Hijos

Santiago, cinco de abril de dos mil veintiuno.

VISTO:

En autos número de Rol C-7222-2018, caratulados “nombre reservado con nombre reservado”, seguidos ante el Segundo Juzgado Civil de Rancagua, por sentencia de tres de junio de dos mil diecinueve, se acogió la demanda de precario y se condenó a la demandada a restituir la propiedad objeto de la litis dentro de tercero día a contar de que la presente sentencia se encuentre firme y ejecutoriada, bajo apercibimiento de ser lanzada con el auxilio de la fuerza pública, con todos los demás ocupantes, con costas.

La demandada dedujo recurso de apelación en contra de dicho fallo, y una Sala de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, por resolución de veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve, revocó la sentencia apelada y, en su lugar, rechazó la demanda, sin costas.

En contra de esta última resolución, la demandante dedujo recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la nulidad sustancial que se postula por la recurrente se endereza en la vulneración que, a su entender, se ha producido en la sentencia impugnada de las normas reguladoras de la prueba, esto es, de los artículos 1698, 1700 del Código Civil, y 342 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 2195 del Código Civil.

Sostiene que el deber de acreditar que la ocupación está justificada por un título o contrato, y que ello no obedece a la ignorancia o mera tolerancia recae sobre la demandada, carga que a su juicio no cumplió. En este sentido, expone que la Corte analiza sólo uno de los documentos incorporados por la contraria en su apelación, pues menciona el certificado de nacimiento que da cuenta que ésta tiene un hijo con un hermano de su representada, pero no lo restantes antecedentes, concluyendo en forma equivocada que dicha circunstancia justificaría la tenencia, por ser el padre codueño del inmueble.

Acusa que en la sentencia impugnada no observa el contrato de cesión de derechos, acompañado en segunda instancia, que da cuenta de la cesión que el señor nombre reservado hizo de todos los derechos que le correspondían en la propiedad a la demandante, omisión que llevó a la Corte a dar por acreditado un supuesto título que justifica la ocupación basado en la relación que la demandada tuvo con un hermano de la actora y el hijo común entre ambos, en circunstancias que a la fecha nombre reservado no es dueño ni comunero de la propiedad.

SEGUNDO: Que para una acertada resolución del recurso resulta conveniente dejar constancia de los siguientes antecedentes del proceso:

a.- nombre reservado dedujo demanda de precario en contra de nombre reservado, solicitando se ordene a la demandada y cualquier otro ocupante que restituya en forma inmediata la propiedad que actualmente ocupa por mera tolerancia o ignorancia de su parte.

Explica que con fecha 24 de marzo del año 1994 adquirió, mediante sucesión por causa de muerte, el inmueble ubicado en domicilio reservado, según consta del certificado de dominio vigente que acompaña, propiedad que la demandada ocupa hace ocho años por mera tolerancia de su persona y sus hermanos, pero que actualmente desean que se les restituya.

b.- La contestación se tuvo por evacuada en rebeldía de la demandada.

c.- El tribunal de primer grado acogió la demanda, reflexionando para ello que recayendo el onus probandi en la demandada para efectos de enervar la acción de precario, acreditando la existencia de un título oponible al actor que ampare su ocupación, no rindió probanza alguna para probar la existencia del título que lo justifique.

d.- En contra de la decisión antes reseñada la demandada dedujo recurso de apelación, aportando prueba documental en segunda instancia.

TERCERO: Que el fallo objeto del recurso revocó el de primer grado, resolviendo rechazar la demanda.

Analizando el mérito del proceso en busca de los componentes de la figura de precario, estableció como hechos los siguientes: a.- que la demandante acreditó ser dueña del inmueble cuya restitución se pretende, en conjunto con sus hermanos, inmueble que adquirieron por sucesión por causa de muerte al fallecimiento de sus padres; b.- que el hijo de la demandada, de actuales 11 años, también es hijo de uno de los copropietarios del inmueble, nombre reservado, hermano de la actora, quien vive en el inmueble con su madre.

En base a los supuestos fácticos antes mencionados, determinó que la demandante no acciona como propietaria exclusiva del inmueble, sino como copropietaria de este, en virtud del mandato tácito y recíproco que se desprende del artículo 2081 del Código Civil.

Añade que resulta evidente que la demandada ocupa el inmueble junto a su hijo de 11 años, desde el año 2008, no por la mera tolerancia de sus dueños, sino por las relaciones de familia que los ligan con uno de los copropietarios del bien raíz, lo que resulta suficiente para entender que no se está en presencia de un precario.

CUARTO: Que la cita de las disposiciones legales denunciadas por la recurrente, expuestas en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto sustentar, en lo fundamental la falta de un título o contrato que justifique a ocupación. Si bien reconoce que la demandada tiene un hijo en común con su hermano, quien fue copropietario del bien precariado, considera que dicha circunstancia no justifica su tenencia, toda vez que éste le cedió sus derechos en el año 2016, por lo que no es codueño ni comunero, de manera que en la especie se reúnen a cabalidad los requisitos del instituto jurídico del simple precario.

QUINTO: Que, según se desprende de lo manifestado previamente, el asunto principal sometido a la decisión de este Tribunal, a través del recurso de nulidad sustancial, consiste básicamente en determinar si la ocupación del inmueble por parte de la demandada, respecto de quien no resulta discutido que se trata de la ex conviviente de nombre reservado, hermano de la demandante, con quien tuvo un hijo en común, el que además fue dueño en comunidad del bien, encuentra justificación suficiente que obstaculice la configuración de la mera situación de hecho que caracteriza al precario concebido en el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil.

En este punto es preciso consignar que si bien nombre reservado, en el año 2016 le cedió a la demandante todos los derechos que le correspondían en el bien precariado, tal acto jurídico es posterior a la ocupación que hizo la demandada, quien empezó a vivir en dicho lugar cuando convivía con él, en el año 2008, con quien además tuvo un hijo, menor que a la fecha habita con su madre en dicho lugar.

SEXTO: Que el goce gratuito de una cosa ajena, no amparado en un título que le sirva de fundamento y explicable sólo por la ignorancia o mera tolerancia de su dueño, constituye la situación de precario prevista en el tantas veces citado artículo 2195 inciso 2° del Código Civil que dispone "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

De lo preceptuado en esta norma es dable establecer que el propietario de la cosa detentada por una tercera persona puede recuperarla en cualquier momento, ejerciendo la acción correspondiente, con arreglo al procedimiento sumario, según el artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.

La disposición sustantiva en referencia pone de manifiesto que un elemento inherente del precario constituye una mera situación de hecho, la total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del inmueble reclamado, carencia de nexo jurídico que justifica la acción de precario, toda vez que lo pedido a través de ella es la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz. Sin embargo, existiendo indicios respecto de algún vínculo que pueda relacionar al verdadero dueño con el que detenta la cosa, o a este último con la especie cuya restitución se pretende, no puede afirmarse que se esté en presencia de un precario.

SÉPTIMO: Que la norma en cuestión estatuye para la existencia del precario, la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien y; c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

En este contexto, es posible afirmar que, el simple precario consiste en una situación de hecho puramente concebida, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título de relevancia jurídica y, “es precisamente esta última circunstancia la que caracteriza al precario y lo distingue de otras instituciones de derecho que tienen como comunes los demás elementos”. (C. Suprema, 14 de noviembre de 1963. R.D.J. y C. S., T. 60, secc. 1ª, pág. 343).

En vinculación con lo que precede, se concluye que la acción de precario es aquella que tiene el dueño de una cosa determinada para exigir de quien la ocupa, sin título que lo justifique, la restitución, por existir mera tolerancia de su parte.

OCTAVO: Que en el caso de marras la controversia se ha centrado en determinar si el tercer supuesto referido en el motivo anterior no se ha verificado, o si, por el contrario, como lo plantea la demandante éste se cumple. En efecto, no ha existido controversia entre las partes en relación con los dos primeros presupuestos de procedencia de la acción deducida, corresponde dilucidar, entonces, si la sentencia impugnada aplicó correctamente el derecho en cuanto estimó que la demandada ocupa la cosa no por mera tolerancia de sus dueños, sino por la relación de convivencia que mantuvo respecto de uno de ellos, con quien tuvo un hijo, de actuales 11 años, quien vive actualmente en el inmueble.

En ese contexto, como ya se anotó, el instituto sustantivo en análisis reconoce en su esencia una situación de hecho pura y simple, vale decir, en la que se encuentra del todo ausente cualquier vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor del bien cuya restitución se solicita, esto es, una situación sencillamente permitida, pero no aprobada, o bien, ignorada, sin un respaldo de entidad jurídica relevante que la sustente.

De esta manera, sin el ánimo estrictamente permisivo en el propietario de la cosa que ocupa quien viene a ser demandado o, su falta de conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte queda descartada la presencia del precario y, por ende, se ve neutralizada la viabilidad de la acción correspondiente.

NOVENO: Que, en la especie, al demandar, la actora planteó la acción de precario aludiendo la mera tolerancia, de ella y sus hermanos, en la tenencia del inmueble por la contraria.

Incardinado con el razonamiento que precede, esta Corte ha sostenido invariablemente respecto de los actos de “mera tolerancia” a que se refiere el artículo 2195 del código sustantivo, si bien no encuentran definición en la ley, “puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic. “Tratado de los Derechos Reales, Bienes.” Pág. 23 y 24) Agregan los autores que: “Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea, el que lo ejecuta, lo hace sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia.” “Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesión o mera tolerancia, hay que determinar el ánimo de las partes atendiendo naturalmente, a algunos signos externos más o menos característicos, cuya ponderación razonada permitirá descubrir el fuero interno del actor y el demandado.”

Se ha dicho, asimismo, que “existen ciertos parámetros que han de permitir al sentenciador -quien resolverá soberanamente en base de las probanzas aportadas por tratarse de una cuestión de hecho y que, por ende, su solución dependerá de las circunstancias en cada caso concreto- dilucidar si se está o no en presencia de un acto de mera tolerancia. Tales factores a considerar al analizar o valorar una situación para calificarla o no de un acto de la naturaleza que se viene examinando dicen relación con actos externos que sirven para apreciar el ánimo de las partes, esto es, consisten en signos visibles más o menos característicos que debidamente ponderados pueden permitir descubrir el fuero interno de las partes, a saber: la insignificancia o utilidad del uso o goce que importa el acto de mera tolerancia para el que lo soporta; la transitoriedad o intermitencia versus la permanencia del acto; la frecuencia con que se repiten los actos y el uso público, excluyente y continuo de una cosa sin oposición del dueño que hace presumir la aquiescencia de aquél.” (Sentencia Corte Suprema, Rol 5311-2008 de 24 de noviembre de 2009).

DÉCIMO: Que, en esta dirección corresponde precisar que el Diccionario de la Lengua Española ha definido “tolerancia” como: “1. f. Acción y efecto de tolerar” y a su vez “tolerar” lo conceptualiza como “1. tr. Sufrir, llevar con paciencia; 2. tr. Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente.” Luego, el Diccionario de sinónimos y antónimos 2005 Espasa-Calpe hace equivalentes “tolerancia” con “transigencia, condescendencia, respeto, comprensión, flexibilidad, paciencia, conformidad” y tolerar con “aceptar, admitir, aguantar, soportar, consentir, transigir, comprender, dispensar, disculpar, resistir, sobrellevar.”

Por su parte, la jurisprudencia ha dicho al respecto que: “Para el legislador la tolerancia de cosa ajena se entiende precaria -en lo que en la especie nos atañe- cuando está causada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia de su dueño.” (Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de marzo de 1987 G.J. 1987, t 81, N° 1, p. 32).

Así, debe entenderse entonces por mera tolerancia el no oponerse a los actos que podrían ser impedidos, aceptándolos, permitiéndolos, por cuanto, el no reprimirlos, supone tolerarlos, lo que importa una actitud permisiva, de transigencia, aquiescencia o condescendencia. Lo anterior en el entendido que se trata de una situación en la cual se tenga conocimiento de los actos del tenedor, por cuanto, en caso contrario se podría estar frente a una actitud omisiva derivada de la ignorancia y no representativa del concepto en examen.

UNDÉCIMO: Que, por lo expresado en el motivo previo, ha de entenderse que la mera tolerancia que condice con el instituto del precario que se analiza, importa, en resumen, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar. Sin embargo, la demandada ha argüido y comprobado que fue ex conviviente de uno de los comuneros del inmueble, con quien tuvo un hijo, es decir, que ocupa el bien debido a las relaciones de familia que ligan a las partes.

Luego, si el concepto de mera tolerancia se revela en la circunstancia que el ocupante tiene la cosa ajena porque el dueño de ésta lo deja proceder de ese modo, es decir, no se opone y, como quiera que es precisamente ese cariz radical el que no puede faltar a la hora de analizar la hipótesis que se pide calificar de simple precario, es innegable que ella no concurre en el caso que la ocupación que la demandada no niega respecto del inmueble indicado en el libelo pretensor se encuentra precedida necesariamente de un acuerdo de voluntades que le ha servido de causa y que desde ya descarta cualquier acto violento.

Con estos antecedentes, no es posible tener por concurrente la figura de precario en el asunto subjudice, puesto que ha quedado justificada la falta de uno de los supuestos cardinales que la hacen procedente.

DUODÉCIMO: Que, en la línea de razonamiento propuesta, corresponde concluir que asistiendo al tenedor alguna clase de justificación para que la ocupación lleve a cabo, aunque lo sea de lo aparentemente ajeno, para desvanecer el precario propiamente tal. En este caso, no es posible soslayar que el título en el que se ampara la demandada es la relación de convivencia que mantuvo con uno de los codueños, con quien tuvo un hijo, actualmente menor de edad que vive en el inmueble, vínculo de familia que precisamente excluye la mera tolerancia y, si bien su expareja le cedió los derechos que tenía sobre la propiedad a la demandante, su hermana, ello es posterior a la ocupación, la que se inició con un título, basado en las relaciones de familia, que como se ha venido analizando, la justifica.

La substantividad del instituto radica, justamente, en la ausencia de precariedad cuando se comprueba la existencia de una justificación semejante, sin importar de quien provenga. Lo que interesa es que se esté en el bien no por ignorancia o por mera tolerancia del supuesto dueño, sino por causa aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la cosa. En las condiciones antedichas, no cabe sino concluir que en el caso sub judice, los basamentos de la acción personal incoada no se reúnen en plenitud, lo que obsta a que la demanda sea acogida.

DÉCIMO TERCERO: Que los raciocinios anteriores son demostrativos de que los errores de derecho que el recurrente asigna a los jueces del fondo no se han cometido y que las normas que en su recurso se denuncian conculcadas, no lo han sido, por lo que, en consecuencia, el remedio procesal interpuesto deberá ser desestimado.

Y de conformidad, además, a lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por la abogada Sabina Ramírez Espinoza, en representación de la demandante, contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

Acordada con el voto en contra de la Abogada Integrante Sra. Etcheberry, quien estuvo por acoger el recurso por los siguientes argumentos:

a) Que la figura del precario exige que la ocupación de la demandada sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

b) Que el título invocado por la demandada en autos es el hecho de haber tenido una convivencia con uno de los anteriores dueños de la propiedad, con quien además tuvo un hijo.

c) Que dicho título no reúne las características de vincular jurídicamente a la tenedora con los propietarios, de forma tal de situar a su dueña en posición de tener que respetar esa tenencia. Dicho de otro modo, el título esgrimido no resulta oponible a la demandante, dueña inscrita del inmueble, esto es, no le empece, de manera que no se encuentra en el imperativo de tolerar la ocupación y, por ello, la ley lo ampara en su derecho a rescatar la tenencia de la propiedad, a fin de ejercer en forma plena los atributos que reconoce al dominio.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Juan Eduardo Fuentes B y de la disidencia su autora.

Nº 2584-2020.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Juan Eduardo Fuentes B., Sr. Arturo Prado P., Sr. Rodrigo Biel M. y Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G. y Sra. Leonor Etcheberry C.

No firma el Abogado Integrante Sr. Lagos, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por ausencia.