Carga de la prueba

Santiago, veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTO:

En estos autos Rol 2339-2016 seguidos ante el Segundo Juzgado de Letras de Iquique, en este cuaderno de tercería de prelación y pago que incide en el juicio ejecutivo caratulado "Banco Santander Chile con Constructora Elpa Limitada", por sentencia de cinco de diciembre de dos mil dieciséis se acogieron las tercerías de prelación y pago que dedujo el Fisco de Chile - Tesorería Regional de Antofagasta.

Apelado este fallo por el demandado incidental y ejecutante en la causa principal, una sala de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, por determinación de siete de marzo pasado, lo confirmó.

En su contra, tanto el ejecutante como el tercerista dedujeron recursos de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DEL TERCERISTA:

PRIMERO: Que el incidentista alega la errada aplicación de los artículos 2470, 2469, 2477, 2478, 2488 y 2489 del Código Civil, argumentando en resumen que la norma del artículo 2478 no resulta aplicable en la especie por cuanto el ejecutante no ostenta en el presente juicio ejecutivo la calidad de acreedor hipotecario, dado que no ha ejercido las acciones directas en pos de hacer efectiva tal garantía según se desprende con claridad de los antecedentes del juicio ejecutivo.

SEGUNDO: Que de conformidad a la definición formulada por el artículo 674 del Código de Procedimiento Civil, la casación, ya sea en la forma como en el fondo, es un medio para hacer valer la nulidad procesal, de manera que a su respecto impera el principio rector de nuestra legislación en la materia que se expresa en la máxima “la nulidad sin perjuicio no opera”. Dicho en otras palabras, en lo que dice relación con la titularidad de estos recursos, vale decir, con los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda interponerlos en contra de una resolución susceptible de ser atacada mediante ellos, no basta con ser parte en el proceso en que ésta se dictó, sino que además es indispensable que la referida parte haya sufrido un agravio con la dictación de dicha resolución, la que tiene que haberle sido desfavorable a lo menos parcialmente.

TERCERO: Que analizado el asunto a la luz de lo recién expresado no se aprecia el agravio que el fallo ocasionaría a esta recurrente, pues los argumentos que ahora desarrolla para justificar la nulidad sustantiva no fueron parte del recurso procesal pertinente respecto de la sentencia que es confirmada sin modificaciones por los jueces de la alzada, en tanto la tercerista se conformó con la decisión del tribunal a quo. Es decir, si la Tesorería Regional de Iquique aceptó -en tanto no se alzó- la manera en que el juez de primer grado decidió el asunto, mal puede en esta sede perseguir la invalidación de la sentencia sobre la base de la errónea aplicación de ciertos preceptos, por lo que sólo puede concluirse que su recurso carece de fundamento conforme lo exige el artículo 771 del Código de Enjuiciamiento Civil.

De tal manera que una parte que no apeló de la sentencia de primer grado que contenía el error, no puede ya recurrir de casación en contra de la de segunda instancia que la confirma. En el error que pueda contener dicho fallo el recurrente no tiene interés jurídico por no agraviarle y, por lo tanto, no puede admitirse un recurso de casación así planteado.

Así lo reconoce también la doctrina, al sostener que el recurso de casación es extraordinario, exige el agotamiento de todos los recursos ordinarios. El que quiere llegar a la casación debe provocar el juicio de alzada.

CUARTO: Que como corolario de lo que se viene diciendo, solo resta rechazar el recurso de casación en el fondo que dedujo la Tesorería General de la República.

II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DEL BANCO SANTANDER CHILE:

QUINTO: Que el ejecutante sostiene que la sentencia cuestionada transgredió, en primer término, lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil al concluir que los bienes que componen el patrimonio del ejecutado resultan insuficientes para cubrir el crédito de primera clase alegado por el tercerista así como su derecho para concurrir al pago a falta de otros bienes del deudor. Sin embargo -dice- tal aserto vulnera esa norma desde el momento en que era carga del tercerista de prelación probar dicha circunstancia, quien no rindió prueba al respecto. En consecuencia, no se demostró por quien tenía la carga de hacerlo la concurrencia de la hipótesis legal contenida en el inciso primero del artículo 2478 para que el crédito de primera clase hecho valer por el Fisco pueda extenderse a la finca hipotecada o al producto del remate de ésta.

Por lo anterior -afirma- también se infringieron los artículos 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil, pues los antecedentes que obran en el proceso no son aptos para estimar que existen otros bienes de propiedad de la sociedad demandada y que ellos no son suficientes para cubrir el crédito de primera clase de la tercerista de prelación.

En un segundo acápite del arbitrio se denuncia la conculcación de lo dispuesto en los artículos 2478 del Código Civil y 518 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, al dar por concurrentes los presupuestos de la tercería no obstante que la interpretación correcta del primer artículo aludido en su inciso primero da cuenta que estando en presencia de dos acreedores respecto de la sociedad ejecutada, uno titular de un crédito hipotecario y el otro de un crédito privilegiado de primera categoría, para que este último pueda hacer efectiva su acreencia sobre la propiedad hipotecada debe acreditar que la ejecutada no tiene otros bienes sobre los cuales hacer efectivo su crédito o que existiendo no son suficientes para cubrir la totalidad de aquella. Sin embargo el tercerista de prelación no realizó ninguna gestión para probar los presupuestos de su acción y con ello la concurrencia de la hipótesis legal contenida en el referido inciso primero del artículo 2478.

Por su parte, la infracción de las normas contenidas en los artículos 518 y siguientes del Código de Procedimiento Civil resulta evidente desde el momento en que se observa que de haberlos aplicado correctamente se habría concluido que los derechos pretendidos por la tercerista de prelación no encuadran en las disposiciones que regulan la materia, y por lo tanto correspondía rechazar dicha demanda incidental.

SEXTO: Que para una debida inteligencia de las materias jurídicas de que trata el recurso, es conveniente iniciar su estudio teniendo presente los antecedentes de mayor relevancia que surgen en el proceso en el cual se pronunció la sentencia que se impugna:

a) En el cuaderno principal, con fecha 6 de junio de 2016, el Banco Santander Chile dedujo demanda ejecutiva en contra de Constructora Elpa Limitada y otro, solicitando se despache mandamiento y ejecución de embargo en su contra por la suma de $39.160.535 más intereses y costas de la causa. Fundamentando su presentación señala que es dueño del pagaré N° 420016429154 suscrito por la ejecutada por la suma de $42.648.369, pagadero en 47 cuotas mensuales, iguales y sucesivas a partir del mes de septiembre de 2015. Sin embargo la ejecutada se encuentra en mora en el pago de su obligación desde la parcialidad que venció en el mes de febrero de 2016, de manera que adeuda por concepto de capital $39.160.535. Termina indicando que la obligación es líquida, actualmente exigible y que la acción no se encuentra prescrita.

Según consta en el sistema de seguimiento de causas, una vez notificado el deudor de la demanda ejecutiva y requerido de pago, este no opuso excepciones a la ejecución;

b) En el cuaderno de apremio del expediente principal y a solicitud del ejecutante, se procedió a trabar embargo sobre el inmueble correspondiente a la propiedad ubicada en el domicilio reservado.

En la misma cuerda el Banco propuso las bases para el remate de dicha propiedad y mediante presentación de 12 de septiembre de 2016 hizo valer su calidad de acreedor hipotecario respecto del inmueble en cuestión, argumentando que consta en la cláusula segunda de la escritura pública de 18 de agosto de 2011 la hipoteca y prohibición que recaen sobre el bien antes señalado. Dicha hipoteca se encuentra debidamente inscrita en el registro pertinente del Conservador de Bienes Raíces de lquique, correspondiente al año 2011;

c) En el cuaderno de tercería compareció Marcelo Lagos Vodanovic, abogado del Servicio de Tesorerías, en representación del Fisco de Chile y dedujo demanda de tercería de prelación y pago en contra del Banco Santander Chile y de Constructora Elpa Limitada, ejecutante y ejecutada respectivamente, solicitando se declare el derecho preferente del Fisco a ser pagado sobre el producto de los bienes embargados por la suma de $90.920.723 más intereses, reajustes y multas, toda vez que el monto antes referido proviene del impuesto al valor agregado, encontrándose amparado por la preferencia de primera clase del Nº 9 del artículo 2472 del Código Civil, razón por la cual tiene derecho a ser pagado de su crédito con preferencia al ejecutante, haciendo presente que el crédito de este último no goza de ningún privilegio o hipoteca, resultando aplicable el artículo 2469 del Código Civil.

Asimismo interpuso tercería de pago fundado en que se ha demandado por el servicio deudas por impuestos fiscales por la suma de $1.367.889 más los intereses, reajustes y multas, según aparece de los expedientes administrativos que singulariza, solicitando en consecuencia reconocer y declarar que su parte tiene derecho a ser pagada de su crédito, con costas;

d) El ejecutante evacuando el traslado conferido únicamente respecto de la tercería de prelación, solicitó el rechazo de la misma, argumentando en lo que al presente análisis interesa que la preferencia alegada por el Fisco no es aplicable al caso de autos, en atención a que detenta la calidad de acreedor hipotecario de primer grado con cláusula de garantía general sobre el inmueble embargado de propiedad de la ejecutada, según consta en la escritura pública de 18 de agosto de 2011. En consecuencia, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 2478 del Código Civil, de tal modo que para el pago preferente de los impuestos de retención y recargo del tercerista se requiere que se acredite que ese crédito no ha podido satisfacerse con otros bienes del deudor;

e) Se tuvo por evacuado el traslado en rebeldía del ejecutado.

SÉPTIMO: Que los jueces de la instancia fijaron como hechos básicos en este proceso los que siguen:

a) La Sociedad ejecutada registra obligaciones tributarias impagas por impuestos de retención y pago que gozan del privilegio de primera clase, cuyo valor neto corresponde a la suma de $90.920.723;

b) El bien inmueble embargado registra inscrita una hipoteca de primer grado a favor del Banco ejecutante;

c) Los bienes de la ejecutada son insuficientes para cubrir el crédito de primera clase alegado por la tercerista.

OCTAVO: Que la sentencia de alzada para confirmar la decisión del a quo y en definitiva acoger las tercerías que se dedujeron, sostuvo que si bien las acreencias del Fisco constituyen créditos preferentes de primera clase por estar comprendidos en el Nº 9 del artículo 2472 del Código Civil, éstos no se extienden a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor, conforme previene el inciso 1° del artículo 2478 del Código Civil. De este modo la carga de la prueba sobre la insuficiencia de bienes del deudor, como requisito para que opere la preferencia consagrada en la aludida disposición, recae sobre el acreedor del crédito de primera clase.

En atención a lo razonado y en especial al mérito de las probanzas rendidas, el monto de los créditos y la insolvencia del ejecutado, concluye el fallo que los bienes que componen el patrimonio del ejecutado carecen de la suficiencia necesaria para cubrir el crédito de primera clase alegado por el tercerista.

NOVENO: Que en este orden de ideas cabe consignar que en virtud del derecho de prenda general que los artículos 2465 y 2469 del Código Civil reconocen a los acreedores, quedan éstos facultados para perseguir y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los inembargables, con el objeto de lograr la íntegra satisfacción de sus créditos con el producto de lo enajenado. La concurrencia de los acreedores al pago, de acuerdo con lo prescrito en la normativa recién citada, se rige por el principio de la igualdad: todos ellos están autorizados para perseguir los bienes de los deudores en idénticos términos, de modo que con lo obtenido en su realización sean totalmente solucionados sus créditos si los bienes sobre los que recayó fueren suficientes para ello y, en caso de no serlo, a prorrata de sus respectivas acreencias.

Sin embargo tal principio se rompe, según lo preceptuado en el mismo artículo 2469, cuando se presentan causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros.

En efecto, las causas de preferencia de unos créditos sobre los otros son, conforme al artículo 2472 del código sustantivo, el privilegio y la hipoteca, siendo la preferencia el género y el privilegio y la hipoteca, sus especies.

Para los efectos de las preferencias, el Código distingue entre cinco categorías o clases de créditos: de primera, de segunda y de cuarta clase, que gozan de privilegio (artículo 2471); de tercera clase, que son los créditos hipotecarios (artículo 2477, inciso 1º) y de quinta clase, llamados valistas o quirografarios, los que no gozan de preferencia (artículo 2489).

A su turno, las preferencias pueden ser generales, en cuanto afectan a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que sean -cual es el caso de los créditos de la primera clase- y especiales, que solo comprenden determinados bienes del obligado, como ocurre con los créditos de la tercera clase.

La preferencia es una calidad especial del crédito que le confiere a su titular una prioridad de pago respecto de los demás acreedores, como se desprende del artículo 2470 inciso 2º del Código Civil, al establecer que: "Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera".

En este sentido se debe subrayar que los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados con antelación a los demás son los privilegiados y los hipotecarios, conforme lo dispone el artículo 2470 del Código Civil, y es precisamente en ese contexto que emerge la tercería de prelación como un instrumento destinado a asegurar el respeto de las reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a determinados créditos en relación a otros.

DÉCIMO: Que, en lo que dice relación con el recurso en estudio, cabe consignar que el inciso primero del artículo 2478 del Código Civil dispone que: "Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor".

De su sola lectura se desprende que dicha norma contiene dos reglas: una, de carácter general y otra, con rango de excepción. En lo que dice relación con aquélla, consigna como principio que los créditos de primera clase no se extienden a las fincas hipotecadas. En cuanto a la segunda, contempla una fórmula que hace excepción a la anterior al señalar que los créditos de primera clase abarcarán a dichas fincas en el caso de que no pudieren satisfacerse en su totalidad con los otros bienes del deudor.

UNDÉCIMO: Que, en la especie, si bien la sentencia impugnada entiende que quien debe probar la insuficiencia de los otros bienes del deudor es el acreedor de primera clase que deduce la tercería, luego de ello estima que se ha cumplido dicho requisito sobre la base de entender que del “mérito de las probanzas rendidas en estrados (expedientes administrativos, aviso de recibo de los Formularios 21 y 42 en diversos folios; y nómina de deudores morosos), el monto de los créditos y la insolvencia del ejecutado se desprende que los bienes que componen el patrimonio del ejecutado carecen de la suficiencia necesaria para cubrir el crédito de primera clase alegado por el tercerista…". Sin embargo de acuerdo se consigna en los motivos 6°; 7° y 14° del fallo del a quo y del propio mérito del proceso, el Fisco no aparejó ningún antecedente en miras a demostrar aquello que el propio sentenciador le exigió. Es decir, si bien el fallo reconoce que para extenderse a la finca hipotecada era carga del tercerista probar que el deudor carecía de otros bienes suficientes para el pago de su acreencia, en definitiva, al estimar probada dicha circunstancia con la sola alusión a la documental contenida en los expedientes administrativos, no hace sino liberar al Fisco de Chile de dicha carga probatoria, pues ésta no sólo se refiere al deber de probar la existencia de otros bienes del deudor, asunto que eventualmente podría colegirse de lo obrado en sede administrativa, sino específicamente al hecho de que tales bienes, en caso de existir, son insuficientes para el pago del crédito, aspecto que lógicamente no puede estimarse cumplido con la documental a la que se hizo mención y que más bien miran a demostrar el crédito y la preferencia alegada.

Por lo demás, este ha sido el criterio sustentado en diversos fallos anteriores por esta Corte Suprema, al decir que el acreedor privilegiado de primera clase que invoque dicha preferencia sobre el bien gravado con hipoteca es quien debe acreditar que el deudor no tiene otros bienes, o bien que los que posee no son suficientes para cobrar en su totalidad sus créditos (SCS N° 8500-11, de 03 de abril de 2012 y N° 9612-12, de 15 de julio de 2013).

DUODÉCIMO: Que, asimismo, conviene precisar que la carga que emana del inciso 1° del artículo 2478 no importa una prueba negativa, como suele decirse, sino una prueba de hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos y cuáles son los restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los cuales puede obtenerse parte del pago. Tal es la carga de probar que corresponde a la demandante de tercería, conforme lo dispone el artículo 1698 del Código Civil, lo que es perfectamente posible en nuestro derecho, si se considera que muchos bienes están sujetos al régimen de inscripciones conservatorias (bienes raíces, bienes entregados en prendas especiales, vehículos motorizados, etc.) o afectos a obligaciones contables o tributarias que exigen ser inventariadas, entre otras. En este mismo sentido se pronuncia el profesor Rioseco en su libro “La prueba ante la jurisprudencia” (fojas 75, Tomo I).

Por lo demás, si sólo bastase al tercerista probar la existencia de otros bienes para exigir el pago de su acreencia de primera clase sobre la finca hipotecada, en definitiva se le permitiría elegir los bienes del deudor sobre los cuales hacerse pago de su acreencia, alternativa u opción que por cierto está lejos de la excepción que se consagra en el inciso 1° del citado artículo 2478.

DECIMOTERCERO: Que, a la luz de lo expuesto, la sentencia recurrida ha sido dictada con error de derecho, por cuanto de la manera señalada ha liberado al tercerista de la carga probatoria que le impone el artículo 1698 del Código Civil, en relación con el artículo 2478 inciso 1° del mismo Código, lo que ha llevado en los hechos a poner sobre el acreedor hipotecario el peso de acreditar la insuficiencia de los bienes del deudor.

DECIMOCUARTO: Que los yerros detectados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que la concurrencia de ambos ha motivado el acogimiento de las tercerías de prelación y pago intentadas por la Tesorería General de la República, por lo que el recurso de casación en el fondo necesariamente ha de ser acogido.

Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se decide que:

a) Se rechaza el libelo interpuesto por el abogado Marcelo Lagos Vodanovic en representación del tercerista en el escrito folio 1853;

b) Se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Mauricio Carrasco Cartes en representación del ejecutante en su libelo folio 1848 en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique de siete de marzo del presente año, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.

Regístrese.

Redacción a cargo del ministro señor Guillermo Silva G.

Rol 11.519-2017

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D. y Sr. Juan Eduardo Fuentes B.

No firma la Ministra Sra. Maggi, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso.