Responsabilidad por hecho de terceros

Santiago, veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.

VISTOS:

En estos autos Rol N°17.289-2014, seguidos ante el Octavo Juzgado Civil de Santiago, juicio ordinario, caratulados "nombre reservado con Cencosud Retail S.A.", por sentencia de veintidós de diciembre de dos mil dieciséis, escrita a fojas 191 y siguientes, se acogió la demanda y se condenó a Cencosud Retail S.A. a pagar a nombre reservado y a nombre reservado la suma de $5.000.000 a cada uno de ellos y a nombre reservado la cantidad de $40.000.000, por concepto de daño moral, con los intereses y reajustes que se indican, sin costas.

La demandada dedujo recurso de casación en la forma y de apelación en contra de dicho fallo y una Sala de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, por determinación de siete de noviembre de dos mil diecisiete, rolante a fojas 273 y siguientes, rechazó la nulidad impetrada y revocó el fallo apelado, rechazando la demanda.

En contra de dicha sentencia la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la recurrente denuncia la infracción del artículo 2320 del Código Civil, conforme al cual las personas son responsables no sólo de sus propias acciones sino también de los hechos de los que estuvieren a su cuidado, como en el caso de los empresarios por los de sus dependientes.

Señala que los sentenciadores efectúan una interpretación restrictiva del vocablo “dependiente”, reduciendo su aplicación al caso de existir una relación laboral directa entre empresario y empleado, excluyendo a los subcontratados por tener dependencia con otro empleador.

Agrega que en nuestro derecho, la jurisprudencia ha seguido una tendencia que en la práctica ha colocado al empresario en el límite de la responsabilidad vicaria por el hecho de sus dependientes, aunque formalmente éste responda según el régimen general de la responsabilidad por culpa. Esta tendencia se ha manifestado ampliando el ámbito de aplicación de la presunción de culpabilidad del artículo 2320 inciso 4° del Código Civil, mediante una interpretación extensiva de la noción de cuidado y dependencia, concluyéndose que se trata de una cuestión de hecho, que no requiere vínculos formales y que se expresa en la capacidad de impartir órdenes o de vigilar la actividad de otro.

Indica que en el caso sub lite se configura la responsabilidad por el hecho ajeno, aun cuando se trate de un subcontratista, pues en este caso el contrato celebrado entre Cencosud Retail S.A. y la empresa Alfa Chile Seguridad no es de aquellos que permitan autonomía en la ejecución, ya que los guardias de seguridad que dicha empresa destina al supermercado de la demandada, donde ocurrieron los hechos, se encuentran sometidos a las órdenes y supervigilancia de los empleados de esta.

SEGUNDO: Que para una adecuada comprensión del presente recurso, interesa considerar los siguientes antecedentes:

1).- nombre reservado y nombre reservado, a nombre propio y en representación de su hijo menor de edad, nombre reservado, dedujeron demanda de indemnización de perjuicios en contra de Cencosud Retail S.A.

Fundan su pretensión en que el 2 de marzo del año 2012 su hijo concurrió al Supermercado Santa Isabel, ubicado en domicilio reservado, con el fin de utilizar las máquinas de juego ubicadas en su interior, lugar en que perdió su dinero, hecho que fue observado por nombre reservado, quien se desempeñaba como guardia de seguridad del supermercado. Este sujeto, siendo aproximadamente las 13:00 horas, abordó al joven y bajo promesa de darle dinero para seguir jugando, lo condujo a un cuarto con puerta metálica, lo intimidó con un bastón retráctil y abusando de su superioridad física, accedió a él carnalmente, vía anal, provocándole lesiones.

Afirman que a raíz de este hecho se inició causa criminal en contra de nombre reservado, quien resultó condenado en calidad de autor de tal ilícito.

Sostienen que como el sujeto se desempeñaba como guardia de seguridad al servicio del supermercado perteneciente a la demandada, su actuación genera responsabilidad a su respecto, sin que la circunstancia de trabajar para una empresa de seguridad externa la libere de ella, ya que la subcontratista se incorpora al proceso productivo de la principal; que se vale de sus servicios para llevar a cabo sus actividades comerciales, conservando directa o indirectamente el control y fiscalización de la misma, incluso de su personal.

Citan como fundamento de su acción los artículos 2314 y 2320, ambos del Código Civil, norma esta última que hace civilmente responsables a los empresarios de los hechos de sus dependientes- en un sentido más amplio al que le asigna el Código del Trabajo- mientras estos estén bajo su cuidado, lo que se funda en el deber de vigilancia que les asiste y que se traduce en la obligación de adoptar las medidas necesarias para evitar la ocurrencia del ilícito civil.

Expresan que los perjuicios para su hijo han sido gravísimos, al ser víctima de un delito que lesiona su indemnidad sexual, lo que claramente afecta su desarrollo como persona y vulnera sus derechos como niño, provocándole un trauma de difícil y lenta recuperación, agregando que como padres también han sufrido, arrastrando durante todo este tiempo un dolor intenso que seguramente no superarán, por lo que reclaman el daño moral padecido.

2.- Cencosud Retail S. A. solicitó el rechazo de la demanda, alegando que el autor del hecho no era su dependiente, sino que prestaba servicios bajo subordinación o dependencia de Schofield y Alfaro Limitada (Alfa Chile Seguridad), empresa que contrató para brindar seguridad al personal y consumidores en sus distintas instalaciones comerciales, de modo que no es responsable de su actuar. Además, agrega que la indemnización que se reclama deriva de un supuesto ilícito penal, siendo su autor el único responsable civil y eventualmente su empleadora, la empresa de seguridad externa que no ha sido demandada en autos. Por lo anterior, alega la falta de legitimación pasiva y, en subsidio, la eximente de responsabilidad de tratarse de un hecho de un tercero. En cuando al fondo, argumenta la ausencia de los elementos constitutivos de responsabilidad extracontractual.

TERCERO: Que son hechos de la causa por haberlos así establecido los jueces del fondo, los siguientes:

1.- Cencosud Retail S.A. celebró el 9 de agosto del año 2010 un contrato de prestación de servicios de vigilancia con la empresa Schofield y Alfaro Limitada (Alfa Chile Seguridad), el que se mantuvo vigente hasta el 30 de enero del año 2016.

2.- nombre reservado prestaba servicios al interior del Supermercado Santa Isabel de domicilio reservado, el día 2 de marzo de 2012, estando a cargo del jefe de turno de Alfa Chile Seguridad.

3.- Por sentencia ejecutoriada de 2 de agosto de 2012, nombre reservado fue condenado como autor del delito de violación en la persona de nombre reservado, de entonces 14 años, a la pena de 3 años de presidio menor en su grado medio y accesorias correspondientes.

4.- Dicho ilícito se cometió al interior del mencionado local del Supermercado Santa Isabel.

5.- nombre reservado no contaba, a la fecha de los hechos, con credencial de guardia de seguridad para la empresa a que prestaba servicios,

CUARTO: Que la sentencia de primera instancia, teniendo en consideración que la empresa para la cual trabajaba Villanueva había sido contratada por Cencosud Retail S.A. y prestaba servicios al interior de uno de los supermercados de la cadena Santa Isabel, que forma parte del Holding Cencosud, estimó procedente la imputación de responsabilidad que se le formula, por razones basadas en la teoría de la culpa en la organización; por la responsabilidad por la vía de la infracción de reguladores de orden público, como lo son las normas laborales y en definitiva, desde el derecho común, relativas a la responsabilidad extracontractual en general, descartando así tanto la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada como la causal eximente invocada.

Asimismo, tuvo por acreditado el hecho invocado como fundamento de la acción y los perjuicios de índole moral derivados del mismo, sufridos por los actores y su hijo, estableciendo la responsabilidad de la demandada en virtud de lo dispuesto en el artículo 2320 del Código Civil, haciendo consistir su culpa en la inobservancia de medidas de seguridad para evitar la concreción del ilícito cometido por un sujeto que directa o indirectamente ejercía funciones en sus dependencias.

QUINTO: Que el fallo impugnado revocó el de primera instancia por estimar que Cencosud Retail S.A. carecía de legitimación pasiva para responder de los perjuicios cuya reparación se demanda, en atención a que la empleadora del trabajador causante del daño era la empresa Alfa Chile Seguridad, debiendo ella responder por su conducta y no la demandada, pues el autor no era dependiente suyo.

Concluyó que no era procedente extender la responsabilidad de la demandada a las conductas llevadas a cabo por parte de trabajadores que no se encuentran bajo su dependencia, sino de la de un tercero. “ello, especialmente si se tiene en consideración que la contratación de una empresa por parte de otra para que ésta se haga cargo y gestione determinada actividad o servicio para su negocio, se lleva a cabo precisamente con el objeto de desentenderse de esa actividad, encargándose ésta a un tercero especializado en la materia”.

Se estima también por los jueces de alzada que el fundamento en que se sustentó la acción deducida fue la circunstancia de que el trabajador causante del daño cuya indemnización se reclama tenía, al momento de los hechos, la calidad de dependiente de la demandada, a quien por esa razón le correspondería responder por su conducta de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2320 inciso 5°del Código Civil, de manera que el fundamento jurídico para acogerla no pudo ser el de la culpa en la organización que utiliza el tribunal del grado, argumento que no había sido esgrimido en la demanda.

SEXTO: Que en autos se pretende hacer efectiva la responsabilidad extracontractual o aquiliana que se atribuye a la demandada por los hechos de que fue víctima el hijo de los demandantes, pretensión que encuentra su sustento jurídico en el artículo 2320 del Código Civil.

SÉPTIMO: Que previo a resolver el recurso resulta oportuno formular algunas consideraciones sobre la responsabilidad por el hecho ajeno llamada también indirecta, refleja o compleja, denominada así porque la causa del daño es directamente el hecho de otra persona, pero responde quien la tiene a su cuidado o está a cargo de ella por presumir la ley que ha faltado a su deber de vigilancia.

El autor René Abeliuk M. la define como “la que deriva de los delitos y cuasidelitos de las personas capaces de cometerlos que se encuentran en la relación expresamente prevista en la ley respecto del responsable.” Se trata de una responsabilidad civil y no penal, aunque el hecho ilícito de que se trate constituya delito o cuasidelito sancionado por la ley criminal y su fundamento radica en la culpa que la ley presume en la persona que tiene otra a su cuidado y abandona su vigilancia. No se trata de responsabilidad objetiva, sin culpa; pues ésta existe y por ella se responde y la negligencia está dada por haber faltado a esos deberes. (“Las Obligaciones”. Tratado Colección Tratados y Manuales. Sexta Edición Actualizada. Año 2014. Editorial Legal Publishing. Páginas. 306).

Nuestro derecho reconoce dos hipótesis de responsabilidad por el hecho de terceros. La primera es aquella derivada del hecho de personas que son incapaces de ilícito civil, pero que están bajo el cuidado de otra; y la segunda, la responsabilidad que se deriva del hecho de personas que son capaces, contra las cuales se puede ejercer una acción por su propio hecho culpable, a cuya responsabilidad la ley agrega la de quien ejerce sobre ella autoridad o cuidado.

OCTAVO: Que la situación que motiva la acción deducida dice relación con la segunda de las hipótesis mencionadas, caso en el cual, acreditada la responsabilidad del agente, la ley presume la del guardián o cuidador. Presunción que puede ser desvirtuada por el empresario probando que “con la autoridad y el cuidado que su calidad le confiere y prescribe, no ha podido impedir el hecho”. (Enrique Barros Bourie. “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”. Editorial Jurídica de Chile. Año 2006. Pág. 190).

En este caso, la atribución de responsabilidad se basa en el deber de vigilancia o en el de correcta selección que tienen ciertas personas respecto de otras. Por lo tanto no sólo se responde por la culpa ajena, sino también por la propia que consiste en la falta de esos deberes (culpa in vigilando o in eligendo), que permite el desplazamiento de la culpa desde el agente directo al tercero responsable. De este modo, ambos son responsables, el dependiente por su culpa directa y el principal por haber posibilitado dentro de la esfera de sus atribuciones que por intermedio de un agente suyo se cause un daño a la víctima. En consecuencia, el deber de vigilancia o de selección que justifica el desplazamiento se presume, aplicándose tal presunción a toda persona que por cualquier razón tiene un deber de cuidar o vigilar los actos de otra. (“Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual”. Hernán Corral Talciani. Legalpublishing. Año 2013, pág. 228 a 230).

En este sentido y haciéndose cargo de las críticas que se formulan a la denominación de responsabilidad por el hecho ajeno, porque no se estaría respondiendo por el hecho de otro, sino por la propia culpa de haber descuidado el deber de vigilancia, el académico René Abeliuk M., señala: “la verdad es que el hecho ilícito es ajeno, y lo que ocurre es que en su comisión hay culpa también de otra persona que tenía deber de cuidado respecto del hechor”. (Obra citada. pág. 306).

NOVENO: Que para que se configure la presunción de este tipo de responsabilidad es necesaria la capacidad delictual del tercero civilmente responsable; la comisión de un hecho ilícito dañoso por parte del dependiente; la capacidad delictual del autor del daño; la prueba de la responsabilidad del subordinado o dependiente y el vínculo de subordinación o dependencia entre el responsable y el autor material del daño.

DÉCIMO: Que el fallo impugnado sustenta su decisión de rechazar la acción deducida en la ausencia del último de los requisitos señalados, esto es, en la falta de dependencia del autor del hecho dañoso respecto de la demandada, quien era trabajador de la empresa Alfa Chile Seguridad, contratada por Cencosud Retail S.A. para que le prestara servicios de seguridad.

Concluyen los sentenciadores de alzada que la dependencia del agente en este caso estaba dada con la empresa externa y no con la principal, teniendo especialmente en consideración para estos efectos que en una contratación de esta naturaleza, el objeto es desentenderse la última de tal actividad, encomendándosela a un tercero especializado en la materia.

UNDÉCIMO: Que en lo relativo al vínculo de subordinación o dependencia entre el responsable y el autor material del daño, tradicionalmente se ha considerado que los trabajadores dependientes, esto es, las personas sujetas al régimen laboral, obligan a su empleador como civilmente responsable de los daños que ocasionen a terceros, pues realizan un trabajo bajo su jerarquía, de manera que es posible atribuir al primero culpa in vigilando o in eligiendo.

En efecto, bajo la perspectiva de la culpa presunta, el contrato de trabajo ha sido concebido como el símbolo de la relación entre el empresario responsable y el agente directo del daño, por cuanto ella implica las mayores posibilidades teóricas y prácticas de dirección y de control por parte del primero respecto de la forma de realizar el segundo su actividad. (Pedro Zelaya Etchegaray. Artículo: “La responsabilidad civil del empresario por el hecho del dependiente. Un intento por sistematizar la jurisprudencia chilena”. Revista de Derecho. Universidad de Concepción. N°197. Año LXIII. Enero-Junio 1995).

Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han recogido nuevas tendencias del Derecho comparado, abandonando así la tesis de la subordinación estrictamente laboral para derivarla a la de la pertenencia a la organización empresarial del civilmente responsable, aceptando interpretaciones más amplias e informales sobre el vínculo entre este y el agente directo del daño.

En este sentido, el profesor Corral Talciani, en su obra citada (pág. 232), indica respecto del referido vínculo que: “no requiere formalización jurídica, sobre todo cuando se trata de dependientes de un empresario; es una situación fáctica caracterizada por la autorización expresa o tácita del principal para que alguien gestione en interés del primero un determinado negocio siguiendo sus instrucciones, órdenes u orientaciones”.

Agrega: “De este modo, cabe requerir y controlar la tarea encomendada (incumbencia subordinada) y que la actividad autorizada esté dirigida ab initio a satisfacer un interés, servicio, utilidad o beneficio del principal”, (en cita a los autores, Acoglia, Boragina y Meza, en “Responsabilidad por hecho ajeno”. Depalma. Buenos Aires. 1995. pág. 43 y 44).

En la misma dirección esta Corte ha señalado que: “constituye una situación fáctica caracterizada por la autorización expresa o tácita del principal que alguien gestione en su interés un determinado negocio o realice una tarea siguiendo sus instrucciones, órdenes u orientaciones. Desde esta perspectiva, basta que una persona preste servicios a las órdenes de otra para que aquélla tenga el carácter de dependiente sin que sea necesaria la existencia de un vínculo laboral formal, más allá de la denominación que las partes hayan dado a tal relación, ya que la calidad de dependiente no proviene de la forma de su designación sino del hecho de estar al servicio de otro”. (C.S. sentencia de 15 de noviembre de 2010, rol N°6109-2008).

DUODÉCIMO: Que, así las cosas, el vínculo de dependencia -como presupuesto de la responsabilidad en estudio- no queda restringido a la existencia únicamente de una relación laboral típica, aceptándose un concepto más amplio y comprensivo de situaciones que las nuevas realidades sociales presentan, como lo demuestran las opiniones de la doctrina y casos de jurisprudencia referidos, de los que se desprenden otros criterios calificadores de este elemento, como la posibilidad de controlar la conducta del agente, de darle instrucciones en cuanto a la forma de realizar las labores o servicios, de fiscalizarlas y de la relación o función que presentan dentro de la organización o empresa, elementos que deben ser analizados fácticamente en cada caso.

Como señala el académico Enrique Barros Bourie, “nada obsta para dar por establecida la responsabilidad por el hecho ajeno si el sub contratista es un encargado que actúa bajo las órdenes e instrucciones, directas y permanentes, o, de algún modo análogo, no es un sujeto autónomo, sino está inserto en la organización del empresario principal” (en obra citada, pág. 186).

DÉCIMOTERCERO: Que, en el caso sub lite, la situación fáctica da cuenta precisamente de la existencia de una relación de subcontratación, puesto que el ejecutor del hecho generador del daño es un sujeto que se desempeñaba para la empresa Schofield Alfaro y Limitada que Cencosud Retail S.A. contrató para que le prestara servicios de vigilancia privada.

DÉCIMOCUARTO: Que aun cuando la demandada haya exteriorizado las labores de seguridad de su negocio, encomendándoselas a un tercero, ello no obsta a la responsabilidad que recae sobre Cencosud Retail S.A., como tercero civilmente responsable de los hechos de terceros, conforme a lo dispuesto por el artículo 2320 inciso cuarto del Código Civil, puesto que el vínculo de dependencia que dicho estatuto prescribe no se restringe a la situación jurídica descrita en el Código del Trabajo, pudiendo abarcar también situaciones de dependencia funcional, de quien está al servicio de otro.

DÉCIMOQUINTO: Que, conforme a lo razonado, se concluye que los sentenciadores efectuaron una errada interpretación y aplicación del artículo 2320 del Código Civil, al restringir el significado del término dependiente a que se refiere su inciso cuarto a la figura del trabajador dependiente de un empleador, lo que influyó en lo dispositivo del fallo, pues tal yerro determinó que se desestimara sin más la responsabilidad reclamada.

Y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido a fojas 276 por el abogado Samuel Alarcón Velásquez, en representación de la parte demandante, en contra de la sentencia de siete de noviembre del año dos mil diecisiete, escrita a fojas 273, la que se invalida y se remplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Regístrese.

Redacción a cargo de la Ministra señora Rosa María Maggi D.

Rol N° 4.350-2018.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D., Sra. Rosa Egnem S. y Abogada Integrante Sra. Leonor Etcheberry C.

No firman los Ministros Sr. Carreño y Sra. Maggi, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones el primero y en comisión de servicio la segunda.