Relación contractual

Santiago, ocho de octubre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

En estos autos Rol C-269-2016 del Cuarto Juzgado Civil de Antofagasta, sobre incumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios, caratulados “ICAFAL INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A. CON EMPRESA ELECTRICA DE ANTOFAGASTA”, por sentencia de veintinueve de agosto de dos mil dieciocho la juez titular del referido tribunal rechazó la demanda, con costas.

La demandante dedujo recurso de apelación en contra de dicho fallo y una sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por resolución de veintidós de abril de dos mil diecinueve, lo confirmó.

En contra de esta última decisión la misma parte dedujo recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN:

PRIMERO: Que la recurrente sostiene que los jueces infringieron en primer lugar las normas reguladoras de la prueba de los artículos 342, 384 y 428 del Código de Procedimiento Civil, en relación a los artículos 1700 y 1702 del Código Civil y en segundo término las normas de interpretación contractual de los artículos 22, 24 en relación al 1437, 1438, 1545, 1546 y 1564 inciso final del Código Civil y por último el artículo 98 del Código de Comercio.

Señala que el yerro se comete al rechazar la demanda, no obstante que la prueba testimonial y principalmente la documental, múltiple y concordante da cuenta de la relación contractual directa entre las partes y no intermediaria y del incumplimiento contractual de la demandada consistente en el atraso de 90 días en la fecha de entrega de las obras que hacía procedente la multa acordada y equivalente al 45% del monto neto del contrato, hechos acreditados de los que el fallo recurrido se desatiende, con infracción de las normas reguladoras de la prueba y de interpretación de los contratos que denuncia.

Afirma que de no incurrir los sentenciadores en las infracciones legales debieron acoger la acción.

SEGUNDO: Que, para una acertada resolución del recurso de nulidad sustancial, es conveniente dejar constancia de los siguientes antecedentes del proceso:

1.- María de los Ángeles Coddou Plaza de los Reyes, Abogado, en representación de la sociedad Icafal Ingeniería y Construcción S.A., interpone demanda de incumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios, en contra de la Sociedad Empresa Eléctrica de Antofagasta S.A. a objeto que se declare que incumplió gravemente el contrato de “Modificación Eléctrica en Obra Mejoramiento Construcción Segunda Calzada Avenida Pedro Aguirre Cerda 1ª Etapa, Antofagasta”, condenándola a pagar todos los perjuicios sufridos por ello, ascendentes a $1.050.577.111 por concepto de multa acordada en la orden de compra N° V30-15, de 3 de mayo de 2012 o, en subsidio, para el evento de estimarse improcedente la multa, por el monto de los mismos, que solicita determinar en la etapa de cumplimiento incidental, conforme lo faculta el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, en ambos casos con condena en costas.

Sostiene que por Resolución N° 15, de fecha 14 de Febrero de 2012 el Servicio de Vivienda y Urbanismo, Región de Antofagasta, adjudicó a su representada la Licitación Pública N°25/2011, denominado “Mejoramiento y construcción segunda calzada Avenida Pedro Aguirre Cerda, 1ª Etapa, Antofagasta”, bajo el sistema de suma alzada, fijándose como fecha de término de las obras el 19 de Junio de 2014, plazo que se amplió en cinco oportunidades por las Resoluciones del Serviu cuyas fechas indicó, siendo la última fecha de ampliación el 16 de septiembre de 2015. Agrega que se contrató los servicios de los terceros para dar oportuno e íntegro cumplimiento a las mismas, entre otros a la demandada a quienes se realizó el pago de sus servicios en forma directa, para lo cual se emitió la Orden de Compra N° V30-15 de fecha 3 de Mayo de 2012 en la que se encarga el “Proyecto Eléctrico Valor Proforma por modificación eléctrica, del Proyecto Serviu Mej. Constr. 2ª. Calzada Avenida PAC. 1ª. Etapa, Antofagasta”, fijando como fecha de inicio de las obras el 23 de Mayo de 2012 y de término el 23 de enero de 2013, con un plazo de ejecución de 245 días corrido por un monto neto de $2.334.615.802.

Indica que se estipuló expresamente que “El atraso en la fecha de entrega devengaría una multa de 0,5% diario y podrá ser anulada su entrega”. Con dicha orden de compra, se inicia la relación contractual con la demandada, debiendo ésta efectuar los traslados de redes y empalme. Finalmente las obras eléctricas fueron entregadas el 3 de agosto de 2015, completándose 90 días de retraso en su ejecución, de acuerdo con el plazo otorgado por la propia Elecda en la orden de compra, según consta del “Certificado de Término de Obras” emitido por ésta. Sostiene que de esta manera, de acuerdo con los hechos descritos, el atraso de Elecda es de 90 días corridos, razón por la que, en concordancia con lo establecido y acordado por las partes en la Orden de Compra, corresponde la aplicación de una multa del equivalente al 45% del monto neto del contrato, esto es, la suma de $1.050.577.111 netos.

2.- En la Contestación comparece la empresa Sociedad Empresa Eléctrica de Antofagasta S.A., solicitando el rechazo de la demanda. Al efecto reseña las normas que rigen la contratación de obras civiles por SERVIU, en especial en cuanto a valores proforma, lo señalado en la Orden de Compra V30-15, de 3 de mayo de 2013; que su propuesta la hizo directamente a SERVIU, siendo ICAFAL un mero intermediario en el pago de servicios proforma, no existiendo contraprestación alguna y la demandada realiza las labores de soterramiento con arreglo a la ley. Agrega que no puede considerarse contrato la relación proforma, pues ELECDA presta servicios a SERVIU y no a la demandante, pudiendo exigir solo el costo correspondiente; que la orden de compra de la actora pasa por alto que no le corresponde contraprestación alguna, pues los pagos, solo por el costo de las modificaciones, los asume el Estado y ELECDA tampoco asume prestaciones con ICAFAL. En apoyo de ello, cita dictámenes de la Contraloría General de la República. En subsidio, para el evento de estimarse que hay contrato entre las partes, en el mismo, la actora es un mero intermediario. Afirma que para que sea procedente una indemnización de perjuicios, se requiere un incumplimiento contractual de parte del demandado, en el que no ha incurrido, toda vez que la contraria no ha precisado que es lo incumplido, limitándose a pretendidos atrasos en la entrega del soterramiento de redes eléctricas. Al efecto, manifiesta que la demandante, siendo mero intermediario, no tenía facultades para restringir el plazo de un año que ELECDA fijó para la ejecución de la obra, a solo 235 días, a lo que se agrega el hecho de habérsele entregado el terreno apto para el soterramiento, recién el 2 de septiembre de 2014 (mucho después de la data al respecto fijada en la orden de compra) y se entregó la obra ejecutada, el 3 de agosto de 2015. Añade que los atrasos en el soterramiento de las redes eléctricas que debían iniciarse el año 2012, se deben a una conducta propia de la actora, lo que obsta a acoger la demanda. Asevera que la cláusula penal en favor del acreedor y en contra del deudor, está inserta en un régimen de responsabilidad contractual, pero la misma no puede exigirse si no se ha demostrado incumplimiento de una obligación principal, haciendo presente que los retrasos del plazo de doce meses, son imputables a la demandante. En subsidio, alega la nulidad de la cláusula penal, por ser abusiva la misma, y en subsidio de ello, solicita la rebaja proporcional.

3.- Ambas partes rindieron las probanzas que constan en autos.

TERCERO: Que los sentenciadores del mérito establecieron como hechos de la causa los siguientes:

1.- Que ICAFAL INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A. se adjudicó la obra denominada “L.P.N° 25/2011 Mejoramiento construcción segunda calzada Avenida Pedro Aguirre Cerda, 1ª etapa, Antofagasta”, de suma alzada, regida por el Reglamento para Contratos de Ejecución de obras, aprobado por Decreto Supremo N° 236/02 del Ministerio de Viviendas y Urbanismo, consistente en ejecutar las obras de pavimentación con calzadas asfálticas, imprimación, aceras, suministros y colocación de soleras, así como también las excavaciones, colocación de tuberías, cámaras y tapas, rellenos, hormigones, ductos para acometidas, ductos para subir a postes existente para dejar operativo el sistema eléctrico y de telecomunicaciones del sector norte de la ciudad, en el tramo de Avenida Pedro Aguirre Cerda, desde Sargento Aldea hasta calle Los Tamarugos. La obra indicada incluye la modificación eléctrica y de telecomunicaciones, de aérea a subterránea, bajando todas las líneas, pero el cableado, conexión, eliminación de redes existentes, serán de cargo de ELECDA y de cada una de las compañía telefónicas, partida que se considera como valor proforma, de acuerdo a lo indicado en el artículo 2° del Decreto 236, de 1992, del Ministerio de Viviendas y Urbanismo, en orden a que las cantidades señaladas por el Servicio para responder a los pagos a terceros deberán ser consideradas por el contratista en su oferta, sin modificación de ninguna especie, para efectos de la licitación o acuerdo con el SERVIU, sin perjuicio de lo cual éste pagará solo las cantidades que efectivamente resulten del desarrollo del contrato. Se agrega que las compañías de telecomunicaciones solicitarán el pago de un porcentaje de anticipo para poder iniciar sus trabajos, debiendo la empresa constructora cancelar estos costos en forma directa o bien podrá solicitar a SERVIU un anticipo de materiales, previo ingreso de boleta de garantía y factura de las telecomunicaciones o ELECDA, según corresponda.

2.- ELECDA, el 05 de julio de 2011, a requerimiento de SERVIU, envió presupuesto por traslado de redes eléctricas de la obra, por 106.261 Unidades de Fomento más IVA, con plazo de construcción de doce meses a contar de la entrega del terreno y firma del contrato de construcción.

3.- La demandante comunicó el 28 de marzo de 2012 a la demandada, que debían trabajar en conjunto en el soterramiento de las redes áreas que ELECDA tiene en el área, con valor proforma aprobado de $2.778.192.804, incluido IVA, que se “gestionará a través nuestro” y emite orden de compra el 3 de mayo del mismo año ya señalado, en la que especifica que el inicio de las obras sería el 23 de mayo del año, ya indicado, y su término el 23 de enero de 2013 y que en caso de “atraso en la fecha de entrega, se devengará una multa de 0,5% diario, y podrá ser anulada su entrega”.

4.- ICAFAL tuvo que efectuar obras civiles (poliductos y cámaras) las que fueron recepcionadas por ELECDA en forma parcial, por tramos, en agosto y septiembre de 2014, solicitando la actora a la demandada, que indicase la fecha de inicio del soterramiento de las redes, por los tramos recepciones, informándole su contraparte, que “se informará sobre la planificación para el desarrollo de los trabajos de traslado de las redes, las cuales pueden comenzar desde esta fecha”, lo que permite concluir que transcurrieron dos años y cuatro meses desde la orden de compra hasta la entrega total del terreno por parte de ICAFAL a ELECDA, quien efectuó lo que le correspondía, pero hizo presente en noviembre de 2014, deficiencias en algunas cámaras, incluso inundadas y ductos de llegada a ras de piso, problemas en retiro de cables de comunicación y del alumbrado público, habilitación del alumbrado nuevo, que ponían en riesgos el avance de los trabajos eléctricos, las que debían solucionarse para un nuevo cálculo de tiempo, reiterando, el 12 de marzo de 2015, el plazo de 12 meses comunicado a SERVIU.

5.- Que el 03 de agosto de 2015 terminó su obra ELECDA, y se deja constancia que “la orden de compra no constituye contrato, sino que solo fija el precio del valor proforma correspondiente a la ejecución de traslado de redes (B.T.M.T y empalmes) del sector de Av. Pedro Aguirre Cerda”.

6.- Que la Directora de SERVIU, Región de Antofagasta, el 21 de octubre de 2015 comunicó a la demandante, que “las facturas de terceros que ejecuten esos valores proforma, deberán ser emitidas a nombre de SERVIU, Región de Antofagasta, por corresponder a la entidad que encomienda la obra y por otra parte, porque su empresa respecto a los mismos solo tiene la calidad de intermediario no siendo un servicio que vuestra empresa preste y tampoco que le sea prestado.

CUARTO: Que sobre la base de los antedichos presupuestos fácticos la sentencia cuestionada precisa preliminarmente en el motivo décimo noveno que es Serviu Antofagasta, quién en definitiva, resulta obligado a pagar finalmente a Elecda, puesto que las cantidades de los trabajos a realizar por la empresa eléctrica, se encontraban incorporadas en la oferta del contratista, él que debiese entenderse como un intermediario para estos efectos, ya que fue quién gestionó la realización de estas obras y su pago, concluyendo en el basamento vigésimo tercero que no es posible tener por acreditado que las partes se vincularon a través de un contrato, sino más bien, que la ejecución de las obras especiales por parte de Elecda, obedece a un acuerdo o relación contractual con el Serviu, a quien informó en todo momento los avances, y daba cuenta de los inconvenientes presentados, siendo Icafal el intermediario, pues el pago de estas obras se hicieron por medio de valor proforma, no pudiendo considerarse co contratante a Icafal, pues el beneficiario de las prestaciones es Serviu Antofagasta, quien fue el que encomendó el proyecto de pavimentación, incluido el de modificación eléctrica, y quien en definitiva es el que resulta obligado finalmente al pago de éstas. Icafal, que como se logró acreditar, fue quien gestionó la ejecución de este proyecto y sus primeros tres estados de pago.

Enseguida, en relación a la orden de compra estableció en el considerando vigésimo sexto que de las probanzas rendidas, resulta claro que ambas partes entendieron plazos de ejecución distintos, los que no resultan ser aplicables, toda vez que la orden de compra sólo indicaba una fecha fija de inicio y término, y no el plazo determinado de 245 días. Por otro lado, porque no hay constancia de que el plazo de 12 meses que comprende la cotización enviada por Elecda a Serviu, haya sido aceptado por Icafal para determinar las obras a ejecutar, además, dicha cotización tampoco fue incorporada a las bases del proyecto licitado.

La Corte agregó en relación a la existencia de la relación contractual en el basamento séptimo que siendo el demandante un intermediario entre SERVIU y ELECDA en lo que se refiere al soterramiento de las redes eléctricas y de telecomunicaciones de la obra civil que se adjudicó ICAFAL, conforme lo expresa el Servicio Público ya indicado y que reconoce la última nombrada, en su comunicación de 28 de marzo de 2012 al decir que el valor proforma aprobado, debe gestionarlo la demandada “a través nuestro”, necesariamente debe concluirse que no existe el vínculo contractual que alega la actora como fundamento de su demanda, toda vez que ELECDA se obligó a ejecutarlo para un tercero, SERVIU, que es una persona distinta a la actora ICAFAL, la que, por su parte, tampoco debía realizar prestación alguna a favor de la demandada, porque el pagador de los costos del soterramiento era SERVIU, de modo que la demandante solo era mero intermediario.

Enseguida, estableció respecto a la orden de compra V30-15 y las facturas emitidas por ELECDA a nombre de ICAFAL, en el motivo octavo que no pueden considerarse como estipulaciones de una relación contractual entre ellas, como lo postula la primera, en razón de ser la misma intermediario entre su contraparte y SERVIU, quien es el que daba el avance para compra de materiales y para pago de los costos del soterramiento de las redes eléctricas, a lo que se agrega la circunstancia que el inicio del soterramiento y todo lo que ello conlleva, requería necesariamente estar terminadas las obras civiles que SERVIU le adjudicó a ICAFAL, y ello solo se produjo, por tramos y en forma parcial en agosto y septiembre de 2014, por lo que la fecha de inicio indicada en la orden de compra no puede considerarse válida. En lo que atañe a la fecha de término, en el evento de estimarlas referidas a las del soterramiento, si bien lo indica la actora, no se demostró que la demandada estuvo de acuerdo con ella, toda vez que existen comunicaciones dando cuenta de fijar el lapso de un año, para realizar el soterramiento. Por lo demás, la mención de fecha de inicio y término señalada en la orden de compra ya indicada tampoco precisa que el soterramiento se realizaría en los 245 días mencionados en la demanda, máxime si ELECDA, con anterioridad y con posterioridad a la adjudicación de la licitación planteó 12 meses como el lapso necesario para realizar el soterramiento, de lo que se infiere que las partes no estuvieron contestes en el plazo para la realización de lo que debía realizar ELECDA. Por lo demás, en este caso, la actora en el antepenúltimo párrafo de rubro II PERJUICIOS GENERADOS A ICAFAL, aduce que el retraso de ELECDA fue de 90 días, cifra que no calza con el lapso transcurrido entre la fecha de entrega indicada en la orden de compra y la de entrega del soterramiento el 3 de agosto de 2015.

QUINTO: Que abordando los errores de derecho que la recurrente asegura han cometido los sentenciadores tienen su origen y derivan tanto de la inobservancia de las normas reguladoras de las probanzas aportadas al juicio, como de la infracción de preceptos de carácter sustantivo, todos los cuales han sido erróneamente interpretados y aplicados al caso de autos, con influencia sustancial en lo resuelto, al decir de quien recurre.

SEXTO: Que respecto al primer asunto, la crítica de ilegalidad se circunscribe a la esfera probatoria de la contienda, lo que hace necesario recordar que el recurso de casación es un medio de impugnación de índole extraordinaria que no constituye instancia jurisdiccional pues no tiene por finalidad revisar las cuestiones de hecho del pleito. Esta limitación se encuentra legalmente contemplada en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto dispone que la Corte Suprema al invalidar una sentencia por casación en el fondo dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que zanje el asunto que haya sido objeto del recurso de la manera que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos, tal como se han dado establecidos en el fallo recurrido. Así entonces, sólo en forma excepcional es posible alterar la situación fáctica establecida por los tribunales de instancia, en el caso que la infracción de ley responda a la transgresión de alguna norma reguladora de la prueba lo que, en la especie, no ocurre.

SÉPTIMO: Que al respecto, cabe recordar que las leyes reguladoras de la prueba se entienden vulneradas, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley le diere.

Se ha dicho que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones que entregan libremente la justipreciación de los diversos elementos probatorios;

OCTAVO: Que asignándole el carácter de norma reguladora de la prueba, el recurso da por vulnerado el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, disposición que, no obstante, no presenta tal naturaleza sino que forma parte de un marco normativo desde el cual los jueces del fondo pueden ejercer una facultad privativa de comparación de la prueba rendida, correspondiendo tal actuación a un proceso racional del tribunal que no se sujeta al control del recurso de casación en el fondo.

El artículo 428 del Código de Procedimiento Civil tampoco presenta el carácter de norma reguladora de la prueba, ya que el precepto da cuenta de que la apreciación comparativa que haga el tribunal del grado al preferir alguna de las probanzas por sobre otras también constituye una facultad privativa de los juzgadores, atribución cuyo ejercicio igualmente escapa al control judicial por medio del recurso de casación en el fondo, salvo que se justifique razonadamente la improcedencia de tal preferencia o que el fallo deje de explicitar las razones que permiten anteponer una probanza por sobre otra. Empero, nada de ello sucede en la especie, pues el reproche se construye sobre la base de la particular interpretación del recurrente respecto del valor que debió asignarse a ciertos elementos probatorios.

NOVENO: Que tocante ahora a las disposiciones regulatorias de la prueba instrumental, tampoco puede compartirse la interpretación de la recurrente relativa a la infracción del mandato de los artículos 1700 y 1702 del Código Civil sobre el valor legal que debe dársele a los instrumentos que indica y del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Antes bien, la lectura del fallo evidencia que los jueces no desconocen la prueba que acompañaron las partes y, en particular, los documentos agregados al proyecto adjudicado a la demandante, bases de licitación, orden de compra y facturas; el proceso judicial que culminó con la sentencia que rechaza la acción, por no encontrarse acreditada la relación contractual en que la actora basa su acción. Así se aprecia en los considerandos décimo noveno y vigésimo primero a vigésimo cuarto y vigésimo sexto de la sentencia de primer grado y en los fundamentos séptimo y octavo del pronunciamiento confirmatorio de segunda instancia, basamentos que atienden a esos instrumentos y su contenido para desarrollar las reflexiones sustantivas que conducen a desestimar la demanda de autos. Entonces, lo que en realidad recrimina la actora es que las informaciones que proporcionan tales probanzas hayan sido analizadas de un modo distinto al que pretende, reproche que reduce la discusión a un simple cuestionamiento sobre la ponderación de las pruebas y el convencimiento que logran en los jueces, mas no al valor legal que corresponde asignarles, en tanto instrumentos públicos o privados que han de ser considerados como tales. En efecto, el tópico central de la litis se circunscribió a dilucidar si entre las partes existió una vinculación contractual definiendo los jueces que no fue posible tenerla por acreditada, ya que el acuerdo fue entre la demandada y el SERVIU, aserto que coligen con el mérito de las probanzas rendidas, fundamentalmente la documental, cuyo valor probatorio, en consecuencia, no desconocen.

DÉCIMO: Que constatada la inexistencia de infracción de leyes reguladoras de la prueba y habida cuenta de lo anotado en el motivo sexto, resulta pertinente recordar que solamente los jueces del fondo se encuentran facultados para fijar los hechos de la causa y que efectuada correctamente dicha labor, al determinar éstos con sujeción al mérito de los antecedentes, probanzas aportadas por las partes, interpretación y aplicación de las normas atinentes al caso en estudio, ellos resultan inamovibles para este tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, no siendo posible su revisión por la vía de la nulidad que se revisa;

UNDÉCIMO: Que, por lo demás, esta Corte comparte el criterio expresado por los jueces para rechazar la demanda de incumplimiento contractual.

En efecto, el concepto de “Valor proforma” se encuentra definido en el Decreto Supremo N°236 que Aprueba las Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los servicios de Vivienda y Urbanización, indicándose expresamente en su artículo 2 que, los valores proforma son “Las cantidades que señala el SERVIU para responder a los pagos a terceros que por su naturaleza y/o procedencia, no pueden ser establecidos con exactitud en el momento de solicitarse la propuesta o acordarse el trato. Estas cantidades deberán ser consideradas por el contratista en su oferta, sin modificación de ninguna especie, para efectos de la licitación o acuerdo con el SERVIU, sin perjuicio de lo cual, éste pagará las cantidades que efectivamente resulten durante el desarrollo del contrato.”

Asimismo, otra definición es entregada en el número 40, del artículo 4, del Decreto 75, de 1 de diciembre de 2004, que aprueba el Reglamento para contratos de Obras Públicas, en el que se establece de forma expresa lo siguiente: “Valor Pro forma: Rubros que resultan esenciales para el correcto y oportuno desarrollo de los trabajos encomendados, por lo que debe tratarse de labores que sean el necesario complemento de dichos trabajos, que no estén suficientemente definidas para permitir al Contratista valorarlas, en términos que su realización aparezca indispensable para la completa conclusión y posterior utilización de la obra y que deben ser autorizados al menos por el inspector fiscal y el Director correspondiente. Estas partidas se señalan en el presupuesto oficial y el proponente debe reproducirlas en su propuesta a título meramente informativo, porque los montos reales no se conocen con anterioridad a la licitación, teniendo el contratista derecho a que el Ministerio le reembolse las cantidades efectivas que acredite haber pagado por su ejecución, más el porcentaje que fijen las bases administrativas o sin ningún recargo si éstas nada dicen. Corresponden a trabajos o servicios que deben ejecutar un tercero, necesarios para la obra, cuya gestión se encomienda al contratista”.

Así es como, los preceptos normativos referidos permiten sustentar la conclusión a la que arriban los jueces de la instancia que para el que presta servicios valorados proforma, el contratista es sólo un intermediario. El primero no presta servicios para el segundo, sino que los presta directamente al SERVIU, quien en definitiva paga al tercero. En consecuencia, entre el contratista y la empresa concesionaria contemplada como tercero a valor pro forma, no habría vinculación contractual. En definitiva, las partes ligadas por un contrato de pavimentación son únicamente la entidad pública y el contratista. Respecto de aquellos terceros que desarrollan labores a valor proforma, el contratista es un intermediario, únicamente encargado del pago de sus servicios.

DUODÉCIMO: Que al resolver como lo hicieron los jueces del fondo no han vulnerado la normativa sustantiva que aduce la recurrente; sino que, por el contrario, aplicaron correctamente el derecho atingente a la discusión de autos, por lo que también por estas razones el recurso en estudio debe ser desestimado.

DÉCIMO TERCERO: Que no obstante, lo dicho resulta suficiente para rechazar el recurso, el tenor del libelo de casación deja ver que las alegaciones sobre las cuales la actora funda su nulidad refieren a la existencia de la relación contractual; incumplimiento de las obligaciones por la demandada y la procedencia de la cláusula penal. Sin embargo, es ostensible que se ha omitido extender la infracción legal que sostiene a los preceptos que el fallo dejó de aplicar, específicamente el relativo a la mora en el cumplimiento de la obligación, el artículo 1551 del Código Civil, puesto que esta Corte no podría dictar sentencia de reemplazo, dado el hecho que se trata de un recurso de derecho estricto.

DÉCIMO CUARTO: Que el hecho previamente anotado impide que el recurso de nulidad de fondo intentado sea acogido a tramitación puesto que, aún en el evento de que esta Corte concordara con el recurrente en orden a haberse producido los errores de derecho denunciados, no podría acoger la casación y anular una sentencia que ha desestimado la acción de incumplimiento de contrato. Tales circunstancias impedirían, en la sentencia de reemplazo que se debiera dictar, resolver de modo diverso a como se reprocha;

DÉCIMO QUINTO: Que, en las condiciones descritas, no queda sino concluir que el recurso de casación en el fondo en análisis adolece de manifiesta falta de fundamento, razón por la que no podrá prosperar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto por la abogada Alejandra Boné Eugenín, en representación de la demandante, contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta con fecha veintidós de abril de dos mil diecinueve.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro (S) señor Rodrigo Biel M.

N° 16.606-2019

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Arturo Prado P., Sr. Mauricio Silva C., Sr. Rodrigo Biel M. y Sr. Juan Manuel Muñoz P. y Abogado Integrante Sr. Diego Munita L.

No firman el Ministro Sr. Silva C. y el Ministro suplente Sr. Muñoz P., no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos con feriado legal.