Cláusula penal

Santiago, veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.

VISTO:

En estos autos Rol N° 2906 seguidos ante el 4° Juzgado de Letras de Talca, compareció el abogado Luis Lozano Donaire, en representación del Banco Santander Chile, deduciendo demanda ejecutiva contra nombre reservado, por la suma de $5.500.000 más reajustes, intereses y comisión.

Para sustentar su pretensión de cobro, afirma que el ejecutado suscribió un pagaré Fondo de Garantía Para Pequeños Empresarios, FOGAPE, a la orden del Banco Santander, por la suma de $5.500.000, la que debía ser pagada en una cuota de $6.779.850 con vencimiento el día 12 de julio de 2016, estipulándose un interés mensual de 1.95 % más uno penal, para el caso de mora, equivalente al máximo convencional; asimismo se pactó una comisión del 2% anual sobre el saldo de capital garantizado a favor del Fondo de Garantía.

Añade que el crédito estaba destinado a capital de trabajo y que el ejecutado no pagó la cuota estipulada a la fecha de vencimiento, siendo la deuda líquida, actualmente exigible y no prescrita, además de encontrarse la firma del suscriptor autorizada por notario.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 434 N° 4 del Código de Procedimiento Civil solicita que se despache mandamiento de ejecución y embargo por la suma de $5.500.000 más reajustes, intereses y comisión, debiendo seguir adelante con la ejecución hasta el pago de lo adeudado.

El demandado, por su parte, opuso la excepción contemplada en el artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por la leyes para que el título tenga fuerza ejecutiva, sosteniendo que la firma del suscriptor del pagaré no ha sido autorizada por notario público en conformidad a la ley ya que nunca concurrió ante el notario.

Para fundar esta alegación se afirma, citando los artículos 401 N° 10 y 425 del Código Orgánico de Tribunales, que la facultad otorgada a los notarios públicos en cuanto a autorizar las firmas que se estampen en instrumentos privados, persiguen dotarlos de la Fe del Conocimiento, es decir, de certeza manifestada mediante la certificación de que el compareciente suscribió el documento en su presencia o teniendo la completa convicción de la identidad del suscriptor porque fue identificado sin lugar a dudas.

Sigue su argumentación precisando que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 425 del Código Orgánico de Tribunales, en función de la certidumbre y precisión de los actos notariales, resulta razonable que los notarios expresen si la suscripción del documento tuvo lugar en su presencia y la manera en que le consta la identidad del firmante, sobre todo si se trata de documentos a los que la ley otorga mérito ejecutivo.

En definitiva se afirma que el pagaré fue firmado en blanco y carece por tanto de mérito ejecutivo, solicitando que la ejecución sea rechazada.

Por sentencia de doce de septiembre de dos mil diecisiete se rechazó la excepción opuesta y se ordenó seguir adelante con la ejecución, hasta el entero pago del capital, intereses y costas.

Apelado dicho fallo una sala de la Corte de Apelaciones de Talca lo revocó y decidió acoger la excepción del artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, rechazando entonces la demanda ejecutiva, con costas del recurso.

El ejecutante dedujo recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

PRIMERO: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia infracción al artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil en relación al artículo 434 N° 4 del mismo cuerpo normativo, en estrecha vinculación con los artículos 401 N° 10 y 425 del Código Orgánico de Tribunales.

Explica el recurrente que resulta indiscutido que el ejecutado firmó el pagaré y recibió el dinero del mutuo, discutiendo únicamente su mérito ejecutivo en función del hecho de no haber sido firmado en presencia del notario autorizante. Que el artículo 464 N° 4 del Código de Procedimiento Civil no exige, para dotar de mérito ejecutivo a un pagaré cuyo protesto ha sido debidamente realizado y notificado, otra actuación adicional que no sea la autorización de la firma del suscriptor por parte del notario, requisito que se refiere a la autenticidad de la misma, es decir, al hecho de haber sido realmente suscrito por quien el instrumento mercantil individualiza y de la manera que en él se indica, careciendo de sentido exigir que el ministro de fe dé cuenta de la forma en que le consta la autenticidad de la firma si ya identificó al suscriptor.

Añade que el vocablo “autorizar” no supone, necesariamente, la presencia de la persona cuya rúbrica autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretación del artículo 434 N° 4 de la codificación ya referida, ni siquiera contempla la exigencia de comparecer ante el notario, bastando que a éste le conste la autenticidad de la firma estampada en un documento privado.

SEGUNDO: Que para un mejor entendimiento del asunto planteado, en lo que al recurso se refiere, conviene tener presente los siguientes hechos, establecidos por los jueces de fondo:

a) que en el pagaré que sirve de título a la ejecución, la firma del suscriptor aparece autorizada por el notario público Héctor Ferrada Escobar;

b) que el notario autorizante identificó al firmante con su nombre, apellidos y cédula de identidad, dejando constancia de la fecha en que fue firmado el pagaré y en que autorizó la firma.

TERCERO: Que la sentencia recurrida, al revocar el fallo de base y acoger la excepción del numeral 7° del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, lo hace sobre la base de concluir que las autorizaciones notariales de documentos privados requieren, necesariamente, que el ministro de fe deje constancia de la manera en que le consta la autenticidad de la firma como única forma de otorgar certeza y evitar controversias innecesarias, exigencia que cobraría mayor relevancia tratándose de títulos ejecutivos.

CUARTO: Que, desde el otro extremo de la discusión, la cita de las disposiciones legales denunciadas como infringidas por la parte recurrente, expuestas previamente en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto demostrar, fundamentalmente, que en el caso en estudio se cumplió con la exigencia legal para considerar que el título tiene fuerza ejecutiva, desde que el ministro de fe autorizó la firma del obligado al pago;

QUINTO: Que, luego, para resolver la principal infracción que se ha planteado en el recurso en examen debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos: 4°. Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.

Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario”.

De acuerdo con el inciso final de la disposición transcrita, la firma en la letra de cambio, pagaré o cheque, debe aparecer autorizada por un notario, para que tenga mérito ejecutivo, sin necesidad de iniciarse la gestión prejudicial que dispone el numeral cuatro de la misma disposición. No exige la disposición citada ninguna otra actuación adicional, que no sea la autorización de la firma por parte del notario;

SEXTO: Que a este respecto conviene tener presente lo resuelto por esta misma Corte, en la causa rol N°7321-2011, en donde se precisa el sentido de lo que debe entenderse por autorización de una firma en un instrumento privado, por parte de un notario: “Es útil tener en consideración que respecto a la función a que hace referencia el numeral 10º del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales, esto es, autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste, es menester reflexionar que lo pretendido por el legislador al efecto, al otorgar dicha facultad a estos funcionarios, ha sido sin lugar a dudas el procurar otorgar a este tipo de instrumentos la Fe del Conocimiento, esto es, la verdad que ofrece el notario, o en otras palabras, certeza, manifestada mediante su certificación de que el compareciente o comparecientes suscribieron el documento en su presencia o teniendo la completa convicción de que el suscriptor es él, porque fue identificado sin lugar a dudas. En relación con ello el artículo 425 del Código Orgánico de Tribunales dispone que los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman”.

Conforme con el considerando transcrito con antelación, el notario público es un ministro de fe que, al autorizar una firma puesta en un instrumento privado, da fe de conocer la firma del autorizante. En razón de ello, la ley permite al ejecutante considerar como título ejecutivo el instrumento que se presenta a cobro. Por lo mismo, no tiene sentido exigir, que el notario dé cuenta en la misma autorización de cómo le consta la autenticidad de la firma, si ya se ha identificado al suscriptor;

SÉPTIMO: Que sobre este punto resulta adecuado agregar que el aludido requerimiento de la ley no va más allá de la letra de su texto, cuyo sentido es perfectamente claro: exige que la firma sea autorizada por notario. Ello se refiere a la autenticidad de la firma del que lo suscribe, en los términos que indica el artículo 17 inciso segundo del Código Civil, esto es, el hecho de haber sido realmente suscrito por quien el instrumento mercantil individualiza, y de la manera que en él se indica, vale decir, que ese es el nombre y apellido, con rúbrica o sin ella, que una persona pone en un escrito. Además, el concepto “autorización notarial” debe ser entendido en su sentido procesal, como palabra técnica, conforme al artículo 21 del citado compendio normativo y, desde este punto de vista, la expresión denota la legalización que pone el escribano, en alguna escritura o instrumento, de forma que haga fe pública, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en él.

El vocablo “autorizar” no supone, necesariamente, la presencia de la persona cuya rúbrica autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretación del artículo 434 Nº 4 inciso segundo, del Código de Enjuiciamiento Civil, ni siquiera lleva a exigir la comparecencia ante el notario del obligado que firma un instrumento mercantil, sea pagaré, cheque o letra de cambio, bastando al efecto la sola actuación del ministro de fe autorizante y la circunstancia de que a este último le conste la autenticidad de la firma que autoriza. Dicha interpretación, también resulta coherente con lo prescrito en el Nº 10 del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo con el cual ésta es una de las funciones de los notarios, autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad le conste.

OCTAVO: Que, en consecuencia, la autenticidad de la firma en el documento que comprueba y certifica el notario bajo fórmula no sacramental, que suscribe con su propia rúbrica y título, constituye la autorización notarial que hace fe pública y que es de responsabilidad exclusiva del notario. El funcionario responde de ello y si alguien quiere disputar la fe o la verdad de la aseveración que hay tras la autorización, deberá probarlo.

Como corolario, del pagaré acompañado a los autos aparece inequívocamente que el notario, al autorizar las firmas, identificó al suscriptor con su nombre completo y con su RUT, para luego dar fe que la firma puesta en el documento era de él. La propia autorización que hace el notario autorizante, bajo estas circunstancias, es suficiente para dar por cumplido lo dispuesto en el artículo 425 del Código Orgánico de Tribunales;

NOVENO: Que de esta manera, al decidir los jueces de apelación, en el fallo que se censura, el acogimiento de la excepción prevista en el Nro. 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, como acertadamente ha sido argumentado por el impugnante, han cometido error de derecho, conculcando los preceptos denunciados, particularmente la última norma mencionada y el artículo 434 N° 4 del citado compendio normativo, defecto que por supuesto influye sustancialmente en lo dispositivo de lo resuelto ya que en el presente caso sólo cabía rechazar la mencionada excepción;

DÉCIMO: Que, por lo expuesto, procede que la nulidad sustancial impetrada sea atendida.

Por todas estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículo 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, el recurso de casación en el fondo, interpuesto por el abogado Luis Lozano Donaire, contra la sentencia de once de junio de dos mil dieciocho, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta acto continuo, pero separadamente y sin nueva vista de la causa.

Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Diego Munita.

Rol N° 16.444-2018.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D., Sra. Rosa Egnem S., y el Abogado Integrante Sr. Diego Munita L. No firman los Ministros Sr. Carreño y Sra. Maggi, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos haciendo uso de su respectivo feriado legal. Santiago, veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.