sus obligaciones, dejando a sus representados sin resarcimiento a pesar del daño sufrido.

SEXTO: Que para una acertada resolución del recurso resulta conveniente dejar constancia de los siguientes antecedentes del proceso:

a.- nombre reservado por sí y en representación de su hijo nombre reservado y nombre reservado, por sí y en representación del menor, dedujeron demanda ordinaria de indemnización de perjuicios en contra de la sociedad Corporación Educacional Bradford, pidiendo que se condene al colegio demandado al pago del daño patrimonial y moral que sufrieron con ocasión del incumplimiento de este último respecto de las obligaciones que le imponían el contrato suscrito entre las partes.

Explican que a partir del año 2008 celebraron diversos contratos de prestación de servicios educacionales, siendo el último de ellos el de fecha 14 de noviembre de 2011, respecto del año escolar 2012, con el objeto de que sus dos hijos asistieran y tuvieran la calidad de alumno regular. Detallan que uno de ellos, el menor nombre reservado, en el año 2010 comenzó a ser víctima de acoso, situación que lo afectó no sólo en su integridad física sino también psíquica, requiriendo ser tratado por diversos especialistas. Añaden que a pesar de las numerosas entrevistas sostenidas con personal del establecimiento demandado, éste nada hizo para remediar tal situación, a pesar de que se encontraba obligado a ello tanto por el contrato como por el Manual de Convivencia Escolar.

Recalcan que en el año 2012 se produjo una crisis total, y motivados por una recomendación dada por la Superintendencia de Educación con ocasión de una denuncia presentada en contra del colegio, resolvieron retirar a sus dos hijos. Alegan en síntesis que el colegio actuó con culpa grave, causando perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales que precisan en el libelo.

b.- El demandado, contestando a fojas 81, solicitó el rechazo de la demanda. Reconoce la existencia de un contrato de prestación de servicios educacionales suscrito el 14 de noviembre de 2011, respecto del año escolar 2012, por la demandante nombre reservado, en relación a los menores nombre reservado y nombre reservado, ambos nombre reservado.

Expresa que Jorge ingresó en el año 2006, quien desde un inicio mostró dificultades para mantener relaciones con sus pares, ya que se comportaba en forma agresiva con sus compañeros. Relata una serie de hechos académicos, en especial entrevistas sostenidas con los padres, argumentando que cumplió con todo el procedimiento interno brindando toda la ayuda necesaria para que el alumno se sintiera seguro al interior del colegio. Precisa que se sostuvo entrevistas con los padres de los menores involucrados y se remitieron avisos de condicionalidad, es decir, se adoptaron todas las medidas posibles con el fin de evitar que el actor fuera objeto de acoso escolar.

c.- El fallo de primera instancia acogió parcialmente la demanda, por estimar que el contrato y el reglamento de convivencia escolar establece una política y procedimiento a adoptar ante situaciones de acoso escolar, contemplando sanciones específicas para corregir este tipo de conductas. Estima entonces que el colegio se encontraba obligado a adoptar medidas correctivas como la condicionalidad y la expulsión, añadiendo que la prueba rendida no resulta suficiente para acreditar que éstas se hayan ejecutado sobre los alumnos hostigadores. Concluye entonces que el demandado no dio una adecuada respuesta al caso de acoso de que era víctima Jorge Willson Hurtado, faltando con el protocolo creado por el propio colegio, lo que constituye un incumplimiento contractual.

d.- Ambas partes dedujeron recurso de apelación en contra de la sentencia.

e.- El tribunal de alzada al conocer de estos antecedentes revocó el aludido fallo, resolviendo rechazar la demanda.

SÉPTIMO: Que la sentencia impugnada revocó el fallo de primer grado reflexionando para ello que el contrato de prestación de servicios educacionales de fecha 14 de noviembre de 2011, que los demandantes estiman incumplido, es la continuación de convenios similares celebrados en 2008 y 2009, “contrato pactado sólo por la actora nombre reservado y el aludido colegio, de manera que la demanda debe ser desestimada desde ya en cuanto acciona nombre reservado, padre de Jorge Willson Hurtado y éste último, pues ninguno de los dos suscribió contrato alguno”.

A continuación indica que “si el colegio ya desde cuarto básico, en 2011, había identificado a los niños –al parecer todos ellos mayores de siete años- que molestaban a Jorge Willson, envió cartas a los padres de aquellos de “aviso de condicionalidad” (documento de fojas 25 suscrito por la madre de la demandante), tuvo con algunos reuniones personales y se dio apoyo profesional (psiquiatra y psicólogo), tal establecimiento ha hecho todo aquello a lo que estaba obligado por contrato, esto es, cumplió con el protocolo en caso de determinarse la existencia de matonaje o acoso”, brindando el apoyo necesario. Estima entonces que el colegio demandado “hizo todo lo que estaba a su alcance para que el menor demandante se sintiera seguro y confiado dentro del establecimiento, realizándose un seguimiento del caso”, sin poder advertir “qué otra medida ha podido adoptar el colegio frente a una situación como la descrita en la demanda más que las que efectivamente realizó”.

Concluye que “si en los hechos los actos de hostigamiento y acoso continuaron, ello ha sido pese a la labor desplegada por el colegio”, quien responde sólo por las obligaciones contraídas en el contrato de prestación de servicios educacionales y, en aquella parte relativa al acoso escolar, hizo lo que el contrato ordena, por lo que el demandado no lo ha incumplido.

OCTAVO: Que son hechos establecidos en el fallo que se impugna los siguientes:

1.- Que la actora nombre reservado con fecha 14 de noviembre de 2011 celebró con la Corporación Educacional Bradford un contrato de prestación de servicios educacionales, el que constituye la continuación de convenios similares celebrados los años 2008 y 2009.

2.- Que los actores nombre reservado y el menor nombre reservado no suscribieron contrato alguno con el demandado.

3.- Que el menor nombre reservado fue víctima de una serie de acontecimientos de acoso escolar ocurridos en el Colegio Bradford.

4.- Que el colegio desde el año 2011 identificó a los niños que molestaban a Jorge Willson, a quien le prestó apoyo profesional, sostuvo entrevistas con sus padres, envió cartas a los apoderados de los menores involucrados y remitió a los mismos “aviso de condicionalidad”.

NOVENO: Que para un adecuado análisis de los errores de derecho invocados por el recurrente de casación, cabe tener presente que la cita de las disposiciones legales denunciadas, expuestas previamente en el motivo quinto y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto sustentar básicamente que dichas infracciones se habrían cometido por los jueces del fondo al dejar de aplicar hechos que eran pacíficos, invertir la carga de la prueba y establecer como hechos de la causa cuestiones no acreditadas.

DÉCIMO: Que conforme a lo razonado precedentemente, cabe pronunciarse respecto de la denuncia de infracción de leyes reguladoras de la prueba, única hipótesis que haría posible modificar los hechos descritos en el fundamento que precede.

Sobre esta materia debe consignarse, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, que se entienden vulneradas las normas reguladoras de la prueba, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere.

Se ha repetido que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes.

UNDÉCIMO: Que, de acuerdo a lo señalado, debe desestimarse el recurso en cuanto está fundado en la infracción del artículo 1698 del Código Civil, ya que esta norma se infringe cuando la sentencia obliga a una de las partes a probar un hecho que corresponde acreditar a su contraparte, esto es, si se altera el onus probandi, lo que a la luz de los antecedentes se observa no ha ocurrido. En la especie los jueces del fondo dieron por establecida la existencia del contrato respecto de uno de los actores y, a continuación, determinaron que la prueba rendida por el demandado daba cuenta de que éste cumplió con el protocolo y procedimiento interno para los casos de acoso escolar, constituyendo tal circunstancia la base fáctica de las alegaciones efectuadas por dicho litigante, lo que impide concluir que el motivo por el que se rechazó la demanda consistiera en exigir a la demandante el cumplimiento de las obligaciones de la contraria.

DUODÉCIMO: Que de acuerdo a lo señalado, debe desestimarse el recurso en cuanto está fundado en la infracción del artículo 1702 en relación con el artículo 1700 del Código Civil, toda vez que del análisis del fallo recurrido se colige que los jueces del fondo no desconocieron el valor de un instrumento público, ni negaron el carácter de escritura pública a los documentos privados reconocidos por la parte a quien se oponen o que se han mandado tener por reconocidos en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, ni tampoco han desconocido el valor probatorio que ellos pudieran tener, debiendo considerarse, además, que el propósito final de las argumentaciones que vierte el recurrente a ese respecto para expresar el error de derecho que atribuye a la sentencia recurrida consiste en promover que se lleve a cabo por esta Corte una nueva valoración de las probanzas, distinta de la ya efectuada por los jueces del mérito, actividad que resulta extraña a los fines de la casación en el fondo.

Las motivaciones que llevaron a los sentenciadores a concluir que el demandado cumplió con el protocolo escolar se fundan en la documental rendida, consistente en las actas de una serie de entrevistas que sostuvo personal del establecimiento educacional con los apoderados del menor nombre reservado, estimando que éstas daban cuenta del seguimiento del caso que lo afectaba, del apoyo que se le prestó y de las medidas correctivas que se adoptaron.

Sin embargo, lo que reprocha el impugnante en el presente arbitrio y lo que recalcó en su alegato en estrados fue no haberse adoptado una medida correctiva específica, la expulsión o cancelación de la matrícula, lo que en todo caso no resulta obligatorio, pues tal medida constituye una facultad del establecimiento y, más aún, para su aplicación se debe tener en consideración no sólo la conducta infractora, sino también la edad de los involucrados, la reiteración de los episodios y otras características que no empecen a la presente causa, en la que no son parte del juicio aquellos que se verían afectados por dicha sanción. En consecuencia, no es efectivo que los sentenciadores hayan desconocido la prueba rendida o le hayan dado un valor diverso al que establece la ley, ya que lo que se reclama no es más que una valoración distinta de la misma.

Lo mismo ocurre con la falta de legitimación activa de dos de los actores, toda vez que del análisis de los contratos acompañados el tribunal de alzada tuvo por establecido que éstos sólo fueron suscritos por la demandante nombre reservado, razón por la que tampoco se vislumbra transgresión alguna respecto de las normas antes citadas.

DÉCIMO TERCERO: Que en esas condiciones no se advierte de qué manera los sentenciadores habrían incurrido en los errores de derecho que se les atribuyen, ya que, como se ha venido razonando, las transgresiones que la recurrente estima se han cometido por los jueces del fondo persiguen desvirtuar -mediante el establecimiento de nuevos hechos- los supuestos fácticos fundamentales asentados por aquéllos, esto es, que sólo la demandante nombre reservado suscribió un contrato de prestación de servicios educacionales con la Corporación Educacional Bradford respecto de su hijo nombre reservado, y que el colegio demandado cumplió con el procedimiento interno y el protocolo establecido para los casos de acoso escolar, de los que era víctima el menor.

Como se anunció, el cumplimiento por parte del demandado de sus obligaciones contractuales quedó asentado como un hecho de la causa, el que resulta inamovible para este tribunal conforme a lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, desde que ha sido establecido con sujeción al mérito de los antecedentes, probanzas aportadas por las partes, interpretación y aplicación de normas atinentes al caso en estudio, no siendo posible impugnarlo por la vía de la nulidad que se revisa.

DÉCIMO CUARTO: Que de la forma como se ha concluido en los motivos precedentes resulta innecesario analizar una posible vulneración de los artículos 1545 y 1546 del Código Civil, disposiciones invocadas por la parte demandante como infringidas, por cuanto, como se ha dicho, no pueden alterarse los hechos que los jueces del fondo dejaron establecidos en el fallo impugnado.

Por consiguiente, los errores de derecho en que se ha fundado el presente recurso de casación en el fondo no se han cometido del modo postulado por el recurrente, razón por la que este arbitrio de nulidad habrá de ser desestimado.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la parte demandante, respectivamente, en lo principal y primer otrosí de fojas 339, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis, que se lee a fojas 333 y siguientes.

Acordada con el voto en contra de la Ministra señora Maggi, quien estuvo por acoger el recurso de casación en el fondo, teniendo para ello en especial consideración:

1°.- Que en la especie los actores demandan de indemnización de perjuicios imputando al demandado haber incumplido las obligaciones derivadas de un contrato de prestación de servicios educacionales, argumentando que dicha convención exigía al establecimiento educacional respetar las normas de convivencia escolar y adoptar medidas que permitieren asegurar la integridad física y síquica del menor frente al acoso escolar de que era objeto, lo que no habría ocurrido.

2°.- Que dentro del ámbito de la responsabilidad contractual el artículo 1547 inciso 3° del Código Civil establece que la prueba de la debida diligencia recae en quien debió emplearla, precepto que distribuye la carga procesal de la acreditación de dos de los elementos del hecho generador del incumplimiento contractual. Es decir, por una parte, el legislador exigió al acreedor probar la existencia de la obligación debida, según lo dispuesto en el artículo 1698 del texto legal antes citado y, por la otra, estableció que la prueba del cumplimiento recaía sobre el deudor, a quien, además, se le presume culpable por lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 1547. En consecuencia, tras la prueba de la existencia de la obligación por parte del acreedor, el deudor debe probar que cumplió con la prestación contractual o, en su defecto, que actuó con diligencia, es decir, sin culpa.

3°.- Que del precepto antes citado es posible entender que el legislador “presumió que la conducta fue negligente en la inejecución de la prestación debida una vez que el acreedor acredita la existencia de la obligación contractual. Pero al ser una presunción legal de culpa el mismo artículo permite al deudor desvirtuarla, acreditando que empleó la diligencia o cuidado a que estaba obligado y, por ende, acreditar que sí cumplió. Así, el demandado deja sin efecto la pretensión de indemnización de perjuicios por parte del acreedor al no existir una conducta reprochable de su parte” (Revista Chilena de Derecho Privado N° 17, páginas 27-69, diciembre de 2011, “El hecho generador del incumplimiento contractual y el artículo 1547 del Código Civil”, Sergio Urrejola Santa María).

4°.- Que en la actualidad el acoso escolar ha sido objeto de estudio en distintas áreas, el que ha sido definido como “un comportamiento agresivo que implica tres aspectos: desbalance de poder, que se ejerce en forma intimidatoria al más débil, por lo tanto, escogido y no al azar, con la intención premeditada de causar daño, y que es repetido en el tiempo” (Revista Chilena de Pediatría, año 2008, “Maltrato entre pares o bullying. Una visión actual”, Dr. Alberto Trautmann).

Los estudios sobre este tipo de comportamiento han determinado que sus consecuencias afectan a los diversos participantes del acoso escolar y, si bien en un principio sólo se consideraba a la víctima y el victimario, hoy los estudios clínicos añaden como partícipes de la dinámica a los espectadores, testigos o “bystanders” directos que presencian el hecho, y los indirectos, que son el personal, las autoridades del colegio, la familia y la sociedad entera. Por ende, la solución de este problema no debe estar enfocada a una o dos personas en particular, sino que debe involucrar a toda la comunidad.

El artículo antes citado concluye que el maltrato entre pares escolares, aunque sea común, no es aceptable, pues éste trae nefastas consecuencias para víctimas, victimarios y testigos. El Dr. Trautmann recalca que el bullying “no debe ser entendido como un problema entre dos personas, sino en una totalidad, en la cual está la tríada que incorpora a los testigos, espectadores o “bystanders”. Añade que “son los testigos los que dan poder al intimidador. De tal modo, que el abordaje de este problema debe hacerse de un punto de vista de totalidad, sistémico y multidisciplinario, involucrando al colegio con los subsistemas (administrativos, profesores, alumnos, familias, ambiente del colegio, sociedad, mundo de los adultos).”

5°.- Que la Ley N° 20536, sobre Violencia Escolar, que modifica el Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 del Ministerio de Educación del año 2010, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 20.370, General de Educación, aborda esta problemática y exige ciertos procedimientos mínimos a los establecimientos educacionales.

El artículo 16 B define al acoso escolar como “toda acción u omisión constitutiva de agresión u hostigamiento reiterado, realizada fuera o dentro del establecimiento educacional por estudiantes que, en forma individual o colectiva, atenten en contra de otro estudiante, valiéndose para ello de una situación de superioridad o de indefensión del estudiante afectado, que provoque en este último, maltrato, humillación o fundado temor de verse expuesto a un mal de carácter grave, ya sea por medios tecnológicos o cualquier otro medio, tomando en cuenta su edad y condición.”

A continuación establece que “los alumnos, alumnas, padres, madres, apoderados, profesionales y asistentes de la educación, así como los equipos docentes y directivos de los establecimientos educacionales deberán propiciar un clima escolar que promueva la buena convivencia de manera de prevenir todo tipo de acoso escolar”.

En relación a los colegios les impone la obligación de informar las situaciones de violencia física o psicológica, agresión u hostigamiento que afecten a un estudiante miembro de la comunidad educativa de las cuales tomen conocimiento, todo ello conforme al reglamento interno del establecimiento y, en el caso de que las autoridades respectivas no adopten las medidas correctivas, pedagógicas o disciplinarias que su propio reglamento interno establece, dispone que éstos podrán ser sancionados de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del referido cuerpo legal.

Asimismo los obliga a contar con un reglamento interno que regule las relaciones entre el establecimiento y los distintos actores de la comunidad escolar, el que debe incorporar políticas de prevención, medidas pedagógicas, protocolos de actuación y diversas conductas que constituyan falta a la buena convivencia escolar, graduándolas de acuerdo a su menor o mayor gravedad, siendo la última de ellas la cancelación de la matrícula.

6°.- Que no hay duda entonces que habiendo la parte demandante acreditado la existencia del contrato, las obligaciones que emanaban del mismo y que el alumno Jorge Willson Hurtado era objeto de acoso escolar al interior del establecimiento, era necesario que la parte demandada acreditara haber hecho todo lo suficiente para impedir que su alumno fuera objeto de tales conductas. El cumplimiento del contrato no se limita únicamente al ámbito académico, sino que también debe velar por la seguridad física y sicológica de los menores mientras se encuentren en el establecimiento. En otras palabras, no basta detectar episodios de bullying, pues se debe adoptar todas las medidas que resulten necesarias a fin de evitar la continuidad de episodios de esta naturaleza y que afecten a los alumnos.

En el caso de autos resulta un hecho acreditado que el menor nombre reservado fue víctima de acoso escolar desde el año 2010, habiendo el demandado identificado a los involucrados en el año 2011, por lo que no resultan suficientes para desvirtuar la presunción legal de culpa del artículo 1547 inciso 3° del Código Civil las meras afirmaciones efectuadas por personal del establecimiento durante las entrevistas sostenidas con los actores. Prueba de ello es que el acoso escolar de que era víctima el menor continuó hasta que sus padres procedieron a retirarlo voluntariamente durante el transcurso del año escolar 2012.

De esta manera, a juicio de esta disidente, tal como lo afirma el recurrente, la sentencia impugnada infringió el artículo 1698 en relación con el artículo 1547, ambos del Código Civil, pues no obligó a la parte demandada a cumplir con la carga procesal que le correspondía, ya que no se advierte que haya revertido la presunción legal que pesaba en su contra.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Juan Eduardo Fuentes B. y de la disidencia su autora.

Nº 9191-2017.-