Carga de la prueba

Santiago, nueve de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 2078-2016 del Tercer Juzgado Civil de Talca sobre juicio ordinario de cumplimiento de contrato, caratulados “Transportes Abate Molina S.A. con Asociación nombre reservado”, por sentencia de veinte de noviembre de dos mil quince, rolante a fojas 583 y siguientes, el referido tribunal desestimó la demanda, sin costas.

Apelada esa decisión por la actora, la Corte de Apelaciones de Talca, en fallo de veintiuno de julio de dos mil diecisiete, escrito a fojas 668, la confirmó.

Contra esta última sentencia la misma parte interpuso recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en su recurso la actora aduce que al desestimar la acción de cumplimiento de contrato el fallo incurre en numerosos errores de derecho.

Afirma, en primer lugar, que se quebrantan las normas reguladoras de la prueba contenidas en los artículos 394, 399, 400, 402 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 1449, 1698 y 1713 del Código Civil, lo que acontece porque los jueces no otorgan mérito a la prueba confesional ficta que obra en el proceso, omisión que los conduce a concluir que las probanzas del juicio no permiten establecer la existencia de un contrato celebrado entre el estipulante y promitente que cediera en beneficio de quien recurre en condición de beneficiario, en el entendido que las asambleas celebradas por la demandada solo dan cuenta de un acto unilateral pluripersonal y colectivo en el que la voluntad mayoritaria de los miembros de la asociación representa la voluntad de la demandada y no un contrato, del modo que prevé el artículo 1449 del Código de Bello, presupuesto necesario que permitiría reclamar la prestación materia del juicio.

Estima quien recurre, sin embargo, que la confesión ficta sí da cuenta de los hechos que permiten colegir la existencia del contrato y las obligaciones asumidas por la demandada de las que la actora es beneficiaria, pues de esa probanza se desprende que su parte procedió a financiar la construcción del Terminal La Florida con el producto de dos créditos bancarios, que dicho terminal es utilizado no solo por los asociados a la institución demandada sino también por otros transportistas, que dichos usuarios debían aportar una cuota diaria para solventar la construcción además de un derecho de uso con el mismo fin y que, por último, la demandada debía recolectar esas sumas y entregarlas a la demandante para que esta a su vez solventara las cuotas de los créditos que solicitó.

En segundo término arguye el quebrantamiento de los artículos 1698 del Código Civil, 425 del Código de Procedimiento Civil y 19 del Código Civil, pues los jueces consideran innecesario referirse al informe pericial que obra en autos porque desestiman la demanda al no concurrir un presupuesto de procedencia, como es la demostración de la existencia de un contrato celebrado en beneficio de la actora.

Sobre esa probanza, manifiesta la impugnante que el perito concluye perentoriamente que la demandada entregó dineros a la demandante y que dichas sumas coinciden con el pago de las cuotas de los créditos obtenidos por esta última en el Banco Santander, explicando además que la demandada administraba y organizaba el trabajo de la línea de recorrido nombre reservado, recaudando y percibiendo diariamente, entre otros dineros, las cuotas acordadas, montos que serían destinados a hacer frente a los créditos otorgados por el mencionado banco a Transportes Abate Molina S.A., concluyendo además que sólo hasta el mes de octubre del año 2006 la demandada enteró mensualmente en las arcas de Transportes Abate Molina S.A. los referidos montos de dinero.

Sobre la base de esas informaciones la demandante arguye que los créditos bancarios que su parte solicitó beneficiaban a la asociación gremial y que dicha entidad asumió la obligación de entregarle los montos acordados con los usuarios del terminal –tanto socios como otros transportistas- para el servicio de dichas acreencias, haciendo notar igualmente que como la recurrida no desconoció la entrega de esos dineros ni justificó el motivo que la condujo a remitir esas remesas de dinero, la única razón lógica que justifica esa conducta era la de dar cumplimiento a una obligación asumida en beneficio de la recurrente.

En tercer término, denuncia la infracción de los artículos 1437, 1438, 1444, 1445, 1448, 1449, 1489, 1545, 1546, 1547, 1698 y 1713 del Código Civil, por falta de aplicación al caso de autos.

Manifiesta que en la especie se dan los requisitos de la estipulación a favor de otro o de contrato a favor de terceros, pues los transportistas o usuarios de los terminales (estipulantes) convinieron con la demandada (promitente) a favor de la demandante (beneficiaria), quien se encuentra autorizada de acuerdo al artículo 1449 del Código Civil para exigir el cumplimiento de la obligación al promitente, quien es el sujeto obligado.

Refiere que la confusión de los sentenciadores se produce porque únicamente analiza las actas de las asambleas de la Asociación Gremial, instrumentos que no permiten establecer la forma en que cada parte habría prestado el consentimiento y, por ende, la celebración de un contrato en beneficio de la actora, ya que, en concepto de los jueces, no sería posible distinguir o separar la voluntad de los miembros de la asociación de la voluntad de la asociación gremial propiamente tal.

Asevera que dicha conclusión es errada y se origina al no haberse otorgado el debido valor probatorio a la prueba rendida en la causa, como ya se explicó a propósito de la infracción a las normas reguladoras de la prueba, y que de no haberse incurrido en tal inadvertencia se habría acogido la demanda pues consta en autos cuál era la voluntad de los usuarios del Terminal La Florida y la de la asociación gremial obligada, quien manifestó su consentimiento mediante la ejecución práctica de lo convenido mediante la entrega a su parte de las sumas recaudadas diariamente por el derecho de uso de dicho terminal, sin que la promitente comprobara haber satisfecho íntegramente ese deber mediante la solución de la totalidad de las sumas acordadas con la parte estipulante.

SEGUNDO: Que para dilucidar la pertinencia de las alegaciones de la recurrente se hace imprescindible considerar los siguientes antecedentes y actuaciones del proceso que se revisa:

1.- En fecha 30 de mayo de 2008 la sociedad Transportes nombre reservado dedujo demanda de cumplimiento de contrato en contra de la Asociación Gremial de Transportes nombre reservado, reclamando el pago de $9.947.385, más los incrementos que indica, invocando para ello la institución de la estipulación por otro.

Informó, en lo sustancial, que esa suma se le adeuda en su calidad de beneficiaria del contrato celebrado entre la demandada y los empresarios particulares de locomoción colectiva adscritos a las líneas que operan bajo la denominación de “nombre reservado” en la ciudad de Talca, acuerdo en virtud del cual estos últimos aportaban una suma diaria -originalmente de $200 y luego de $500- que era recaudada por la demandada para remitirla mensualmente a la actora con la finalidad de solventar las cuotas de los créditos bancarios que su parte obtuvo, cuyos fondos se destinaron para la construcción de un nuevo terminal, obligación que la demandada cumplió sólo hasta el mes de octubre del año 2006, fundando su pretensión en lo prevenido en los artículos 1449, 1489 y 1547 del Código Civil.

2.- La asociación gremial demandada contestó el libelo a fojas 58 instando por su íntegro rechazo. En lo que interesa destacar, negó haber recaudado dineros de empresarios particulares del modo que menciona la contraria sino sólo las cuotas de sus asociados y refirió además que la decisión de construir el terminal fue adoptada por la actora y no por su parte. Aclaró que el acuerdo del que dan cuenta las actas relativo al cobro de una suma diaria de $300 para el proyecto corresponde a dineros de la asociación gremial y no de la demandante y, por último, aseguró que dichos acuerdos se originan en el órgano deliberante de la propia asociación gremial.

TERCERO: Que con el mérito de la prueba confesional ficta que obra en autos, los jueces declaran en el basamento cuarto del fallo de primer grado, confirmado por la sentencia censurada, que “es cierto y efectivo” que:

1.- El terminal La Florida (líneas 5 y 7) es utilizado no sólo por los asociados a la institución demandada sino que también por otros transportistas;

2.- Los usuarios del Terminal La Florida pagan un derecho de uso o cuota en forma diaria;

3.- La encargada de recolectar los pagos por derecho de uso del Terminal La Florida es la demandada;

4.- Cada contratista aportaría la suma de $200 diarios para la construcción del terminal, la que posteriormente fue aumentada a $500;

5.- Las sumas que aportaba cada transportista, sin importar que fuera asociado o no, eran recolectadas por la Asociación Gremial de Transportes nombre reservado;

6.- Para financiar la construcción del Terminal La Florida, la actora solicito dos créditos al Banco Santander;

7.- El dinero de los aportes diarios de los transportistas estaba destinado a pagar a Transportes nombre reservado para que ella su vez pagara las cuotas de los créditos solicitados;

8.- Los transportistas que realizaban aportes diarios para la construcción acordaron que la demandada se encargara de recolectar esos dineros y pagar la suma mensual aportada por ellos para hacer frente a los créditos;

9.- Desde abril de 2003 hasta octubre del año 2006, aproximadamente, la demandada pagó mensualmente a la actora una suma equivalente a la cuota de los créditos solicitados por esta última.

CUARTO: Que, igualmente, con el mérito de las actas de las asambleas generales ordinarias celebradas por la demandada, en el fundamento quinto del fallo de primer grado queda establecido que:

1.- En la asamblea de 15 de septiembre de 2000 “el Presidente informa a la asamblea que en reunión de accionistas de la sociedad comercial se aprobó la construcción del terminal de las líneas 5 y 7 en los terrenos de 21 poniente 28 sur, proponiendo el Presidente a la asamblea “aumentar el pago de garita en 500 pesos, con el fin de destinar 300 pesos para el proyecto y 200 pesos para los gastos de administración Los socios toman el acuerdo de aprobar el alza de garita, quedando en 2000 pesos a contar del primero de octubre próximo”.

2.- En la asamblea de 24 de noviembre de 2000 “El Sr. nombre reservado consultó si los destinos de los 300 pesos para el proyecto son para la Asociación o para la Sociedad Comercial quedando inmediatamente aclarado por el Presidente indicando que estos dineros son para la Asociación”.

3.- En la asamblea de 16 de noviembre de 2001 se “Informa que se obtuvieron los permisos para la construcción del terminal de las líneas 5 y 7, de manera que se completarán las carpetas con los proyectos de agua, alcantarillado, electricidad, gas y estudio de suelos para

después llamar a licitación para la construcción. La sociedad comercial tramitaría el crédito y la asociación aportaría el capital por el usufructo diario de cada máquina. Se deja en claro que es una inversión”.

4.- En la asamblea de 30 de mayo de 2003 se aprobó aumentar en $200 pesos la garita a contar del mes de junio de 2003, para financiar las obras para concluir el terminal.

Por último, el fallo también establece que a la demandante le fueron otorgados por el Banco Santander dos créditos. El primero el día 3 de abril de 2003 -crédito número 420001915559- por la suma de $50.000.000, que fue pagado íntegramente el 5 de abril de 2007 y el segundo el día 30 de julio de 2003 –crédito número 420002424087- por la suma de $13.000.000, pagado íntegramente el 1 de agosto de 2007.

QUINTO: Que luego de analizar lo dispuesto en el artículo 1449 del Código Civil y mencionar doctrina que se ocupa de determinar la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro, los juzgadores manifiestan que “la acción enderezada en autos, se sustenta fácticamente en una serie de acuerdos adoptados por la Asociación demandada en que –en concepto de la actora- los miembros habrían estipulado con la asociación demandada, en favor de la actora” (considerando décimo), coligiendo de ello que las actas de la asamblea demandada “no son contratos o convenciones, en los términos establecidos en el artículo 1438 del Código Civil” (considerando undécimo). Seguidamente declaran: “los medios de convicción allegados al proceso apreciados en conformidad a la ley, impiden legalmente tener por establecido en autos que -lo que en concepto del actor, son estipulante y prometiente- hubieren celebrado un contrato, en beneficio o que hubiere cedido en beneficio del actor, pues las asambleas ordinarias de la demandada en que el actor sustenta su pretensión son actos que participan de la naturaleza jurídica de un acto jurídico unilateral pluripersonal, en general, y colectivo, en particular, y no de un contrato como lo exige el artículo 1449 del Código de Bello, en que la voluntad mayoritaria de los miembros de la asociación representa la voluntad de la demandada, siendo jurídicamente imposible escindir la voluntad de los miembros de la asociación por un lado y la voluntad de la asociación propiamente tal, como lo pretende la actora. Así las cosas; no encontrándose acreditado el contrato que sirve de fundamento a la pretensión de autos, resulta innecesario pronunciarse sobre los otros elementos de la estipulación en favor de otro”(considerando décimo segundo).

En virtud de tales consideraciones rechazan la demanda.

SEXTO: Que conforme estatuye el artículo 1449 del Código Civil: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

Del modo descrito, la estipulación en favor de otro es un contrato en que la parte llamada estipulante contrata directamente con otra, denominada promitente, para que los aspectos favorables de la convención se radiquen definitivamente en el patrimonio de un interesado, al que se llama beneficiario, quien los acepta para sí.

En consecuencia, los requisitos de dicho contrato son: a) que una de las partes -el estipulante- que no tiene la representación del tercero, conviene que la otra -el promitente- realizará a favor de dicho tercero una determinada prestación; y b) que la voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, sino para hacer definitiva e irrevocable la estipulación que, mientras no es aceptada, puede revocarse por las partes contratantes.

SÉPTIMO: Que aun cuando la mayoría de los autores coinciden en que nuestro ordenamiento se distanció del Derecho Romano clásico que prohibía la estipulación por otro -alteri stipulari nemo potest-, perdura la incertidumbre sobre la naturaleza jurídica de dicha institución, fundamentalmente por su peculiar efecto derogatorio del principio general de la relatividad de los contratos, intentándose explicar el origen de esta característica, vinculando la estipulación por otro con la oferta, la agencia oficiosa, la adquisición directa del derecho o la declaración unilateral de voluntad.

Tradicionalmente se ha dicho en torno a la declaración unilateral de voluntad que “no obstante que el derecho nazca directamente para el beneficiario, es natural que éste no tenga la calidad de contratante con respecto al estipulante y al prometiente”, y al preguntarse por qué el promitente se obliga con respecto a un tercero, se sostiene que “la estipulación por otro también constituye una aplicación de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. En otros términos, la obligación que tendría el promitente con respecto al tercero beneficiario se crearía directamente y tendría por origen la declaración unilateral de voluntad que haría el promitente” (Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimento, Santiago, 1942, pág. 278).

Más recientemente, se ha dicho que “en la declaración unilateral como fuente de obligaciones existe solo una parte y eso basta para que de ella nazca obligación; como fuente generadora, no requiere de otra parte; la obligación nace sin esperar la presencia de otra parte”. Sí requiere de la noción de causa, lo que “permite controlar un desbordamiento preocupante en la aplicación de esta fuente, que con frecuencia ha sido sindicada, primero como un peligro y luego francamente como un argumento para proscribirla o, al menos, minimizarla” Así, la admisión de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones estará sujeta “al marco de que sea indispensable para dar al caso una solución justa considerando el impacto social…, previa demostración irrefragable de la emisión clara y completa de la voluntad y la seria intención de obligarse”, y que “se demuestre, en los mismos términos, una causa aceptable en Derecho, que justifique la existencia de la obligación unilateralmente creada”. (Daniel Peñailillo Arévalo, “La declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones”, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N°206, año LXVII (jul-dic 1999), páginas 7 a 23).

OCTAVO: Que es pertinente atender al instituto de la declaración unilateral de voluntad desde que la demandante basa su acción en la estipulación por otro consagrada en el artículo 1449 del Código Civil, y el juez a quo argumenta que se trataría de un acto jurídico unilateral con múltiples personas, motivo suficiente a su entender para rechazarla.

NOVENO: Que sin pretender agotar la discusión que ha ocupado a los autores sobre la naturaleza de la estipulación en favor de otro, para emprender el análisis de las materias postuladas en el recurso de casación es necesario acotar los requisitos que necesariamente deben concurrir para definir la presencia de dicha institución.

Desde luego, se requiere la existencia de un acuerdo celebrado entre el promitente y el estipulante y en el cual –siguiendo la teoría que propugna la expresión de la voluntad unilateral del deudor como fuente autónoma de obligaciones- el promitente adquiriría el rol de deudor del beneficiario por su exclusiva voluntad.

Lo relevante, en consecuencia, es que quien alegue ser beneficiario de una estipulación como la que se viene haciendo referencia, compruebe la existencia del acuerdo entre el promitente y el estipulante, quienes en razón de esa convención podrán ver afectado su patrimonio de diversas formas, pero los efectos favorables se radicarán en un tercero, quien adquiere directamente los derechos, de modo tal que el promitente se compromete a favor de este tercero, persona que, por tanto, será su acreedor.

DECIMO: Que en este contexto y según previene el artículo 1698 del Código Civil, corresponde la carga de la prueba a quien alega la existencia de una obligación, en el particular, supuestamente nacida al amparo de una convención celebrada en favor de un tercero.

UNDÉCIMO: Que en relación a este aspecto fáctico, la recurrente aduce que la sentencia vulnera la norma recién enunciada, así como los artículos 394, 399, 400, 402, 425 del Código de Procedimiento Civil, 1713 y 19 del Código Civil, porque los jueces no otorgan valor a la prueba confesional y al dictamen pericial que obra en el proceso.

No obstante, la recriminación relativa al valor probatorio de la confesional ficta no se aviene al mérito de autos, ya que los juzgadores expresamente han considerado como ciertos y efectivos los hechos que se describen en el basamento cuarto de la sentencia de primer grado y que fueran enunciados en el fundamento tercero del actual pronunciamiento.

Distinto es que sobre la base de tales hechos pueda derivarse una conclusión jurídica diversa a la que sostiene el fallo, circunstancia que no corresponde ser dilucidada en esta oportunidad sino al analizar la infracción de las normas sustantivas que nutren el arbitrio de nulidad.

En consecuencia, en este punto, la recurrente no puede ser oída.

Lo propio acontece con la vulneración de la normativa vinculada a la ponderación de la prueba pericial ya que, por un lado, la recriminación apunta a una omisión de valorar dicha probanza -inadvertencia que sería constitutiva de un vicio de carácter formal y no sustantivo, como el deducido- y, por otro, el descuido tampoco podría influir sustancialmente en lo decidido pues el dictamen que consta en autos solo viene a confirmar aquellos hechos que pudieron ser establecidos mediante la aplicación de la regla prevista en la parte final del primer inciso del artículo 394 del código adjetivo, siendo del caso considerar, aún a mayor abundamiento, que si los sentenciadores determinaron que no era posible probar la existencia del acuerdo celebrado entre la estipulante y la prometiente, carecía de trascendencia establecer que los montos pagados por la demandada a la actora corresponden a los que informa el perito.

DÉCIMOSEGUNDO: Que tocante a la infracción de las normas contenidas en los artículos 1437, 1438, 1444, 1445, 1448, 1449, 1489, 1545, 1546, 1547 del Código Civil, corresponde puntualizar que los jueces han desestimado la acción porque, en su concepto, la actora no comprobó la existencia de un contrato celebrado entre el estipulante y el promitente que cediera en su beneficio, aserto que fundan sobre la base de la naturaleza jurídica que corresponde reconocer a las actas de las asambleas ordinaria de la asociación demandada, a las cuales no puede atribuírseles el carácter de un contrato, por las razones antes señaladas.

Pues bien, aun cuando fuesen acertados los razonamientos que el fallo recurrido desarrolla en relación a tales antecedentes, el mérito del proceso y los hechos establecidos no autorizan a desestimar la demanda por esa sola consideración, pues los jueces también señalan, entre otras cuestiones, que es cierto y efectivo que el Terminal La Florida -que fue construido con fondos que la actora obtuvo endeudándose en el sistema financiero- era utilizado no sólo por los asociados a la institución demandada sino que también por otros transportistas y que la Asociación Gremial de Transportes nombre reservado cobró diariamente a todos esos usuarios un derecho de uso o cuota que luego remitía en forma mensual a la actora para que ésta pagara las cuotas de los créditos solicitados, lo que realizó entre los meses de abril del año 2003 hasta octubre del año 2006 y fue aceptado por la beneficiaria durante todos esos años.

Desde luego cabe apuntar, sobre este aspecto, que la descripción contenida en la demanda del acuerdo de voluntad que cedería en beneficio de la actora no circunscribió su celebración únicamente a la demandada y sus socios. Se aprecia además que con la alusión a las actas de las asambleas ordinarias, la recurrente pretendía comprobar la existencia de la obligación asumida por la asociación gremial en su favor, consistente, como se dijo, en la remisión mensual de fondos para solventar las cuotas de los créditos que la demandante había solicitado.

Refirió con claridad que los “transportistas” ostentan la calidad de estipulante y la demandada es la promitente.

Y esa circunstancia está reconocida en el fallo, siendo un hecho inamovible que la demandada recaudaba determinadas sumas a sus asociados y demás usuarios del terminal para remitírselas a la actora, con la finalidad de que ella aplicara esos fondos para solucionar los créditos que adeudaba al Banco Santander.

DÉCIMOTERCERO: Que, entonces, la actora sí comprobó la existencia de un contrato celebrado entre la demandada y diversos transportistas, asociados o no a ella, que cede en su beneficio, que no es otra cosa que la estipulación por otro.

Debe recordarse que la existencia de una convención -cuestión de prueba- y el alcance de una convención -cuestión de interpretación-, son dos aspectos diferentes que los jueces no debieron confundir, ya que aun cuando de lo primero da suficiente cuenta la sentencia, prescinden de la quaestio facti en su posterior raciocinio jurídico que se ocupa de un aspecto de la convención -el consentimiento- sin extender ese análisis a la totalidad de los hechos y circunstancias que el propio fallo reconoce como efectivos.

Desde esta perspectiva, el sentenciador califica como “acto jurídico unilateral pluripersonal” a los acuerdos de las asambleas de la demandada y de los de cada transportista sin importar que fueran asociados o no, en orden a efectuar aportes diarios, en un comienzo de $200 para luego aumentarlos a $500, los que tenían por finalidad – o causa – financiar la construcción del Terminal La Florida, y sin embargo luego echa en falta la existencia de un contrato, lo que como se viene razonando no cabía, desde que se trata de la declaración unilateral de voluntad de un grupo de personas – estipulante – que se obligó a efectuar dichos aportes y la demandada – promitente – con una causa común, cual fue la construcción del terminal.

Tal razonamiento se aparta de la hipótesis que responde a los elementos basales que de acuerdo al artículo 1449 del Código Civil cimentan la institución de la estipulación a favor de un tercero, incurriendo los juzgadores en un error de derecho por falta de aplicación de lo previsto en dicha disposición a los hechos asentados en la sentencia, desacierto que ha tenido influencia substancial en lo dispositivo del fallo, pues conllevó a que se desestimara la demanda sobre la base de una conclusión jurídica equivocada que no se aviene con tales hechos.

Corresponde, en consecuencia, hacer lugar a la casación en el fondo interpuesta sin que se necesario analizar las demás infracciones de derecho denunciadas por la actora.

Y visto además lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 669 por el abogado Mauricio Lozano Donaire, en representación de la demandante, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de veintiuno de julio de dos mil diecisiete, rolante a fojas 668, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Regístrese.

Redacción a cargo de la abogada integrante señora Gajardo H.

N° 40.146-2017.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Sr. Héctor Carreño S., Sra. Rosa Maggi D., Sra. Rosa Egnem S. y Abogados Integrantes Sra. María Cristina Gajardo H. y Sr. Julio Pallavicini M.

No firman la Ministra Sra. Maggi y el Abogado Integrante Sr. Pallavicini no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicio la primera y ausente el segundo.