Juicio ejecutivo

Santiago, veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus motivos undécimo, duodécimo, décimo primero (sic), décimo segundo (sic) y decimocuarto, que se eliminan.

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y ADEMÁS PRESENTE:

1°.- Que al respecto resulta útil tener en consideración que la figura de la tercería importa la existencia de un juicio pendiente -ordinario o especial- seguido entre personas directamente interesadas en su secuela por tener un derecho comprometido en el mismo, en el que interviene un tercero invocando un interés actual en sus resultas.

Además, tratándose de un procedimiento ejecutivo, el legislador ha limitado la intervención de los terceristas a los casos normados en el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, cuando alegan el dominio o la posesión sobre los bienes embargados, o bien el derecho a pagarse con preferencia o sólo a concurrir al pago, a falta de otros bienes o derechos para ello. La circunstancia que acicatea la actuación del tercero es el apremio que recae sobre el patrimonio del deudor y que, eventualmente, puede afectar derechos o bienes ajenos.

2°.- Que la tercería de prelación consiste en la intervención -por medio de una demanda incidental- de un tercero que adviene al juicio ejecutivo invocando el derecho a ser pagado prioritariamente respecto del ejecutante con el producto de la subasta, por ostentar en contra del deudor un crédito preferente expresamente consagrado en la ley.

Se ha dicho que la tercería de prelación o de preferencia es la que tiene lugar cuando adviene un tercero al juicio ejecutivo que, invocando la calidad de acreedor del ejecutado, reclama mejor derecho para pagarse con el producido de la subasta y pide que se le pague preferentemente con el producto de la realización de los bienes embargados por el ejecutante. "En consecuencia, la tercería de prelación sólo podrá interponerla el acreedor del ejecutado que tenga preferencia para pagarse" (Espinosa Fuentes Raúl, "Manual de Procedimiento Civil", El Juicio Ejecutivo, pág. 211).

3°.- Que es pertinente destacar que la tercería de prelación encierra un doble planteamiento: por una parte, aquel referido a la existencia del crédito que se alega y, por otra, uno que incide en el carácter preferente del mismo. En efecto, al pretender el tercerista que se le pague un crédito de manera prioritaria al del ejecutante se está dirigiendo, en primer término, en contra del ejecutado para que se reconozca la existencia de su crédito, por lo cual habrán de examinarse los presupuestos de procedencia de la acción para disponer el pago de su obligación. Y, en segundo lugar, conduce su acción en contra del ejecutante para que se reconozca el derecho a pagar con primacía el crédito de que es titular con el producto del bien del ejecutado.

Lo anterior explica la exigencia de prueba respecto tanto de la existencia del crédito como de la preferencia, así como que tal carga se imponga al tercerista, puesto que el objetivo específico de este al intentar su demanda es el de anteponer su crédito al del ejecutante, buscando alterar los términos en que se ha constituido la relación procesal principal.

4°.- Que cabe destacar que la hipoteca concede al acreedor hipotecario tres derechos principales: el de venta, contemplado en los artículos 2424 y 2397; el de persecución, a que se refiere el artículo 2428 y el de pagarse preferentemente con el producido de la subasta consagrado en los artículos 2470 y 2477, todos del Código Civil. Tales derechos, complementarios entre sí, hacen de la hipoteca una garantía eficaz y segura para el acreedor.

Resulta indiscutido que el acreedor hipotecario es titular de dos acciones. La personal que emana del vínculo jurídico cuya obligación se garantiza y la real que deriva de la hipoteca. Sin embargo, mientras el inmueble hipotecado se encuentra en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden, pudiendo en consecuencia el acreedor demandar en virtud de su acción personal y por el procedimiento que corresponda, según sea el título que invoque, solicitando en todo caso el embargo de la finca gravada y su posterior subasta. Entonces, nada obsta a que el acreedor ejerciendo la acción personal procure el pago de la deuda sobre otros bienes del deudor distintos a los hipotecados. Así lo afirma el autor Fernando Alessandri R. al expresar que “La acción hipotecaria cuando se ejercita en contra del deudor directo, se confunde con la acción personal que procede de la obligación principal”. (“La Hipoteca en la Lejislación Chilena”. Sociedad Imprenta y Litografía Universo. 1919. Pág. 221).

Sin embargo la situación es diversa cuando el bien dado en garantía pasa a manos de un tercero, puesto que contra éste solo podrá ejercerse la acción real que tiene su origen en el mencionado derecho de persecución inherente a la hipoteca y contra el deudor, la personal propia del vínculo obligacional.

5°.- Que conforme a lo anotado la acción hipotecaria deja siempre a salvo aquella de carácter personal, en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes que el deudor no ha dado en garantía. Tal conclusión deriva de lo señalado en el artículo 2397 del Código del ramo, que dispone: “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios”; y del artículo 2425 del mismo texto legal, que estatuye: “El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera”.

De lo dicho se desprende que el acreedor hipotecario puede intentar indistintamente cualquiera de las acciones que la ley le confiere y que no es necesario que primero se persigan los bienes hipotecados. Ello, pues la acción personal que se confiere al acreedor no nace del derecho de hipoteca sino que deriva de la obligación, ya que conforme al artículo 2465 del Código citado, toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor. “Por este motivo la ley dispone que la acción hipotecaria no comunica a la acción personal el derecho de preferencia que corresponde a la primera, de modo que cuando el acreedor persigue para el pago de sus créditos bienes distintos de los que han sido hipotecados, no tiene más derechos que los de un simple acreedor común. Nuestro Código no ha seguido en esto al Código francés que en el artículo 2209 dispone que el acreedor no puede perseguir la venta de los bienes que no le han sido hipotecados sino en el caso de que los bienes hipotecados sean insuficientes”. (Fernando Alessandri, obra citada, pág. 215 y 216).

6°.- Que el artículo 2477 del Código Civil comprende los créditos hipotecarios entre los de tercera clase, señalando que gozan de una preferencia para su pago. Dicha preferencia es especial porque ella solo se puede invocar en el inmueble dado en garantía, pero no en otros bienes del deudor. “De ahí que el artículo 2425 del mismo texto legal, establezca que la preferencia de la acción hipotecaria no se comunica a la acción personal que tiene el acreedor para perseguir los bienes del deudor no dados en garantía”.(Manuel Somarriva Undurraga.“Tratado de Las Cauciones”. Contable Chilena Ltda. Editores. 1981, pág. 461).

7°.- Que, dicho de otra manera, las dos acciones que tiene el acreedor hipotecario para pagarse de su crédito, esto es, la personal en contra del deudor directo derivada de la obligación principal y la real que emana de la hipoteca mientras el inmueble no pasa a poder de terceros, se confunden. En tal situación -que es precisamente la que se presenta en el caso sub lite- el acreedor puede dirigirse en contra del deudor persiguiendo el bien hipotecado o los demás bienes de su patrimonio, con la única diferencia que en el primer caso lo hará con el privilegio que la ley le reconoce a la hipoteca y que en el segundo, éste no se extiende a los demás.

8°.- Que en atención al presupuesto fáctico descrito precedentemente, aparece que la acción real que deriva del ejercicio del derecho real, inmueble y accesorio que confiere la hipoteca en ningún caso resulta incompatible con el derecho de prenda general consagrado en el artículo 2425, no obstante que la aludida preferencia quede limitada a la ejecución del inmueble hipotecado y no a otros, la que en todo caso puede hacer efectiva el acreedor hipotecario en cualquier juicio ejecutivo, no resultando procedente restringir su aplicación al procedimiento contemplado en la Ley General de Bancos o a otro en que exclusivamente se pretenda hacerse efectiva la caución real.

Conforme a lo razonado, la ley no ha establecido una limitación en el sentido anotado, la que por lo demás no se condice con la garantía de acreedor hipotecario que detenta en este caso el ejecutante -la que arranca de la hipoteca de primer grado con garantía general constituida por escritura pública de 18 de agosto de 2011, debidamente inscrita a favor del banco demandante- sobre el inmueble embargado en autos, con el objeto de garantizar todas las obligaciones que mantenga o contraiga el deudor con el banco.

9°.- Que así las cosas, aun ante el hecho indiscutido de que el tercerista goza del privilegio de primera clase que contempla el artículo 2472 N° 9 del Código Civil, no puede desconocerse que atendida la confusión que ha tenido lugar de la acción real y personal del ejecutante, al encontrarse el deudor principal en poder del bien hipotecado, al acreedor le asiste la facultad de hacer valer el derecho real del que goza con el privilegio que la ley le asigna. De lo contrario, el derecho de venta y preferencia propios de la hipoteca se verían afectados, tornándose ilusoria la garantía que el instituto de la hipoteca representa en el tráfico jurídico y comercial, sin razón o fundamento legal que lo autorice.

10°.- Que incardinado con lo que precede, siendo un hecho incuestionable del proceso que el embargo recayó sobre un bien gravado con hipoteca en favor del banco ejecutante y que el tercerista goza de la preferencia que estatuye en numeral 9° del artículo 2472 del mismo cuerpo de leyes, razón por la que a la luz de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 2478 de esa codificación que señala que los créditos de primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor, correspondía demostrar al tercerista la inexistencia de otros bienes, distintos al hipotecado sobre los cuales hacer efectiva su acreencia o la insuficiencia de la misma, carga que como quedó consignado en el fallo de casación, no satisfizo, lo que impone el rechazo de la tercería de prelación que se dedujo.

11°.- Que, por otro lado, la tercería de pago ha sido definida por la doctrina como "la intervención, en el juicio ejecutivo, de un tercero que pretende derecho para concurrir con el ejecutante en el pago, a falta de otros bienes del deudor", (Espinosa Fuentes, Raúl, obra citada, p. 213) y "como aquella por la cual un tercero, acreedor ejecutivo no privilegiado, interviene en el juicio ejecutivo pretendiendo derecho para concurrir al pago con el producto de bienes embargados a falta de otros bienes embargables y a prorrata de sus respectivos créditos". (Rodríguez G., Sergio. Tratado de las Tercerías, Tomo III, p. 643).

En concordancia con lo expuesto al regular la tercería de pago, el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil dispone que en caso que el deudor no tenga otros bienes que aquellos embargados con los que alcancen a cubrirse los créditos del ejecutante y del tercerista, se distribuirá el producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que hagan valer, salvo si se justifica derecho preferente para el pago. La institución de la tercería de pago se justifica porque el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes de un deudor no confiere a aquél ninguna preferencia, ni impide que otros acreedores persigan esos bienes, de modo que si ninguno de los acreedores puede invocar una causa legal de preferencia y el deudor no tiene otros bienes que los embargados, el producto de los mismos debe distribuirse entre ellos a prorrata.

12°.- Que por las mismas razones expresadas a propósito de la tercería de prelación corresponde también desestimar la tercería de pago promovida, pues establecido que el acreedor de primera clase carece de derecho para pagarse en el bien hipotecado, debe regir en plenitud la preferencia que otorgan los créditos de la tercera clase, lo que excluye la posibilidad no sólo de que otros créditos privilegiados se paguen en forma prioritaria, sino también que concurran proporcionalmente al pago.

A lo dicho se añade que incluso puede entenderse que la tercería de pago se encuentra referida a créditos que carecen de preferencia, lo que con mayor razón impone su rechazo.

Y de conformidad además con lo dispuesto en las citas legales mencionadas y en los artículos 2470 y 2477 del Código Civil; 144, 186 y siguientes y 518 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de cinco de diciembre de dos mil dieciséis y se declara que se rechazan las tercerías de prelación y pago que dedujo el Fisco- Servicio de Tesorería, sin costas.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del ministro señor Guillermo Silva G.

Rol N° 11.519-2017

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D. y Sr. Juan Eduardo Fuentes B.

No firma la Ministra Sra. Maggi, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso.