Avenimiento

Santiago, diecinueve de agosto de dos mil diecinueve.

VISTO:

En estos autos Rol C-3.055-2014 sobre acción de nulidad de avenimiento y transacción seguidos ante el Segundo Juzgado de Letras en lo Civil de Talca, caratulados “nombre reservado con nombre reservado”, mediante sentencia de veinte de julio de dos mil dieciséis que se lee a fojas 308 y siguientes, el referido tribunal acogió la demanda y declaró la invalidación del acto que indica, con costas.

En contra de esa resolución la demandada interpuso recurso de apelación y en sentencia de tres de noviembre de dos mil diecisiete, escrita a fojas 545 y siguientes, una sala del tribunal de alzada de esa ciudad la revocó y desestimó la acción, con costas.

La actora impugnó ese pronunciamiento mediante el recurso de casación en el fondo interpuesto a fojas 554.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la pretensión de nulidad sustantiva se funda en la vulneración de los artículos 850, 1401, 1681, 1682, 1683, 1801, 1808, 1809, 2448 y 2452 del Código Civil.

En su opinión, los jueces transgreden el artículo 850 de Código Civil, en relación a los artículos 1681, 1682, 2448 y 2452 del mismo cuerpo legal, al no advertir que en el avenimiento y transacción celebrado en el juicio particional se dejó a una de las hijuelas que se formaron en el predio común sin acceso al camino público y que ello sucedió porque la mandataria de la recurrente hizo valer una renuncia careciendo de facultades suficientes, la que además no mira al interés individual de la adjudicataria, violando la norma de orden público contenida en el artículo 850 del código sustantivo que impone que todo predio debe tener acceso a un camino público, preceptuando que, en la hipótesis de la especie, se entiende constituida una servidumbre de tránsito a favor del predio separado del camino sin indemnización alguna.

Asevera quien recurre que para intentar remediar esa inobservancia las partes transigieron sobre derechos de terceros e imponen a la sucesión de nombre reservado una servidumbre permanente de tránsito que limita su dominio, sin compensación ni acuerdo de los propietarios de ese predio.

Sobre la violación de los artículos 1801, 1808, 1809 y 1401 del Código Civil, refiere que en la transacción no se tasaron las hijuelas de cada comunero ni se determinó el valor de lo adjudicado, limitándose las partes a efectuar una avaluación global que no explica sus parámetros, adjudicando inmuebles cuyo precio no está definido.

Tampoco se respetaron los porcentajes de derechos que cada comunera poseía en el predio ni se pactaron concesiones mutuas –requisito de la esencia de una transacción- pues se convino una donación no insinuada que la mandataria tampoco estaba facultada a efectuar.

Relaciona tales inobservancias con lo previsto en los artículos 1337 y 1348 del Código Civil, que tratan sobre la forma de adjudicar los bienes comunes y la acción rescisoria de la partición que la ley concede al comunero que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota, quedando facultado incluso para demandar la nulidad absoluta de la partición y, por ende, de la transacción y añade que esas infracciones de derecho también se extienden a la ausencia de precio, omisión que le impediría definir, al momento de pedir cuentas sobre la gestión y fidelidad de la mandataria, lo obtenido en el cumplimiento del cometido.

Entonces, la determinación del precio no sólo es una exigencia de la adjudicación sino también de la partición y aun del mandato, por lo que al no haberse fijado en la transacción, el exceso de lo adjudicado en cuanto a la cabida de la hijuela y el porcentaje de interés de la adjudicataria debe estimarse como una donación que carece de insinuación.

En tercer término reitera que la transacción fue suscrita por una mandataria sin poder suficiente, transgrediendo el fallo los artículos 2448 y 2452 del Código Civil al estimar los jueces que el primero mira solo al interés de las partes que transigen y que el hecho de haber suscrito la demandante el plano del avenimiento y la transacción constituye una ratificación de lo obrado por su mandataria. Tal razonamiento, en opinión de la recurrente, es equivocado porque al no contar la mandataria con facultades suficientes no puede estimarse que la mandante concurriera al acto el que, por lo mismo, adolece de nulidad absoluta que no puede ser saneada.

SEGUNDO: Que para la acertada resolución de los cuestionamientos que plantea el recurso recién reseñado es útil dejar constancia que el conflicto del que da cuenta el proceso está referido a la validez del avenimiento y transacción celebrado entre las partes el 21 de marzo de 2011 en el juicio arbitral que promovió la demandante con el objeto de liquidar la comunidad que conforma con su hermana –la demandada-, en relación al predio ubicado en Rinconada, de la subdelegación de Botalcura, comuna de Pencahue, que les fuera adjudicado en escritura pública de 14 de julio de 1999, en la cual se asignó un 64% de derechos sobre el inmueble a la demandada y un 36% a la actora.

En dicho avenimiento la demandante fue representada por su hija quien compareció con mandato general y en él se acordó la subdivisión del predio común en dos lotes -asignando uno a cada parte- y se adoptaron otros acuerdos vinculados al uso de las aguas que sirven el predio y a la manera en que el terreno que se le adjudicó se comunicaría con el camino público.

En la demanda de autos se asevera que la transacción fue forzada por la juez partidora y que la actora solo tuvo conocimiento de ella después de firmada, por lo que al advertir que infringe la ley y sus intereses ordenó a su hija abstenerse de suscribir la escritura pública que extendiera la sentenciadora, conducta que motivó que la contraparte dedujera una demanda ejecutiva en su contra para obligarla a otorgar el instrumento. Aunque en ese proceso seguido ante el Cuarto Juzgado de Letras de Talca, caratulado “nombre reservado con nombre reservado” bajo el rol C-4526-2011 se desestimaron las excepciones que opuso, todavía no es posible suscribir la respectiva escritura porque las partes siguen teniendo diferencias en torno a lo convenido.

Demandó en el actual procedimiento la nulidad absoluta del avenimiento por similares razones a las desarrolladas en su recurso de nulidad ya enunciado, explicando que los acuerdos fueron adoptados por una mandataria que carecía de facultades y añadiendo que el predio que se le asigna queda con menores derechos de agua de los que correspondían según el título original que dio lugar a la comunidad.

La demandada instó por el rechazo de la acción asilándose, en primer lugar, en el efecto de cosa juzgada que debe reconocerse al avenimiento cuestionado y a lo resuelto a su respecto en la sentencia dictada en el juicio ejecutivo sobre obligación de hacer que debió iniciarse ante la negativa de la contraria de suscribir la escritura pública de partición, pronunciamiento que desestimó las excepciones que dicha parte explicó sobre la base de las mismas argumentaciones que propone en este nuevo juicio, declarando ese fallo que no se comprobó la concurrencia de los vicios de nulidad de que adolecería el título y que aunque la escritura que se extendió con ocasión del avenimiento y transacción pudo contener imprecisiones en relación a lo convenido por las partes en el juicio particional, dichas falencias carecen de sentido porque ese instrumento quedó sin efecto.

En lo que interesa destacar, también informó que el juicio arbitral solo comprendía al inmueble que las partes poseían en comunidad, que el avenimiento se refiere a él -sin perjuicio de que las partes también transigieran sobre otros asuntos con el objeto de alcanzar un acuerdo completo e íntegro- y que la mandataria -hija de la actora- contaba con poder amplio para representarla y acordar el avenimiento cuestionado, dando cuenta que, por lo demás, fue la propia demandante quien suscribió el plano de subdivisión, refrendando así los acuerdos adoptados, sin que pueda alegar ignorancia y desconocimiento sobre esas cuestiones.

Postuló además que no es efectivo que el tribunal arbitral haya forzado el acuerdo sino que es fruto de la autonomía de la voluntad de las partes debidamente asesoradas en el proceso particional y que el acto tampoco infringe la ley ya que en ese litigio se tasó el inmueble común y se adjudicaron los lotes del modo que las partes acordaron libremente en relación a sus derechos, aun cuando esa asignación pueda no coincidir exactamente con ellos, aclarando, en fin, que no consta en el acta de avenimiento y transacción la donación sin insinuación que menciona la demandante, pues solo hubo un ofrecimiento que finalmente no fue aceptado.

Sobre la conculcación del artículo 850 del Código Civil, señaló que sin perjuicio de que tal alegación fue conocida y desechada en el pretérito procedimiento ejecutivo, no es efectivo que por el avenimiento el predio que se asigna a la demandante carezca de comunicación con un camino público pues se pactó que accedería a él a través del inmueble vecino cuyo 75% de derechos y acciones correspondían a la contraria, constituyéndose una servidumbre de transito permanente y gratuita que fue contemplada en el respectivo plano de subdivisión predial aprobado por el Servicio Agrícola y Ganadero, cumpliéndose así la normativa aplicable. Empero, su contraparte intentó eludir su obligación mediante el subterfugio de enajenar a sus hijos los derechos que tenía sobre el predio sirviente, infringiendo el avenimiento.

Manifestó, por último, que las partes convinieron que las aguas que fluyen de la quebrada del nogal en toda su extensión “serán de dominio común”, atendido que el predio original goza de una vertiente natural que nace, corre y muere dentro de la misma heredad, desde donde se obtiene el recurso hídrico que lo favorece, estableciendo una servidumbre de acueducto a favor del Lote A para facilitar el acceso a este bien común de ambos predios, conduciéndolo a través de mangueras.

TERCERO: Que el fallo recurrido dejó asentados los siguientes hechos:

1.- Mediante escritura pública de 14 de julio de 1999 otorgada en el contexto de un anterior procedimiento de partición, se adjudicó a las partes de este juicio un predio ubicado en el lugar Rinconada de la comuna de Pencahue, de una superficie total de aproximadamente 58 hectáreas, en una proporción de un 36% de derechos para la demandante y de un 64% para la demandada.

2.- Con el fin de no permanecer en la indivisión, la demandante solicitó en la causa rol N°733-2010 la designación de un árbitro partidor, recayendo el nombramiento en la abogada Maritza Jara Ramos y en sede arbitral dicha parte compareció representada por nombre reservado quien contaba con mandato con amplias atribuciones que le permitían vender, permutar, ceder y transferir toda clase de bienes, incluso raíces, confiriéndosele en el orden judicial las facultades de ambos incisos del artículo séptimo del Código de Procedimiento Civil.

A su vez, la apoderada confirió mandato judicial a la abogada Pamela Andrea Gajardo Flores.

3.- En el referido juicio arbitral, el 21 de marzo de 2011 las partes arribaron a un avenimiento y transacción en la que, en lo que concierne, se acordó:

a) Tasar la propiedad objeto de la partición en la suma de $30.000.000;

b) efectuar un plano de levantamiento de la propiedad y subdividirla en dos lotes, asignándole a la demandante el lote 1 o A con una cabida aproximada de 23,42 hectáreas, y a la demandada el lote 2 o B con una cabida aproximada de 35,40 hectáreas;

c) Declarar de dominio común las aguas que fluyen de la vertiente natural, asumiendo las partes la obligación de no embarazar, perturbar o limitar el libre acceso a ellas;

d) Que la demandante nombre reservado comunicará con el camino público el predio que se le adjudica a través de otro inmueble, obligándose a que los propietarios de dicho predio concurran a suscribir la correspondiente escritura de constitución de una servidumbre de tránsito permanente y gratuita.

4.- El plano de subdivisión predial fue autorizado por el Servicio Agrícola y Ganadero y suscrito por la demandante.

CUARTO: Que sobre la base del antedicho presupuesto fáctico y precisando el fallo que el acto jurídico celebrado por las partes constituye una transacción que contiene concesiones recíprocas, los jueces de segundo grado coligen, a la luz de lo previsto en el artículo 2448 del Código Civil, que la exigencia que contiene ese precepto mira solo el interés de las partes que transigen y no es, por lo tanto, de orden público, ni su infracción produce la nulidad del acto. Además, la actora no sólo otorgó a la mandataria las facultades señaladas en el inciso segundo del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil y, entre ellas, la de transigir, sino que además suscribió el plano de subdivisión que plasma el avenimiento y transacción, ratificando así lo obrado por su apoderada.

Sobre la obligación que asume la demandante de hacer concurrir a los propietarios del predio vecino para la constitución de una servidumbre de tránsito permanente y gratuita que permite comunicar el predio adjudicado con el camino público, los juzgadores analizan lo pactado al tenor de lo dispuesto en el artículo 2452 del Código Civil y concluyen que en el acto cuestionado se constituye una obligación de hacer que no importa hacer otorgar a una de las partes un título traslaticio que le permita adquirir el derecho real de dominio sobre bienes de un extraño a la transacción ni menos transigir sobre derechos ajenos, sin que, por ende, concurra la hipótesis que el referido precepto legal sanciona con nulidad por objeto ilícito o aún por falta de objeto, consideraciones por las cuales rechazan la demanda.

QUINTO: Que de acuerdo con lo que se viene narrando y para efectos de ordenar el raciocinio que se desarrollará, debe considerarse que la demanda de nulidad absoluta del “Avenimiento y Transacción” acordado el 21 de marzo de 2011 en el juicio de partición seguido ante la juez árbitro Maritza Jara Ramos se fundó en cuatro órdenes de consideraciones, a saber: a) No haber respetado los derechos que cada comunera tenía en el predio; b) La violación de la norma imperativa del artículo 850 del Código Civil al dejar sin acceso a camino público al lote adjudicado a la actora; c) Por dejar ese predio con menores de derechos de agua que los que le correspondían, alterando su derecho a obtenerla, y d) Porque la apoderada de la actora carecía de poder suficiente para renunciar a una servidumbre legal y para donar.

Las infracciones normativas que sustentan el recurso de nulidad sustantiva se vinculan a esas mismas irregularidades, salvo aquella referente a los derechos de agua, materia que, por ende, no forma parte del examen que debe efectuar este tribunal de casación.

SEXTO: Que, desde luego, cabe aclarar que es un hecho establecido en el proceso que la mandataria de la actora obró con un poder general que le confirió amplias atribuciones para vender, permutar, ceder y transferir toda clase de bienes, incluso raíces, y además se le confirieron las facultades de ambos incisos del artículo séptimo del Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la de transigir, de modo que los reproches que formula quien recurre en lo relativo a la carencia de atribuciones de la apoderada no se condicen con el mérito del proceso.

Sobre ello, en el primer y tercer capítulo de casación la recurrente da por infringido el artículo 2448 del Código Civil, argumentado que la mandataria no contaba con atribuciones porque el poder que le fue otorgado no explicitaba los bienes acciones y derechos sobre los que podría transigir, careciendo en consecuencia de la especificidad que exige la referida norma, sugiriendo asimismo en el segundo apartado de su recurso que tampoco tenía facultades para convenir una donación que además no fue insinuada.

Tales alegaciones deber ser desestimadas no solo porque no se vinculan, como debió hacerse, con las normas del mandato contenidas en los artículos 2116 y siguientes que necesariamente deberían ser analizadas en conjunto con el precepto que se dice transgredido, sino porque los jueces de la instancia determinaron que la mandataria obró con facultades suficientes y esa conclusión obedece a la interpretación del mandato conferido por la actora, aspecto que pertenece a la esfera de las facultades propias de los jueces del fondo y se sujeta a la revisión de esta Corte de Casación sólo en el evento que por tal labor se desnaturalice lo acordado por los contratantes, transgrediéndose con ello la ley del contrato prevista en el artículo 1545 del Código Civil y los artículos 1560 y siguientes del mismo texto legal que reglamentan la manera de interpretarlos, disposiciones que, sin embargo, tampoco se aducen quebrantadas, omisión que resulta relevante si se tiene en cuenta que reiteradamente esta Corte ha dicho que para que pueda prosperar un recurso de casación en el fondo, las normas infringidas en el fallo han de ser tanto las que el fallador invocó en su sentencia para resolver la cuestión controvertida, como aquellas normas decisoria litis que dejó de aplicar, puesto que en caso contrario esta Corte no podría dictar sentencia de reemplazo, dado el hecho que se trata de un recurso de derecho estricto. (CS, 14 diciembre 1992, RDJ, T. 89, secc. 1ª, pág. 188).

Por lo demás, la infracción del contrato de mandato no conlleva per se la nulidad del acto ejecutado por la mandataria pues otros son los efectos y sanciones que en tal caso prevé el legislador. Y todavía, a mayor abundamiento, se aprecia que el recurso soslaya el hecho indubitado de haber concurrido la actora personalmente a suscribir el plano que materializó el avenimiento y transacción, lo que desde luego supone una ratificación de lo obrado por su apoderada, sin que sea posible advertir que la actuación de su representante haya devenido en un acuerdo que adolezca de nulidad absoluta, como se verá .

Cabe apuntar, en fin, que la donación sin el trámite de insinuación que a juicio de quien recurre subyace en el acuerdo obedece a su propia interpretación y calificación del avenimiento y transacción y su existencia no sólo no fue establecida como hecho de la causa sino que el recurso tampoco ofrece explicación suficiente sobre la razón por la cual los hechos que califica como constitutivos de donación no correspondan a las concesiones recíprocas propias de un acto de naturaleza transaccional.

SÉPTIMO: Que tocante a la infracción de los artículos 1801, 1808 y 1809 del Código Civil, en relación a los artículos 1337 y 1348 del mismo cuerpo legal, se arguye por quien recurre que en la transacción no se tasaron las hijuelas de cada comunero ni se determinó el valor de lo adjudicado, limitándose las partes a efectuar una tasación global sin explicar cómo arriban al valor que indican, procediendo a efectuar asignaciones de inmuebles cuyo precio no está determinado.

En este punto es atinente recordar que lo esencial de toda partición es la división del activo común y el pago o distribución de las deudas, debiendo el juez partidor respetar las reglas sobre formación del activo y su valoración en el conocimiento y resolución del conflicto que define su competencia.

Ahora bien, en la partición de la especie los coasignatarios tenían la libre disposición de sus bienes y no existían cuestiones pendientes de resolver. El mérito de autos sugiere que la designación del árbitro obedeció a que la demandante no deseaba permanecer en la indivisión y que las partes no estaban de acuerdo sobre la manera de hacer la división, pero, no obstante, durante el juicio arbitral convinieron ponerle término por medio del acto cuya validez ahora cuestiona quien recurre, contexto en el cual adquiere absoluta relevancia el rol de la autonomía privada que los condujo a tal determinación.

Entre las características que la doctrina asigna al juicio de partición se reconoce que “en su desarrollo la voluntad de las partes tiene una influencia preponderante. Cuando hay acuerdo de las mismas sobre un asunto, el partidor se limita a consignar en las actas lo convenido; sólo actúa como juez para resolver las divergencias” (“Partición de Bienes. Explicaciones de clases del profesor Alessandri”. Versión de Antonio Vodanovic H. Ediciones Jurídicas de Santiago. Sexta Edición Actualizada, 2018. Pág. 13.).

En efecto, el partidor no siempre actúa como juez, pues si bien en el desempeño de su cargo está llamado a liquidar y distribuir los bienes comunes, “en el juicio de partición nos encontramos con la particularidad de que hay un elemento contractual acentuado: el juicio de partición tiene mucho de contrato y en él prima por sobre todo la voluntad de las partes, como se desprende de los arts. 1344 y 1348. Por ello es posible que al efectuarse la partición los comuneros estén en perfecto acuerdo, haya una armonía total, y entonces el partidor no actuará como juez” (“Indivisión y Partición”. Manuel Somarriva Undurraga. Editorial Jurídica de Chile. Cuarta Edición, 1987, pág. 266).

Una expresión de la preminencia de esa autonomía privada está contenida en el artículo 1334 del Código Civil, que estatuye que “El partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa”. Y así, el título X del Libro III del Código Civil prevé, entre otras cuestiones, la necesidad de que se valoren los objetos de la partición y señala la manera en que debe procederse a esa avaluación aunque, no obstante, la misma disposición citada reconoce primacía a los acuerdos de los interesados al exceptuar la aplicación de esa regla si los coasignatarios “acuerden legítima y unánimemente otra cosa”, mismo sentido en el que, por ejemplo, fue redactado el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil al referirse a los requisitos que deben concurrir para omitir la tasación pericial cuando el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes o de sus representantes, caso en el cual es evidente que la justificación a que se refiere esa norma tiene ciertamente un carácter subjetivo y se relaciona con la apreciación hecha por los coasignatarios en el contexto de una partición efectuada de común acuerdo.

Lo que interesa destacar de esta norma es que resulta lícito a los interesados considerar factores distintos a, por ejemplo, el valor comercial de los bienes que justiprecian en conjunto. Por lo mismo, la circunstancia de que en esa apreciación de las partes no se respeten criterios objetivos y por tal razón se pudiera afectar ese valor de mercado perjudicando a los coasignatarios, ello no podría incidir en la validez del acto particional por la omisión de un requisito habilitante.

Y si así acontece en la hipótesis regulada en el precepto mencionado, que trata sobre la procedencia de la tasación de bienes por peritos en una partición efectuada cuando entre los coasignatarios haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes y deba ser conocida por un juez partidor, mayor relevancia adquiere el hecho de que, en el caso que se analiza, el partidor deba ceñirse a las reglas previstas por el legislador para la distribución de los bienes comunes –y entre ellas, la contenida en el artículo 1337 del Código Civil que se dice quebrantada- cuando no exista acuerdo unánime de las partes y, en la especie, ese acuerdo sí se adoptó.

Por último, para descartar la pretendida conculcación del artículo 1348 del Código Civil bastaría señalar que la acción deducida no es la que regula ese precepto ni fue ese el fundamento jurídico esgrimido en el libelo de demanda. Pero igualmente confluye a esa conclusión la circunstancia de que la procedencia de dicha norma supone la existencia de un presupuesto fáctico que el fallo no ha establecido y el recurso no permite la revisión de los hechos de la causa y, todavía, resulta imposible siquiera aventurar que la demandante pudiera haberse visto perjudicada en más de la mitad de su cuota si se contrasta la proporción de los derechos que le correspondían en el haber común con la superficie del predio que se le asigna.

OCTAVO: Que, en otro orden de consideraciones, conviene aclarar que la adjudicación presenta un efecto declarativo y no atributivo del dominio pues no es sino la singularización de un derecho preexistente en la cosa común, permitiendo que ese derecho indeterminado se radique en un bien singular. Por ende, como no es viable reconocerle un efecto traslaticio de dominio no se aprecia de qué modo la sentencia pudo haber transgredido los artículos 1801, 1808 y 1809 del Código Civil del modo que se plantea en el recurso. En virtud del efecto declarativo de la partición, los adjudicatarios nada adquieren de sus copartícipes, siendo impropio relacionar la partición con el precio que el legislador trata a propósito de los elementos y requisitos del contrato de compraventa.

Ahora bien, cierto es que para hacer posible la distribución de los bienes comunes aparece necesario asignar un valor a las distintas especies adjudicadas, pero ello no significa que ese valor sea un precio que paga el adjudicatario.

Y en la especie, ese valor es perfectamente determinable con los antecedentes que proporciona el acta de avenimiento y transacción cuestionada por quien recurre, pues fija con claridad el valor del bien raíz indiviso en una cantidad precisa de dinero, refiere la superficie de cada uno de los dos lotes resultantes en que debe subdividirse ese inmueble y asigna cada uno a cada comunero “con cargo a sus derechos y a las transacciones acordadas en estos autos”. Así se convino libre y expresamente por los interesados en el equivalente jurisdiccional que ha puesto término al procedimiento arbitral, cuyos términos deberán verse reflejados en la escritura pública que ya se ordenó extender.

NOVENO: Que abordando ahora la infracción de los artículos 850, 1681 y 1682 del Código Civil que la reclamante vincula al hecho de que, a raíz de la partición, el predio que se le asigna queda desprovisto de salida al camino público, es evidente que el recurso desde luego debió denunciar, y no lo hizo, la infracción del artículo 847 de ese mismo cuerpo legal, precepto que justamente regula esa hipótesis y los derechos que en tal evento reconoce al dueño del predio dominante. La norma del artículo 850 deviene de aquella y solo innova -cuando el predio desprovisto de acceso es adquirido por título traslaticio o adjudicado- eximiéndolo del pago de la indemnización que se le impone en la primera de esas disposiciones.

Por lo demás, sobre el alcance de ese gravamen se ha dicho: “la servidumbre de tránsito sólo procede cuando el fundo que la solicita está en absoluto desprovisto de salida al camino público” (Gaceta 1886, N° 817, pág. 462) y, asimismo: “Si el predio tiene acceso al camino público, no puede imponer la servidumbre de tránsito a otro predio, aunque por esta última vía tendría un acceso más cómodo y más corto a dicho camino”(Gaceta N° 97, sent. 2ª, pág. 17).

Sobre la base de lo así resuelto y entendida la servidumbre de tránsito como la carga que es y la mengua que conlleva para el derecho del propietario que la soporta, no puede sino concluirse que la interpretación y aplicación de la preceptiva que la rige debe guiarse con criterio y parámetros restringidos y, así, sin existir discusión, como ha sido en la especie, que el lote asignado a la actora tendrá comunicación con el camino público por medio del camino trazado por un inmueble contiguo de propiedad de un tercero, no se advierte de qué manera el fallo podría haber quebrantado el artículo 850 del Código Civil.

En este punto cobra relevancia el último de los errores de derecho que se denuncian en el recurso de nulidad, constitutivo de la infracción del artículo 2452 del Código Civil en relación a lo acordado en el acápite j) del acto cuestionado.

La cláusula es la siguiente: “Se acuerda que doña nombre reservado comunicará el predio que se le adjudicará en virtud del avenimiento y transacción con el camino público, a través del predio, de la Comuna de Pencahue, ubicado en el sector Rinconada de Botalcura, e inscrito a fojas 14.965, número 7353 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Talca del año 2.010. Para este objeto la comunera doña nombre reservado, se obliga a que los propietarios de dicho predio concurran a suscribir la correspondiente escritura de constitución de una servidumbre de tránsito permanente y gratuita. Que será de uso único y exclusivo de la sucesión de nombre reservado”.

La impugnante explica la violación de la mencionada disposición arguyendo que en este punto se transige sobre derechos ajenos y los jueces concluyen que el acto censurado no incurre en esa inadvertencia sino que lo allí acordado consiste en la asunción por parte de la actora de una obligación de hacer, que no importa hacer otorgar a una de las partes un título traslaticio que le permita adquirir el derecho real de dominio sobre bienes de un extraño a la transacción.

La naturaleza de la discordancia demuestra nuevamente la necesidad de que el arbitrio anulatorio también desarrollara el modo en que los jueces conculcan, al punto de desnaturalizar lo pactado, las normas de los artículos 1560 y siguientes del Código Civil, materia de la que la impugnante no se ocupa.

Con todo, lo cierto es que la estipulación no impone a la sucesión de nombre reservado la constitución de un derecho real de servidumbre de tránsito permanente y gratuita sino que determina que sea la demandante quien se obligue a obtenerla, carga que ésta adquirió libremente y con la indudable finalidad de obtener de ese modo el acceso al camino público, deber que bien cabe entender como parte de las concesiones recíprocas propias de una transacción que ha permitido poner término al juicio arbitral y que, por lo mismo, impide concluir que la partición quebrante el artículo 850 del Código Civil, de la manera que se propone por la impugnante.

DÉCIMO: Que, en consecuencia, considerando las limitaciones de que adolece el recurso interpuesto y sin que se advierta error en los razonamientos que conducen a los jueces a concluir que la pretensión de la demandante carece de los requisitos que copulativamente han de concurrir para dar forma y contenido a la nulidad que reclama, el arbitrio necesariamente debe ser desestimado.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal del escrito de fojas 554 por la abogada María Mercedes Bulnes Nuñez, en representación de la parte demandante, en contra la sentencia de tres de noviembre de dos mil diecisiete, que se lee a fojas 545 y siguientes.

Regístrese y devuélvase con sus agregados

Redacción a cargo de la ministra señora Maggi D.

N° 1.089-2018.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D., Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y Abogados Integrantes Sr. Diego Munita L. y Sr. Rafael Gómez B.

No firma el Abogado Integrante Sr. Gómez, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.