Carga de la prueba

Santiago, diez de octubre de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

En este juicio especial de la Ley N° 19.496, sobre acción colectiva por vulneración al interés de los consumidores, seguido ante el Undécimo Juzgado Civil de Santiago bajo el rol N° 34.041-2017, caratulado “Servicio Nacional del Consumidor con Inversiones y Tarjetas S.A.”, el mencionado servicio dedujo demanda por vulneración al interés colectivo y difuso de los consumidores, transgresión manifestada en diversas cláusulas del contrato de adhesión denominado “Contrato de crédito en moneda nacional y afiliación al sistema y reglamento de uso de la Tarjeta Hites y servicios adicionales” y sus anexos, estipulaciones que pidió declarar abusivas y, consecuencialmente, nulas, solicitando se dispusiera las restituciones y prestaciones propias de aquella nulidad a favor de los consumidores, junto con las indemnizaciones, reparaciones y devoluciones que fueron precisados en el libelo, así como la declaración de haber incurrido la demandada en responsabilidad infraccional, imponiéndole las correspondientes multas y las costas del juicio.

La demandada instó por el rechazo de la demanda. En lo fundamental, opuso las excepciones de prescripción y cosa juzgada y, en cuanto al fondo, aseveró no haber infringido la Ley de Protección al Consumidor, explicando la inexistencia de las infracciones que se le atribuyen, alegando, en subsidio, la improcedencia de las multas e indemnizaciones solicitadas de contrario.

La sentencia de primer grado dictada el veintidós de noviembre de dos mil diecinueve desestimó las excepciones opuestas y acogió parcialmente la demanda, sólo en cuanto declaró como no ajustadas a la Ley N° 19.496 las cláusulas 34ª, 14ª, 10ª, 12ª y 17ª del mencionado contrato, las que se entenderán por no escritas, imponiendo a Inversiones y Tarjetas S.A. las multas de 50 y 750 Unidades Tributarias Mensuales y ordenando a la demandada restituir a cada uno de sus tarjetahabientes la suma de $59.551, con los incrementos que indica, más costas.

Ambas partes impugnaron el fallo mediante recursos de casación en la forma y apelación y la sentencia dictada en segunda instancia el veinte de diciembre de dos mil veintidós rechazó los recursos de casación en la forma y confirmó lo resuelto en primer grado.

Ambas partes recurrieron contra esta última decisión. La demandada interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo y la actora, recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Sobre el recurso de casación en la forma de la demandada:

PRIMERO: Que la demandada fundó su recurso de casación en la forma en las causales previstas en los numerales 5, 6 y 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el primer motivo de nulidad formal, alega que la sentencia omite el requisito previsto en el cuarto numeral del artículo 170 del Código adjetivo, acusando una falta de fundamentación en relación con las consideraciones de hecho y derecho que sustentan la decisión y la forma en que se analiza y pondera la prueba. En su opinión, los escuetos y apresurados razonamientos que ofrece el fallo de segundo grado conllevan a que ese pronunciamiento haga suyos los errores que cometió la sentencia de primera instancia, defectos que enumera y explica en su incidencia en el rechazo de las excepciones opuestas, en las cuestiones de fondo referidas a la abusividad de las cláusulas cuestionadas y en los supuestos perjuicios alegados, incurriendo en esos mismos vicios al rechazar los recursos por los que instó por la corrección de esa defectuosa decisión. En seguida, precisa las inobservancias en que incurre la propia sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, relativos al rechazo de su recurso de casación en la forma por las tres causales alegadas y al rechazar también el recurso de apelación sin haber razonado suficientemente sobre ese arbitrio y los motivos que fueron desarrollados para explicar la necesidad de enmendar lo resuelto.

Tocante al vicio de la cosa juzgada, señala, como lo hizo durante el transcurso del juicio, que en la sentencia ejecutoriada dictada en la causa rol C-4.339-2013 del Octavo Juzgado Civil de Santiago ya fue analizado el contrato de la especie, declarándose abusivas solo dos de sus cláusulas que fueron eliminadas en el contrato materia de la actual discusión.

Sin haberse cuestionado la concurrencia de los requisitos de identidad legal de partes y de cosa pedida entre el pretérito fallo y lo que ahora se discute, reprocha que la sentencia de segunda instancia desestimara su alegación al afirmar sin más que se trata de cláusula absolutamente distintas, sin mayor análisis del contenido de esas estipulaciones. Arguye que también existe identidad en la causa de pedir respecto de la petición de declarar abusivas y nulas las cláusulas 17° y 18° del contrato de autos, que corresponde a lo reglado en las cláusulas 19° y 20° de la convención conocida por el Octavo Juzgado Civil de la capital, quien no las estimo constitutivas de infracción a la Ley del Consumidor.

Explica que en el juicio de autos la pretensión se fundó en la transgresión de los artículos 16 letras h) y g) y el artículo 17 B de la Ley N° 19.496 y, en el juicio anterior, por la violación del artículo 16 g), causal genérica de abuso prevista en ese mismo cuerpo legal.

Asegura que las estipulaciones se ocupan de las mismas comisiones y de la misma manera, de modo que lo decidido en el anterior juicio produce, en el actual, el efecto de cosa juzgada, que también se extiende a la declaración de nulidad de las demás cláusulas cuestionadas en la especie, habida consideración a que el contrato en su totalidad ya fue objeto de una revisión por el Octavo Juzgado Civil de Santiago y sus superiores jerárquicos, quienes declararon la nulidad sólo de ciertas cláusulas, manteniendo vigente el resto de ellas, que son precisamente las impugnadas en autos.

En el tercer capítulo del recurso se sostiene que la sentencia fue dictada ultra petita, pues declaró la nulidad de la cláusula 17° del contrato pese a que no fue expresamente solicitado en el petitorio del libelo, siendo insuficiente que esa pretensión se haya mencionado en el cuerpo del escrito de demanda, razón que equivocadamente consideró el tribunal de alzada para desestimar el recurso de casación que por esta misma circunstancia fue interpuesto en contra del dictamen de primer grado. Por lo demás, añade, el hecho que en el petitorio de la demanda fuese pedida la declaración de abusividad y consecuente nulidad de cualquier otra cláusula del contrato que el tribunal estimara nula en virtud de lo dispuesto en el artículo 1683 del Código Civil, tampoco obsta a la existencia del vicio de ultrapetita denunciado, por cuanto la sentencia no fundó la nulidad de la cláusula 17ª en dicha norma y, aún de haberlo hecho, la nulidad tampoco habría sido procedente al no existir un vicio manifiesto. Como quiera, la invalidación de la cláusula se declaró respecto de la transgresión de los artículos 17 B letra a) y 16 letra b) de la Ley N° 19.496 y no por lo dispuesto en el artículo 1683 del Código Civil.

En estas condiciones, afirma, el fallo dio más de lo pedido y ese vicio le genera un evidente perjuicio ya que para la invalidación de la referida cláusula 17ª se concluyó que las comisiones señaladas en esa estipulación debían ser consideradas como interés, razón por la cual la recurrente infringiría el artículo 39 de la Ley N° 19.496, infracción que daría lugar a la aplicación del principio de indemnidad patrimonial del consumidor, lo que a su vez justificaría que su parte fuese condenada al pago de la suma de $59.551 a cada uno de sus tarjetahabientes.

SEGUNDO: Que sobre el primer motivo de nulidad formal, cabe apuntar que según prescribe la norma contenida en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con la del artículo 766 del mismo Código, en los juicios regidos por leyes especiales, como ocurre en el caso de autos en que el procedimiento se encuentra previsto y regulado en los artículos 51 y siguientes de la Ley N° 19.496, no procede el recurso de casación en la forma por la quinta causal del artículo 768 del Código de Enjuiciamiento en lo Civil, por faltar los requisitos contemplados en el número 4 del artículo 170 del mismo cuerpo de leyes.

Por ende, considerando el preciso vicio que la recurrente atribuye a un fallo que ha recaído en un procedimiento especial, solo corresponde concluir que, en este capítulo, el recurso de casación formal intentado no puede prosperar.

TERCERO: Que resulta necesario referirse ahora a la causal del artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, pues lo que pueda resolverse a este respecto necesariamente tendrá incidencia en la cosa juzgada que también ha sido invocada para pretender la invalidación de la sentencia en escrutinio, habida consideración que la imputación consiste en que la sentencia se pronunció sobre la cláusula 17° del contrato, invalidándola, sin que ello fuese expresamente pedido por la demandante.

CUARTO: Que esta Corte ya ha asentado que el defecto en análisis se configura cuando la sentencia, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones o excepciones, altera el contenido de éstas cambiando su objeto o modificando su causa de pedir. (C. Suprema, 9 agosto 1963. R., t. 60, sec. 1ª, p. 221).

Y como también ya ha sido resuelto, “La litis queda trabada con los puntos sometidos a la decisión del tribunal que se establecen en los escritos del fondo del pleito, con los cuales la sentencia debe guardar absoluta conformidad y congruencia y, en consecuencia, la causal de ultra petita contemplada en el Nº 4º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil se verifica cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes en sus respectivos escritos que fijan la competencia del tribunal o cuando se emite pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo”. (C. Suprema, 21 enero 1994. R., t. 91, sec. 1ª, p. 15).

De esta manera, la sentencia incurrirá en el vicio de ultra petita si se extiende a puntos no sometidos de la decisión del tribunal siempre que altere algunos de los elementos integrantes de la acción o de las excepciones y resuelva, de consiguiente, una controversia distinta de la planteada por las partes, infringiendo el principio de congruencia procesal que limita la labor del órgano jurisdiccional.

QUINTO: Que en el caso en examen, los jueces del fondo no han soslayado que en el punto N° 2 del petitorio de demanda no se incluye explícitamente la cláusula 17° ni la cláusula 18°, pero también advierten que en el cuerpo del libelo, particularmente en el acápite 7° relativo a la “comisión por avances en efectivo”, se transcriben ambas, circunstancia que hace necesario referirse a ellas.

Así, explica el fallo que no es posible “acoger el predicamento de exclusión sostenido por Inversiones y Tarjetas S.A., pues de hacerlo no sólo se estaría omitiendo todo un acápite de la demanda, sino porque una postura como la planteada conlleva a exclusiones basadas en formalidades, las que si bien son importantes, en el caso de autos se ven salvadas con la argumentación en el texto de la demanda”.

Con todo, sucede además que en el mismo punto 2° del petitorio de la demanda también se solicita “declarar la abusividad y consecuente nulidad de cualquier otra cláusula que SS. estime abusiva y consecuencialmente nula que se contenga en el contrato de adhesión objeto de la presente demanda y sus anexos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1683 del Código Civil”.

Debe recordarse que en nuestro ordenamiento civil, la acción de nulidad que contempla el artículo 1683 del Código Civil puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto contrato. Es decir, se confiere al juez la facultad y aún, en ciertos casos, la obligación de declararla, porque no pueden tener eficacia jurídica aquellos actos o contratos que no nacieron a la vida jurídica o, si lo hicieron, contienen vicios que restan valor a lo estipulado, todo lo cual ha podido ser constatado por los juzgadores para declarar la abusividad y nulidad de la referida estipulación mediante raciocinios de fondo que, ciertamente, no corresponde ahora evaluar en este examen que únicamente se circunscribe a constatar la existencia del vicio de nulidad formal alegado.

SEXTO: Que, de esta manera, de la simple comparación entre los extremos que señala la doctrina, esto es, el contenido y peticiones de los escritos fundamentales y lo resuelto por el sentenciador del fondo, se concluye que no existe un desajuste entre lo pedido y lo concedido, por cuanto la decisión de la sentencia impugnada se encuadra dentro de lo que fueron los términos en que cada parte formuló sus pretensiones.

Limitar el ámbito de actuación del tribunal, como sugiere la recurrente, no solo no se aviene con el sentido y alcances de la pretensión deducida de contrario sino que también importaría circunscribir el principio de congruencia procesal a un aspecto meramente formal y de excesiva rigurosidad, más todavía si fue solicitada la intervención del tribunal a la luz de lo previsto en el artículo 1683 del Código Civil en relación con vicios de fondo que se evidencian de la sola lectura de la estipulación.

SÉPTIMO: Que por lo expuesto y considerando que los hechos alegados por la recurrente no constituyen la causal de anulación esgrimida, el recurso de casación en la forma, en este punto, tampoco puede prosperar.

OCTAVO: Que tocante a la causal del artículo 768 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, debe recordarse que la doctrina entiende por autoridad de cosa juzgada “…[E]l valor normativo que el fallo tiene en cuanto a la materia decidida, en las relaciones de las partes del juicio en que se pronunció y sus causahabientes u otros sujetos, y también respecto de los jueces. Las partes y otras personas sometidas a la autoridad de la cosa juzgada no pueden hacer valer ninguna pretensión que contradiga la declaración del fallo, y los jueces tampoco pueden acoger peticiones en pugna con esa declaración. Las partes y las personas a ellas asimiladas deben tener el fallo como regla indiscutible en sus relaciones, y los jueces deben atemperarse a él en los juicios futuros que pudieran entrañar su alteración. Es el efecto positivo de la cosa juzgada. El negativo se traduce en que la cuestión planteada en el juicio y resuelta por la sentencia no puede volver a ser objeto de otro pleito entre las mismas partes ni de una nueva y consiguiente resolución judicial”. (Antonio Vodanovic H., Manual de Derecho Civil. Tomo I, Parte Preliminar y General, pág. 80, 4° edición, año 2003).

De esta manera, como la cosa juzgada se verifica cuando entre la nueva pretensión y aquella resuelta con antelación concurre la triple identidad a que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, es menester efectuar el examen comparativo entre lo pretendido y resuelto en esta causa con lo que fue discutido y fallado anteriormente en la causa seguida ante el Octavo Juzgado Civil de Santiago.

NOVENO: Que, en primer lugar y de acuerdo a lo que prevé el recién mencionado precepto, debe señalarse que no existe controversia sobre la circunstancia de encontrarse firme y ejecutoriado el fallo pronunciado por el Octavo Juzgado Civil de Santiago. Tampoco hay discusión respecto del elemento subjetivo de la cosa juzgada, pues el anterior juicio y el que ahora se conoce ha enfrentado a las mismas partes y en una misma calidad jurídica.

Asimismo, el Servicio Nacional del Consumidor ha comparecido en uno y otro juicio promoviendo una acción de interés colectivo y difuso, requiriendo de Inversiones y Tarjetas S.A. la responsabilidad que emana de su condición de infractora de la Ley N° 19.496.

DÉCIMO: Que sobre la identidad en la causa de pedir, este tribunal ha declarado que “hay cosa juzgada cuando, confrontando la acción deducida en ambos pleitos, su objeto y fundamento, resulta que es la misma situación jurídica que se pretende someter nuevamente a la decisión judicial, sin que desaparezca esta igualdad de situación por no ser unas mismas las expresiones con que el demandante sustenta su derecho, si sustancialmente tienen el mismo alcance.” (R.D.J., T. 9, secc. 1ª, pág. 437).

Asimismo, tocante a la identidad de los elementos objetivos de la cosa juzgada desde la perspectiva de la acción, esto es, la causa de pedir y el petitum, el análisis debe dirigirse a la sentencia y a la extensión que debe atribuirse a lo resuelto en la resolución judicial, definiendo qué debe ser comprendido dentro de lo decidido por el fallo que produce cosa juzgada.

UNDÉCIMO: Que, en relación a tales aspectos, consta en autos que en el primer juicio seguido ante el Octavo Juzgado Civil de Santiago, el Servicio Nacional del Consumidor demandó a Inversiones y Tarjetas S.A. en su condición de emisora y administradora de una tarjeta de crédito no bancaria, por contener en sus contratos de adhesión cláusulas abusivas que contemplan el cobro de comisiones prohibidas expresamente por ley que incluyen cobros ilegítimos y que constituyen un enriquecimiento sin causa, pues también se cobran a propósito de la operación principal de la tarjeta de crédito, correspondiendo a intereses que exceden la tasa máxima convencional. Se alegó que esas estipulaciones vulneran, entre otros, los artículos 3° letras b) y e), 16 letra b) y g), 17 A, 17 D y 39 de la Ley N° 19.496.

En ese pleito la demandada arguyó, en lo que ahora interesa destacar, que las cláusulas del contrato cuestionado fueron debidamente adecuadas mediante los procedimientos administrativos tramitados con el actor, encontrándose ajustadas a exigencias de la buena fe, lo que excluye la hipótesis de abusividad que se reclama, negando haber cobrado a sus clientes intereses por sobre los límites legales y aclarando que las comisiones corresponden a servicios propios del uso de la tarjeta, o por prestaciones adicionales aceptados por los tarjetahabientes.

La sentencia concluyó que la cláusula 18° es abusiva no solo por la causal contemplada en la letra b) del artículo 16 de la Ley N° 19.496, sino porque además atenta contra la buena fe que debe imperar en todos los contratos, al establecer una comisión por compra, siendo que los consumidores al momento de contratar tuvieron por finalidad utilizar la tarjeta de crédito para adquirir diversos productos o servicios, ya sea en una o más cuotas; viéndose obligados con su utilización, no sólo a cancelar la mantención mensual de la misma, sino que además, una comisión por uso por cada operación de compra que efectúen, la que si bien se encuentra sujeta a un tope anual, encarece fuertemente el valor de los productos adquiridos. Para la sentenciadora, ello produce un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato, ya que por un lado el consumidor debe pagar más por la compra de un producto y por otro lado, el emisor de la tarjeta de crédito se enriquece con ello; por lo que se infringe con ella el numeral g) del referido artículo 16. En cambio, descartó la imputación de abusividad respecto de las cláusulas 19° y 20°, ya que ellas no perjudican al consumidor producto de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, sino que establecen el cobro de comisiones por servicios adicionales que van en beneficio de los clientes.

También constató el incumplimiento a los artículos 22 y 23 del Reglamento de información al Consumidor de Tarjetas de Crédito Bancarias y no Bancarias, al no cumplir estrictamente con la información que debe contener el estado de cuenta y no ajustarse al formato señalado en el mismo; infringiendo además los artículos 17 A y 17 D de la LPC, ya que el consumidor no puede verificar claramente qué es lo que se le está cobrando, ya que por un lado se especifican las comisiones y cargos y por otro lado, se incluye el cargo fraccionable por período en el monto total a pagar, como si este fuese parte del precio.

En síntesis, acogió la demanda y declaró nula la cláusula 18° del Contrato de Crédito en Moneda Nacional y Afiliación al Sistema y Reglamento de Uso de la Tarjeta Hites y Servicios Adicionales en lo que se refiere a los “Cargos fraccionales por períodos”, por haber infringido las letras b) y g) del artículo 16 de la Ley 19.496, considerándose abusiva, y por ende careciendo de todo efecto jurídico.

El fallo fue confirmado en segunda instancia y los recursos de casación interpuestos en contra de esa decisión fueron declarados inadmisibles por esta Corte Suprema.

DUODÉCIMO: Que, a su turno, en el juicio de autos el Servicio Nacional del Consumidor instó por la declaración de abusividad y nulidad de diversas cláusulas del contrato relativas al conocimiento y aceptación de los consumidores (4º y 34º), sobre el mandato en blanco otorgado al proveedor (14º), respecto de la cláusula que determina irrevocabilidad del mandato (10ª, letra f y 14ª), aquella que determina la insolvencia como causal de terminación (10ª, letras b y c), la que regula la aceleración extrajudicial (9ª letra a), la limitación absoluta de responsabilidad en caso de transacciones no reconocidas (12ª) y las que se ocupan de los avances por comisiones (17ª y 18ª).

Como se dijo, entre otras defensas la demandada opuso excepción de cosa juzgada, postulando que en la especie no se alegó la declaración de abusividad ni la nulidad de la cláusula 17° ni se impugnó la 18°, por lo cual la sentencia no podía extenderse a ellas, asilándose además en lo obrado ante el 8º Juzgado Civil de Santiago, que conoció y resolvió la demanda por la que el Servicio Nacional del Consumidor pidió la declaración de abusividad y consecuente nulidad de las cláusulas 18º, 19ª y 20ª del anterior contrato, explicando que el contenido y redacción de las cláusulas 19° y 20°, que en esa oportunidad no se declararon abusivas y nulas, corresponden a lo estipulado en las cláusulas 17° y 18° del contrato de autos. Además, extendió la excepción de cosa juzgada al resto de las cláusulas cuya infracción ahora se denuncia y que encuentran su fundamento en el artículo 1683 del Código Civil.

El fallo de primer grado desestimó la excepción por dos órdenes de consideraciones.

En primer lugar, al concluir, como se explicó respecto del vicio de ultrapetita que fue desestimado, que la pretensión de la demandante también abarca a las cláusulas 17ª y 18ª.

En segundo término, la sentencia razona sobre la concurrencia de los presupuestos de procedencia de la cosa juzgada.

Constatando los sentenciadores una misma identidad subjetiva en ambos pleitos, advierten que las cláusulas del contrato conocido en el anterior juicio y las que ahora se impugnan “son absolutamente distintas”, lo que incide en la falta de identidad del objeto, ya que “la propuesta de la demandante es que ciertas y determinadas cláusulas sean declaradas como no ajustadas a la Ley N° 19.496, cláusulas que resultan ser diversas a las que se discutieron ante el 8º Juzgado Civil”.

Explica el fallo, por último, que el rechazo de la excepción de cosa juzgada también se extiende a la pretensión de hacerla extensiva al resto de las cláusulas cuya infracción se denuncia, “cuestión que resulta ser la consecuencia lógica de haber dejado asentado que este juicio no versa sobre los mismos aspectos que el del 8º Civil”.

DÉCIMO TERCERO: Que, como es dable apreciar, la discusión suscitada en el juicio seguido bajo la causa rol C-4339-2013 del Octavo Juzgado Civil de Santiago y el conflicto ventilado en esta oportunidad ante el Undécimo Juzgado Civil de Santiago no es la misma, pues ahora la demandante reclamó la abusividad y nulidad de estipulaciones contractuales no solo en lo que dice relación con la naturaleza y efectos de los cobros por comisiones y otros incrementos que aplica la demandada.

Y en cuanto a esta precisa materia, asegura la recurrente que las cláusulas 17° y 18° del contrato de autos corresponden a las signadas con los números 19° y 20° en el contrato materia del juicio seguido ante el 8° Juzgado Civil de Santiago, pues regulan las mismas comisiones y de la misma forma, descartándose en aquella sentencia su abusividad.

DÉCIMO CUARTO: Que la cláusula 19° del anterior contrato y la 17° de la convención materia del presente juicio se refieren a los servicios adicionales que ofrece el sistema de tarjetas Hites, regulando los cargos asociados a ellos, que se agrupan bajo dos denominaciones: “Cargos Unitarios” y “Cargos fraccionables por períodos”.

Sobre los “Cargos Unitarios”, si bien las cláusulas comparten conceptos y rubros comunes, la anterior cláusula 19° contempla expresamente conceptos como “Transacciones remotas”, “Pago automático de cuentas”, “cambio fecha de pago” y “cheque de pago protestado”, que no se encuentran incluidas en la actual cláusula 17°. Aun cuando en el anterior contrato el cargo corresponda a 0, la omisión de esas actividades impide colegir que su tratamiento sea igual en el contrato de autos.

Además, si bien en la actual cláusula 17° se señala genéricamente un cargo de 0,1434 Unidades de Fomento para “todos los avances”, sucede que en la anterior cláusula 19° se contempló un tratamiento especial para un “Avance por monto mínimo”, con un cargo mayor al actual y distinto al que anteriormente se regulaba respecto de otros avances, desconociéndose las características de esa operación y si puede entenderse incluida bajo la denominación “Todos los avances”.

En cuanto a los “Cargos fraccionables por períodos”, en la actualidad la cláusula 17° desglosa y diferencia los cargos según el monto de las transacciones, lo que no acontecía en la cláusula 19°, la que además y a diferencia de la cláusula 17°, también considerada un cargo por “Cuota fácil” y explicaba la manera en que se aplicaría un incremento por sobre el reajuste implícito de la Unidad de Fomento, y la manera de notificar esos cargos.

De otra parte, tanto la cláusula 20° del contrato que conoció el 8° Juzgado Civil de Santiago como la 18° inserta en la convención materia del presente juicio definen los conceptos de cargos que se indican, en el primer caso, en las cláusulas 18° y 19° y, en el segundo, en las cláusulas 4°, 5° y 17°.

La cláusula 20° se refiere al “Avance Full Emergencia”, al “Avance en efectivo” y al “Súper avance” y, por su lado, la cláusula 18° menciona “Avance Hites”, “Avance normal”, “Avance Full Emergencia” y “Súper Avance”.

Sobre el “Avance Full Emergencia” al que se refieren ambas cláusulas, se observa variación en las cantidades disponibles y a la cláusula 18° añade la existencia de una oferta que no contempla la cláusula 20°, anunciando que en esa comunicación se definirán los montos disponibles.

Asimismo, la cláusula 18° anuncia un “Súper Avance” y la cláusula 20° trata sobre un “Avance en efectivo” y también un “Súper Avance”. Si éstos pudiesen entenderse incluido en aquel que trata la cláusula 18°, hay variación de las cantidades disponibles y la existencia de una oferta y comunicación que los define, modalidad que no se trató con anterioridad.

El denominado “Avance normal” y sus condiciones solo se trata en la cláusula 18°.

Entonces, como es dable observar, aunque las cláusulas que la recurrente exige confrontar se ocupan de las mismas materias, el examen comparativo evidencia que no son idénticas, como ha sido sugerido, sin perjuicio de lo que pudiera señalarse respecto de los efectos de cada una, si los cuestionamientos sustantivos permiten adentrarse a semejante indagación.

DÉCIMO QUINTO: Que, por lo demás, la pretérita sentencia da cuenta que la actora solicitó la declaración de abusividad de la cláusula 19° del contrato de crédito, sólo en cuanto a los cargos unitarios por rehabilitación del crédito y cargos fraccionables por períodos por reprogramación, cuota fija y cuota fácil; conceptos que aquella convención definía en su cláusula 20°, por cuanto se enmarcan dentro del servicio mismo de crédito, no constituyendo prestaciones adicionales.

La sentencia dictada por el 8° Juzgado Civil de Santiago rechazó la demanda en los precisos aspectos que fueron enunciados al estimar, en su fundamento quincuagésimo sexto, que se trata de prestaciones adicionales que ofrece la tarjeta Hites; ya sea para regularizar una deuda, reprogramarla; refundir una nueva operación con una anterior manteniendo el monto de la cuota de esta última, a solicitud del cliente (cuota fija) o el otorgamiento de un crédito para la totalidad de las deudas vigentes, con el fin de acomodar una cuota que facilite el pago del cliente, a solicitud de este último (cuota fácil); todas prestaciones adicionales que van en beneficio de los consumidores, quien las puede aceptar o rechazar, concluyendo la sentencia que las cláusulas no perjudican al consumidor producto de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, sino que establecen el cobro de comisiones por servicios adicionales que van en beneficio de los clientes y que están debidamente detalladas en el contrato de crédito.

DÉCIMO SEXTO: Que, en consecuencia, las razones expresadas conducen inequívocamente al rechazo del recurso de casación en la forma, también en esta vertiente.

En cuanto a los recursos de casación en el fondo:

DÉCIMO SÉPTIMO: Que los fundamentos que desarrolla la demandada en su recurso de nulidad sustantiva están dirigidos a cuestionar los razonamientos que los sentenciadores explicitan para desestimar las excepciones de cosa juzgada y prescripción y aquellos que explicitan como justificación de la declaración de abusividad, total o parcial, de las cláusulas 34°, 14° 10°, 12° y 17° del contrato de autos.

Por su parte, la casación en el fondo interpuesta por la demandante cuestiona los raciocinios que expresan los jueces para rechazar la demanda en su totalidad.

Habida consideración a las variadas y diferentes materias sobre las cuales se pronuncian los sentenciadores y los argumentos que esgrimen los recurrentes, para dilucidar si el fallo incurre en los desaciertos que se le atribuye es conveniente confrontar cada aspecto que ha sido resuelto con las alegaciones que en cada caso desarrollan las partes.

DÉCIMO OCTAVO: Que, para emprender el anunciado examen debe reiterarse que el conflicto de autos versa sobre la validez y legalidad de las estipulaciones contenidas en el contrato denominado “Contrato de crédito en moneda nacional y afiliación al sistema y reglamento de uso de la Tarjeta Hites y servicios adicionales”, cuya existencia y contenido no fue una cuestión controvertida.

En cuanto al presupuesto fáctico, la sentencia dejó asentado que Inversiones y Tarjetas S.A. es la empresa que opera la denominada Tarjeta Hites, que constituye un mecanismo de crédito que permite a quien se suscribe al mismo a obtener financiamiento para adquirir los bienes y/o contratar los servicios de los establecimientos comerciales adheridos al Sistema de la Tarjeta Hites. La operación de la tarjeta y la posibilidad de optar al crédito requieren que el cliente suscriba el referido contrato.

En lo que interesa, el fallo impugnado desestimó las excepciones de cosa juzgada y prescripción opuestas por la demandada, acogiendo parcialmente la acción, esto es, declarando como no ajustadas a la Ley N° 19.496, en todo o en parte, las cláusulas 34ª, 14ª, 10ª, 12ª y 17ª del mencionado contrato, las que entiende por no escritas, imponiendo a Inversiones y Tarjetas S.A. las multas de 50 y 750 Unidades Tributarias Mensuales, con costas.

DÉCIMO NOVENO: Que, todavía a modo introductorio, es pertinente recordar, como habitualmente esta Corte se encuentra en la necesidad de puntualizar, que la normativa del consumo se establece bajo un supuesto de existir asimetría contractual donde es relevante la posición dominante del proveedor, generalmente una empresa poderosa y predisponente habitualmente al sistema de contratos masivos de adhesión, que contrasta con la del consumidor anónimo, colocado en la disyuntiva de aceptar el contrato o simplemente no proveerse del servicio o del bien que requiere.

La ley protege a este consumidor anónimo, haciendo irrenunciables anticipadamente los derechos que la ley en su favor consagra.

Ciertamente, un contrato de adhesión, cuyo es el caso del que se examina, debe estimarse, en principio, eficaz y válido, aunque reconocidamente de cuenta de una situación contractual desigual o asimétrica que podría eventualmente devenir en abusos. Pero ante ese riesgo, se justifica la intervención del contrato por entes estatales y su revisión por el órgano jurisdiccional, precisamente para detectar y remediar esta anómala situación de desigualdad en favor de la contratación masiva y uniforme.

La normativa que desarrolla la Ley N° 19.496 articula un sistema de protección al consumidor que modera los principios clásicos de la contratación que desarrollan los Códigos Civil y de Comercio, introduciendo reglas particulares en lo relativo a la formación del consentimiento, a la autonomía de la voluntad en su dimensión de libertad para contratar por parte del proveedor de bienes o servicios, a la libre determinación del contenido negocial, a las consecuencias que envuelve el incumplimiento de deberes contractuales y aun al principio del efecto relativo, autorizando que un organismo público pueda actuar por un número indeterminado de consumidores anónimos y cuyo interés colectivo representa en las denominadas acciones de clase, como es la ejercida en autos.

VIGÉSIMO: Que, aclarados los tópicos precedentes conviene pronunciarse desde ya sobre los cuestionamientos formulados por la demandada respecto del rechazo de su excepción de cosa juzgada.

Como se anticipó al examinar el recurso de casación en la forma, la sentencia desechó la excepción bajo el entendido que la cláusula 17° del contrato sí fue impugnada por la actora y al advertir que las estipulaciones que no fueron declaradas abusivas en la sentencia dictada con anterioridad por el Octavo Juzgado Civil de Santiago -19° y 20°- son distintas a las que en esta oportunidad se cuestionan -17° y 18°- aserto cuya efectividad este Tribunal de Casación ya pudo constatar. A la vez, la sentencia también desestimó la excepción en lo que se refiere al resto de las cláusulas que en este juicio han sido denunciadas.

Estima la recurrente que en el rechazo de su excepción se vulneran los artículos 175, 177 y 427 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 16 A de la Ley N° 19.496.

Sostiene, en lo fundamental, que en el conflicto ventilado ante el 8° Juzgado Civil de Santiago bajo el rol C-4339-2013 se analizó la totalidad del contrato materia del presente juicio, sin que se declarara la nulidad de las cláusulas que ahora han sido denominadas 17° y 18°, concurriendo todos los presupuestos que el artículo 177 del código adjetivo prevé para aplicar el efecto de cosa juzgada que emana del fallo firme y ejecutoriado dictado con anterioridad. A la vez, reprueba que el tribunal de alzada no expresara fundamentos para desestimar semejante alegación y soslayara que el beneficio jurídico pretendido en ambas acciones es el mismo.

Igualmente, arguye que la sentencia viola la presunción que emana del artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, habida consideración a que, salvo pequeñas diferencias de redacción y numeración, las cláusulas en cuestión tratan sobre la misma materia y en igual forma, debiendo considerarse, en fin, que de acuerdo a lo estatuido por el artículo 16 A de la Ley N° 19.496, deben presumirse válidas aquellas cláusulas cuya nulidad fue rechazada en el anterior pronunciamiento judicial, atendido que las restantes estipulaciones reclamadas en autos son idénticas a las impugnadas en el actual juicio.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que las razones que ya fueron expresadas para desechar el arbitrio de nulidad formal en cuanto se sostuvo en la causal del N° 6 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil son suficientes también para desestimar el esfuerzo saneador que ahora se examina.

Confrontando las cláusulas 19° y 20° que fueron conocidas por el Octavo Juzgado Civil de Santiago con las estipulaciones Nros. 17° y 18° que ahora han sido declaradas abusivas, se concluye que si bien se ocupan de una misma materia, no son iguales, como aduce la recurrente, diferenciándose no solo en su redacción sino también en su contenido, como ya fuera explicado.

Por lo demás, en el anterior juicio la impugnación se fundó en la ilicitud de las cláusulas que regulan la procedencia de los incrementos que la demandada impone a sus tarjetahabientes por el uso de la tarjeta y el crédito asociado y, en la especie, la pretensión del Servicio Nacional del Consumidor no solo abarca ese aspecto relacionado con el cobro comisiones sino que se extiende además a las estipulaciones que se ocupan del conocimiento y aceptación de las condiciones del contrato, la irrevocabilidad del mandato que en el convenio se confiere, la procedencia de considerar la insolvencia como causal de término del contrato, la regulación del procedimiento aplicable a las transacciones no reconocidas, no puede colegirse que el pretérito fallo produzca cosa juzgada en relación a estos tópicos y que, al decidirlo de ese modo, se vulnerara el artículo 16 A de la Ley N° 19.496, pues como esas cuestiones no formaron parte del anterior debate, bien podían ser conocidas en este proceso. Conforme prevé el aludido precepto legal, esas cláusulas han de estimarse válidas hasta que sean objeto de revisión, como ha acontecido en la especie.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en otro acápite también de carácter procesal, el recurso de casación en el fondo opuesto por la demandada arguye el quebrantamiento de los artículos 160 del Código de Procedimiento Civil y 1683 del Código Civil, por haberse decretado la anulación de la cláusula 17° del contrato sin una solicitud expresa de parte, alegación que se funda en argumentos similares a los desarrollados para explicar el recurso de casación en la forma por la causa de ultrapetita.

Habiéndose ya enunciado los fundamentos de la sentencia para decidir del modo que reprueba quien recurre, los razonamientos que fueron explicados para desestimar ese motivo de nulidad formal caben también acá para rechazar esta imputación de desacato normativo.

VIGÉSIMO TERCERO: Que, prosiguiendo con las cuestiones de naturaleza procesal, en su arbitrio de nulidad la demandada cuestiona la decisión de rechazar la excepción de prescripción que opuso en su escrito de contestación.

En la etapa de discusión, dicha parte objetó la vigencia de la acción impetrada por la actora, aseverando que tanto de la perspectiva infraccional como la civil y la indemnizatoria, al 23 de enero de 2018, data de notificación del libelo, ya había transcurrido el término de prescripción. Señaló, al tenor del artículo 26 de la Ley N° 19.496 y el artículo 2332 del Código Civil, que el término de seis meses y cuatro años previstos en esas normas empezó a transcurrir el 29 de abril de 2011, data en la que la actora conoció el contrato en el contexto de una mediación colectiva, o bien desde el 25 de junio de 2012, fecha en la que el fallo del 8° Juzgado Civil de Santiago estableció que el Servicio Nacional del Consumidor interpuso en su contra una acción contravencional ante el Primer Juzgado de Policía Local de Santiago con ocasión del reclamo de un consumidor, hecho al que debe atenderse en esta oportunidad por aplicación de lo dispuesto en el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil.

La sentencia desestimó la excepción considerando que el instituto que regula el artículo 26 de la Ley N° 19.496 se vincula a los hechos que generen responsabilidad infraccional y no se extiende a las acciones cuyo objeto es cuestionar el valor de o eficacia del acto transgresor o a perseguir las responsabilidades indemnizatorias, citando, en abono a esa conclusión, jurisprudencia de esta Corte Suprema. A continuación, se ocupa de definir desde cuando se aplica el plazo de prescripción que afecta a las acciones invalidatorias y restitutorias ejercidas, concluyendo que la norma general es la de exigibilidad y disponibilidad y no el conocimiento, como plantea la demandada, pues “…Los efectos no ajustados a derecho se producen cada vez que un usuario o consumidos suscribe el contrato o ejecuta actos respecto de los cuales uno de sus efectos le resulta vulneratorio. Por ello es que el equivalente a la exigibilidad en el caso del derecho de consumo es la disponibilidad (….) De otra manera se daría el absurdo de que existiendo una cláusula que no se ajusta a derecho y que sus efectos conculcan patrimonialmente al consumidor, sólo por el efecto de un tiempo que corre ajeno a la relación contractual y con prescindencia de ella es que habría que valorarla. No se trata de afirmar una especie de imprescriptibilidad, sólo de acotar sus efectos a una relación contractual específica, cuestión que por lo demás se ajusta a la naturaleza de la acción ejercida en este proceso (…) Cuestión distinta es verificar si en los casos particulares ha o no operado la prescripción”, razonamientos en virtud de los cuales rechaza la prescripción alegada.

VIGÉSIMO CUARTO: Que, en esta materia, el recurso de la demandada se funda en la vulneración de los artículos 9, 2492 y 2514 del Código Civil, 26 de la Ley N° 19.496, 427 del Código de Procedimiento Civil y 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.

Reiterando los hechos que expresó para sostener la excepción, la impugnante aduce que la sentencia resuelve el asunto sobre la base del artículo 26 de la Ley N° 19.496, con las modificaciones que introdujo la Ley N° 21.801 vigente desde el 13 de marzo de 2019, es decir, con posterioridad incluso al inicio del juicio, extendiendo el lapso de prescripción de seis meses a dos años, vulnerándose así la regla del artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, causándole un agravio evidente, pues la actora persigue la responsabilidad infraccional de su parte y la aplicación de multas por esas contravenciones, en circunstancias que la acción para perseguirlas se encuentra extinguida por la prescripción.

Arguye asimismo que el fallo se equivoca al considerar que la prescripción debe contarse desde que un consumidor en específico suscribe el contrato o utiliza algunos de los servicios previstos en él, siendo que el computo principia desde que tuvo conocimiento de la convención, como se señala en la sentencia de esta Corte que se cita en el recurso. Por lo mismo, reclama que el dictamen establece una suerte de imprescriptibilidad de las acciones colectivas, conclusión que carece de asidero legal.

De este modo, ha debido concluirse que la acción infraccional se encuentra irremediablemente prescrita por haber transcurrido más de seis meses desde la infracción respectiva, declaración de la que depende la nulidad y obligación restitutoria que han sido reclamadas de contrario, las que, aun con prescindencia del artículo 26 de la Ley N° 19.496, igualmente se encuentran prescritas, transcurriendo en exceso el término para perseguir la responsabilidad civil, extracontractual o contractual.

VIGÉSIMO QUINTO: Que, como se dijo, los errores de derecho que en este punto acusa la demandada se explican considerando la oportunidad en que la actora habría conocido el contrato y las cláusulas que se objetan. Empero, como la sentencia no ha establecido que la actora tomara conocimiento del mismo contrato de autos el 29 de abril de 2011 en el contexto de una mediación colectiva, o que la acción que esa parte interpusiera ante el Primer Juzgado de Policía Local de Santiago el 25 de junio de 2012 se refiera a la convención que ahora se examina, redactada en los mismos términos y con idéntico contenido, los errores de derecho relativos a la transgresión de los artículos 9, 2492 y 2514 del Código Civil y 26 de la Ley N° 19.496 aparecen explicados sobre la base de un presupuesto fáctico extraño al asentado en la causa y que no resulta posible establecer, del modo que fue propuesto el arbitrio, al no alegarse la vulneración de las normas reguladoras de la prueba, siendo insuficiente esgrimir el quebrantamiento del artículo 427 del Código de Procedimiento Civil si, en la especie, lo relevante no es la fecha en que la actora ejerciera acciones contra la recurrente, sino que esas acciones se vinculen a lo que ahora se discute, circunstancia material que evidentemente es ajena al efecto previsto en aquella disposición adjetiva cuya aplicación reclama quien recurre.

Siendo así, aun cuando esta Corte pudiera no compartir en su integridad los raciocinios esgrimidos por los jueces del fondo, la manera de proponer el arbitrio impide adentrarse a los presupuestos relativos a la prescripción de las acciones, debiendo recordarse, en este punto, lo que expresamente preceptúa el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto dispone que “Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste.”

Por ende, resulta evidente que para configurar las infracciones de derecho que se denuncian tendrían que ser revisados los hechos determinados en el pronunciamiento impugnado y demostrar, en su caso, aquellos imprescindibles de fijar para el éxito del arbitrio de ineficacia.

Mientras esa revisión no se produzca, el fallo de reemplazo que habría de dictarse debe respetar el mérito de los hechos “tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido.”

Y en la especie, por las razones ya expresadas, aquella revisión fáctica no puede tener lugar.

A mayor abundamiento, como ya ha aclarado esta Corte, entre otros fallos, en el recaído en la causa rol 79-406-2020, los cuestionamientos que la Ley N° 19.496 autoriza a formular pueden fundarse en diversos tipos de infracciones a la ley, basados en hechos distintos que tienen sanciones diversas. Así se desprende del tenor de su artículo 50 de la Ley N° 19.496, que aclara que el objeto del juicio no es necesariamente único, pues depende de las infracciones cometidas y de las acciones ejercidas, razón por la cual no cabe entender que el lapso previsto en su artículo 26 esté referido a todas estas acciones, sino únicamente a las que derivan estrictamente de la responsabilidad infraccional y que únicamente llevan aparejada una sanción pecuniaria de multa. De esta manera, si lo pretendido es la declaración de abusividad y consecuente nulidad de determinadas cláusulas, cuyo es el caso de autos, ello escapa al simple marco contravencional y, por lo tanto, la acción no puede quedar sujeta a la prescripción a que se refiere el artículo 26 de la Ley N° 19.496, conclusión que evidencia que aun cuando los juzgadores consideran el lapso previsto en esa disposición a contar de la Ley N° 21.801, ello carecería de influencia en lo resolutivo.

VIGÉSIMO SEXTO: Que en lo relativo al fondo de lo discutido, la sentencia, como se dijo, acogió parcialmente la demanda declarando abusivas y consecuencialmente nulas, total o parcialmente, algunas de las cláusulas denunciadas por la actora.

Para la mejor organización de los raciocinios que en cada caso corresponde desarrollar se procederá a examinar lo resuelto en la sentencia recurrida y luego las argumentaciones esgrimidas por cada parte en sustento de los diferentes capítulos de sus arbitrios de nulidad.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en primer término, el Servicio Nacional del Consumidor cuestionó el contenido de las cláusulas 4° y 34°, relativas al conocimiento y aceptación de los consumidores.

En lo que interesa destacar, la cláusula 4° refiere que el titular declara conocer y aceptar expresamente que los servicios para la operación y mantención del Sistema de la Tarjeta HITES serán de cargo del titular y tendrán un valor anual equivalente a 6,0 Unidades de Fomento, que para mayor comodidad del titular se devengará y cobrará en cuotas mensuales equivalente a 0,5 Unidades de Fomento, conjuntamente con la emisión del Estado de Cuenta, en la medida que el cliente presente movimientos facturados en el Estado de Cuenta, que el titular se obliga a pagar a la fecha de vencimiento.

La cláusula 34°, a su turno, se ocupa de aclarar que los conflictos que pueden surgir entre el emisor y el tarjetahabiente serán resueltos por los tribunales de justicia cuya competencia haya establecido la ley. Las partes fijan domicilio en la comuna donde se suscriba el contrato, añadiendo la estipulación que antes de firmarlo el titular deja constancia de su recepción, “declarando haberlo revisado, conocer, aceptar y recibirlo todo a su entera conformidad”.

Sobre la cláusula 4°, explica la sentencia que no resulta discutible que el consumidor conoce y acepta el valor anual que tiene el acceder a la denominada “Tarjeta Hites” y el modo en que pagará por dicho servicio (costo total 6 UF pagadero en cuotas mensuales de 0,5 UF, en la medida que presente movimientos facturados), desestimando la imputación de abusividad que la actora formula a su respecto. En cambio, acoge la demanda respecto de la cláusula 34°, concluyendo que no es posible, por la simple suscripción del contrato, “conocer y aceptar” el contenido total del mismo, justamente por la naturaleza misma de la relación de consumo en donde la provisión de la información es igualitaria o a lo menos sinalagmática.

Postula el dictamen que la aceptación y conocimiento declarado en la cláusula 4ª es del todo aceptable pues existe en la misma información clara –valor y forma de pago-, precisa -se refiere al costo de mantención- y se encuentra en la misma disposición. Se trata, al decir de los juzgadores, de una cláusula acotada, precisa y clara, condiciones que la excluyen de una calificación negativa. Sin embargo, ello no sucede en la segunda de las cláusulas. Se trata de una estipulación general, inespecífica, indeterminada y con pretensiones de exclusión, todas características que no se condicen con lo establecido en la letra d) del artículo 16 de la Ley N° 19.496, la cual niega efecto a las estipulaciones que los contratos de adhesión (incorporen en) las cláusulas o estipulaciones que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”, cuyo es el caso, pues aquella declaración de conocimiento y aceptación general erige una presunción en favor de la empresa proveedora.

VIGÉSIMO OCTAVO: Que en el recurso impetrado por el Servicio Nacional del Consumidor se acusa que al desestimar la abusividad de la cláusula 4° se vulneran los artículos 3, inciso primero, letra b), 4, 16 d), e) y g), 17 A, B, C y E de la Ley N° 19.496; 10, 11, 1461, en su inciso final, 1462, 1466, 1467, 1475, 1545, 1546, 1682 y 1698 del Código Civil.

Explica la recurrente que el tribunal debía realizar primero un control formal de la estipulación y luego, uno de fondo.

Sobre el primer examen, aduce que el fallo debía considerar si la cláusula satisfacía los requisitos previstos en los artículos 17A, 17B y 17C, con relación al artículo 3 inciso primero literal b) de la Ley N°19.496, que deben cumplir las cláusulas contenidas en los contratos de adhesión y los artículos 1545 y 1546 del Código Civil, ejercicio que no realizó pues solo se limitó a señalar que la cláusula sería acotada y clara en cuanto al valor, forma de pago y costo de mantención, concluyendo que el consumidor conocía y aceptaba el valor y modo en que se paga el servicio, aspectos que no dicen relación con el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley N°19.496 para este tipo de contratos.

Así, el artículo 3, inciso primero, literal b) de la Ley N°19.496 resulta infringido en lo relativo a la obligación que recae sobre el proveedor de informar de manera veraz y oportuna los términos y condiciones o cláusulas del contrato, en tanto la declaración de conocimiento y aceptación se formula sin que el cliente haya tenido previamente acceso a la información, de la forma que exigen los artículos 17A, 17B y 17C, considerando además que el proveedor no hace entrega de la hoja de resumen con la información que se indica en la norma, omisión que incide en la inobservancia de los artículos 1545 y 1546 del Código Civil, pues el proveedor no observó aquellos requisitos formales en la redacción del contrato de adhesión y que constituyen normas imperativas de orden público cuya infracción trae aparejada la nulidad, contraviniendo el fallo lo estatuido en los artículos 11, 1461, 1462, 1467 inciso segundo, 1475 inciso segundo y 1682 del Código Civil, más todavía si se considera que las disposiciones del estatuto de protección al consumidor constituyen normas de derecho público, por lo que la cláusula en cuestión adolece también de nulidad por objeto ilícito.

Igualmente, aduce que la sentencia no realizó un control de contenido de la cláusula 4°, omisión que conlleva la infracción de los literales d), e) y g) del artículo 16 de la Ley N°19.496 y 1698 del Código Civil pues la estipulación altera la carga de la prueba haciendo que el consumidor declare conocido y aceptado el contrato, en circunstancias que no se dio cumplimiento a lo exigido por los artículos 17A, 17B, 17C de la Ley N°19.496. Ello se traduce, en opinión de la recurrente, en imponerle al consumidor acreditar el incumplimiento de la obligación, lo que resulta imposible porque jamás tuvo información sobre lo que aparece conociendo, privándolo de su derecho al resarcimiento, amparando el fallo un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes derivan del contrato, atentando en contra de las exigencias de la buena fe y amparando una cláusula que además contiene limitaciones absolutas de responsabilidad.

VIGÉSIMO NOVENO: Que, por su parte, en cuanto a la declaración de abusividad de la cláusula 34°, la demandada arguye la infracción de los artículos 16 letra d) de la Ley N° 19.496, 1547 y 1698 del Código Civil. Expresa que en el razonamiento de los sentenciadores no se aprecia cuál sería la inversión de la carga de prueba, no aclara lo que el consumidor tendría que probar en vez del proveedor ni precisa cuál sería la presunción que emana de dicha cláusula a favor de Hites.

Sostiene que la cláusula únicamente constata por escrito el efecto que tiene otorgar el consentimiento para la celebración de actos jurídicos bilaterales, cuestión sumamente común, sin que invierta la carga de la prueba, por lo que cualquier controversia entre las partes debe regirse por los artículos 1545, 1547 y 1698 del Código Civil, en orden a que quien alegue el incumplimiento del contrato deberá asumir la carga de acreditar dicha circunstancia, sin que ninguna cláusula tenga la aptitud para modificar ello, ni en favor de Hites o del consumidor.

TRIGÉSIMO: Que el carácter abusivo de una estipulación contractual está determinado por el desequilibrio notable e injustificado en las prestaciones que impone, en perjuicio del adherente consumidor y en beneficio del predisponente proveedor. El desequilibrio puede ser concretado en diversos ámbitos del contrato, uno de los cuales se refiere al derecho del consumidor tratado en el artículo 3 letra b) de la Ley N° 19.496, conforme al cual debe ser informado veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, deber que también recae en el propio consumidor, pues también debe informarse responsablemente de ellos.

La argumentación de la nulidad propuesta por el Servicio Nacional del Consumidor se desarrolla sobre la infracción de los artículos 17A, 17B y 17C del texto legal citado, transgresión que, como ya fue enunciado, luego incide en el quebrantamiento de los demás preceptos indicados en el recurso.

Empero, si la cláusula 4° da cuenta del monto que el proveedor cobra por concepto de servicios de operación y mantenimiento del sistema de tarjetas, explicando cómo y cuándo se cobrará, no es posible colegir de esa redacción una infracción al deber de información. Antes bien, cumple los presupuestos del artículo 17 A, pues informa con claridad todo aquello que prevé la norma. En la materia que ha sido particularmente denunciada por la actora, la cláusula también cumple los parámetros exigidos en el artículo 17 B en lo relativo a este particular servicio y su solución, resultando innecesario que se adjunte una hoja resumen relativa a un cobro cuya procedencia resulta de evidente comprensión con la sola lectura de la estipulación.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, en consecuencia, sin que concurra la infracción a estos presupuestos de orden formal y material que alega la actora, tampoco ha podido producirse el quebrantamiento de la restante normativa que regula el derecho a información que se dice vulnerada, considerando igualmente que la alusión a eventuales limitaciones absolutas de responsabilidad no forma parte del tenor de la cláusula y resulta del todo ajena a la hipótesis argumentativa desarrollada en el recurso.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en cambio, el conocimiento al que se refiere la cláusula 34° sí resulta atentatorio al consumidor. La mención contenida en su epílogo no obedece a un simple acto de recepción de uno de los ejemplares del contrato, sino que da cuenta de una aceptación a entera conformidad de su contenido, lo que indudablemente genera una presunción de conocimiento y aceptación que favorece al proveedor.

A diferencia de lo que sucede con la cláusula 4°, en la cual conocimiento y aceptación resulta acotado a una situación precisa y particular, la mención de la cláusula 34° es del todo genérica. La demandada parece olvidar que la normativa que desarrolla la Ley N° 19.496 articula un sistema de protección al consumidor que modera los principios clásicos de la contratación que desarrollan los Códigos Civil y de Comercio, introduciendo reglas particulares en lo relativo a la formación del consentimiento, a la autonomía de la voluntad en su dimensión de libertad para contratar por parte del proveedor de bienes o servicios, a la libre determinación del contenido negocial y, en fin, a las consecuencias que envuelve el incumplimiento de deberes contractuales. Siendo así, la aplicación de los principios que emanan de los artículos 1545, 1547 y 1698 del Código Civil deben adecuarse a este estatuto protector del consumo, razón por la cual una declaración de aceptación y conocimiento genérica, como la que se formula en la cláusula en cuestión, no resulta aceptable, pues ella incide en diversas estipulaciones contractuales, algunas de las cuales incluso han sido expresamente declaradas abusivas en la sentencia, de modo que en lo que hace a las infracciones que en este punto acusa la demandada, su recurso no puede prosperar.

TRIGÉSIMO TERCERO: Que, a continuación, la sentencia se pronuncia sobre el mandato en blanco otorgado al proveedor, del que da cuenta la cláusula 14°.

Señalan los juzgadores que si bien, en términos generales, los mandatos amplios y generales son plenamente válidos en el derecho común como en el derecho comercial, esa facultad debe ser analizada conforme las particularidades de la legislación especial protectora de los derechos de los consumidores.

El Servicio Nacional del Consumidor asevera, como justificativo de la declaración de abusividad que persigue, que se trata de un mandato amplio e indeterminado en muchos aspectos, lo que podría generar un riesgo no tolerable para el mandatario, sin que el consumidor tenga garantías respecto de los montos respecto de los cuales se suscribirá el pagaré.

El aserto es descartado en la sentencia porque el mandato de autos no tiene un objeto indeterminado. Contrariamente a lo que sugiere la impugnante, la cláusula precisa que el mandatario puede aceptar documentos a nombre del deudor en ciertos y determinados casos, esto es, para reconocer deudas con la finalidad de “facilitar el cobro de las sumas que el Titular adeude conforme al presente contrato, incluyendo capital, intereses, costas, impuestos y demás cargos que procedan o se deriven del presente contrato…por los montos que resulten de la liquidación que efectúe la Emisora o su cesionaria”, estipulación que, entonces, no puede ser calificada como abusiva en el ámbito del consumo.

En cambio, sí lo es tocante al procedimiento previsto para la revocación del mandato.

Al consignarse que “el Titular se obliga a notificar previamente a la Emisora mediante notario público o receptor judicial, y la revocación sólo se producirá al décimo quinto día hábil posterior a dicha notificación. En todo caso, la revocación de este mandato habilitará a la Emisora para poner término al presente contrato en conformidad a lo señalado en la cláusula décima precedente”, la estipulación impone tales barreras de acceso para el ejercicio de dicha facultad que finalmente terminan por hacerla una quimera, al imponer al consumidor el ejercicio de su facultad mediante una comunicación visada ya sea por un Notario Público o un Receptor Judicial, requisitos que hacen casi imposible su ejercicio y son del todo desproporcionados si se mira a aquellos que deben concurrir para la suscripción misma del contrato, careciendo de razones que justifiquen el cumplimiento de tales imposiciones. Bajo esa redacción, la cláusula infringe el artículo 17 B letra g) de la Ley N° 19.496, que prohíbe los mandatos en blanco y los que no admitan su revocación por el consumidor, más todavía si la cláusula 10 letra f) del contrato considera como causal de término del contrato, a instancias del proveedor, la revocación del mandato, lo que hace que el mandato sea irrevocable, pues de ejecutar dicha acción el consumidor la consecuencia es el término del contrato.

TRIGÉSIMO CUARTO: Que en el recurso de casación del Servicio Nacional del Consumidor se alega la infracción de los artículos 16 g) y 17 B, g) de la Ley N° 19.496; 10, 11, 1461 inciso final, 1462, 1466, 1467 inciso segundo, 1475 inciso segundo, 1545, 1546 y 1682 del Código Civil.

Reiterando los argumentos que ya había anunciado en el anterior capítulo de su recurso, relativos a la naturaleza que asigna a esas normas, calificándolas como imperativas, prohibitivas de orden público y de derecho público, expresa ahora, como lo sostuvo en su demanda, que el mandato se encuentra redactado en términos amplios e indeterminados, otorgando facultades excesivas al proveedor, contrarias a las exigencias de la buena fe y, en consecuencia, a lo dispuesto en el artículo 16 letra g) de la Ley N°19.496, acusando que el fallo tampoco realizó acá un control de contenido de la estipulación porque, de haberlo hecho, habría constatado que se reúnen todos los requisitos para concluir que la cláusula contiene un mandato en blanco, prohibida conforme previene el artículo 17 B, literal g), del mismo cuerpo legal. De ello se deriva la transgresión de los artículos 1545 y 1546 del Código Civil, porque la cláusula debía ser invalidada por adolecer de objeto ilícito, al contravenir el orden público, la ley y el derecho público.

TRIGÉSIMO QUINTO: Que, a su turno y en lo relativo a la irrevocabilidad del mandato, la demandada sostiene que el fallo infringe los artículos17 B de la Ley N° 19.496, 1545, 2116 y 2163 N°3 del Código Civil.

Reprocha que la sentencia reconozca que la cláusula 14° establece la posibilidad de revocar el mandato que el propio consumidor confiere, pero decide, sin fundamento legal ni jurisprudencial, que dicha posibilidad en realidad no existiría, por estimar que los mecanismos de revocación son muy gravosos.

Sobre ello afirma que no es gravoso, como concluye el fallo, que las partes hayan decidido por propia voluntad que la forma de revocar el mandato sea mediante una “comunicación visada ya sea por un Notario Público o Receptor Judicial”, pues existen más de 300 notarías y 100 receptores judiciales a lo largo del país, acusando que el razonamiento de los juzgadores importa una infracción al artículo 17 letra B) de la Ley N° 19.496, al aplicar erróneamente una prohibición a un caso que no se subsume en el contemplado en la norma. El referido artículo es claro al señalar que se prohíben únicamente los mandatos en blanco y aquellos “que no admitan su revocación por el consumidor”, situación que no es la de autos, como fue constatado en el dictamen. La norma no admite dobles interpretaciones ni tampoco da un espacio de discrecionalidad al respecto, razón por la cual, al agregar la sentencia recurrida por sí y ante sí y sin prueba alguna, que las obligaciones de una parte del contrato son muy gravosas, no está resolviendo conforme a derecho sino por su mera discrecionalidad e interpretación, apartándose absolutamente del tenor literal de la norma.

Sostiene que frente a un mandato definido en el artículo 2116 del Código Civil, la única forma de ponerle término, además del mutuo acuerdo, es mediante las causales legales establecidas en el artículo 2163 del mismo cuerpo legal, disposiciones que la sentencia vulnera y que, de haberse aplicado correctamente se habría concluido que la cláusula no es nula, porque observa las formas de terminar el contrato, recogidas por el legislador y que podían ser aplicadas en la especie.

TRIGÉSIMO SEXTO: Que en cuanto al recurso de casación del Servicio demandante, todas las infracciones normativas que imputa a la sentencia emanan del hecho de no haber advertido los jueces que la cláusula se encuadra dentro de las hipótesis previstas en los artículos16 g) y 17 B, g) de la Ley N° 19.496, pues resultaría contraria a la buena fe, causando un perjuicio del consumidor por contener un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato.

Empero, la misma disposición señala que ese examen debe considerar la finalidad del contrato y las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Y, en el caso, se trata de un contrato en el que la proveedora otorga al consumidor un crédito, poniendo a su disposición un monto de dinero que deberá restituir con posterioridad, por lo que no resulta ajena a esa finalidad el otorgamiento de un mandato que permita el cobro de las sumas percibidas y tampoco puede ser calificada como abusiva si se precisa con claridad el objeto del encargo y la manera de determinar los montos que el proveedor queda facultado a reconocer en nombre del cliente. Ambos aspectos aparecen suficientemente determinados en la estipulación en análisis por lo que tampoco puede aducirse que se trate de un mandato en blanco, prohibidos por el artículo 17 B, literal g), lo que resulta suficiente para desestimar la pretensión anulatoria de la demandante.

En lo que concierne a la casación de la demandada, la recién mencionada disposición también prohíbe los mandatos que no admitan su revocación por parte del consumidor. Lo que en este punto la sentencia reprocha es que la excesiva formalidad que prevé la cláusula para que el consumidor manifieste su decisión de revocar el mandato, lo que conlleva a que, en la práctica, el mandato sea irrevocable, más todavía si una de las causales de terminación de contrato de crédito es, justamente, la revocación del mandato.

Como se dijo, la existencia de un mandato de las características que presenta el incluido en la cláusula 14° obedece a la finalidad del contrato, por lo que no hay reproche en su establecimiento. Pero si para su otorgamiento no se exige otra formalidad que no sea la de suscribir el contrato, no se aprecia la necesidad que su revocación deba estar revestida de ritualidades distintas y ciertamente más onerosas, cuya imposición naturalmente desincentiva el ejercicio de la facultad del mandante.

La decisión de los jueces no importa una infracción al artículo 17 B en su literal g) ni obedece a una discriminación arbitraria o a la mera discrecionalidad del juzgador, como acusa quien recurre, sino que se enmarca precisamente dentro de la necesaria interpretación de la normativa protectora del consumo. Del modo en que ha sido propuesta, la cláusula inhibe al mandante de terminar el encargo y genera un desequilibrio importante de las condiciones pactadas, en perjuicio del consumidor. Por ello es que la declaración de abusividad, en este aspecto, no vulnera las disposiciones especiales que la recurrente asegura quebrantadas, ni aquellas del derecho común, en cuanto no ha desconocido la existencia del mandato ni las causales legales que conllevan su terminación.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, a continuación, el fallo se pronuncia sobre la cláusula 10° que contiene las causales que permiten a la emisora suspender o poner término al contrato, cuestionada por la demandante por infringir lo previsto en el artículo 16 a) de la Ley N° 19.496.

La estipulación es del siguiente tenor: “La Emisora podrá suspender o poner término en cualquier momento al presente contrato, en el evento que el Titular no cumpla íntegra y oportunamente una o más de las obligaciones que asume por el mismo, y especialmente por el hecho de ocurrir una cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Si el Titular incurre en mora o simple retardo en el pago de cualquier suma que adeude a la Emisora;

b) Si por la vía de medidas prejudiciales o precautorias se obtienen en contra del Titular secuestros, retenciones, prohibiciones de celebrar actos respecto de cualquiera de sus bienes o si incurriere en otro hecho que deje también en evidencia su insolvencia y en los demás casos en que la ley o la costumbre mercantil así lo establezcan;

c) Si el Titular o cualquiera de sus acreedores solicita su quiebra, o si celebra o formula proposiciones de convenio judicial o extrajudicial;

d) Si el Titular hubiere incurrido en omisiones, errores o falsedades en las informaciones proporcionadas para la solicitud de sus Tarjetas, en sus documentos anexos o en cualquiera otra información relacionada con el otorgamiento de su crédito, o si no mantiene debidamente actualizado su domicilio donde pueda ser válidamente notificado;

e) Si la cuenta del Titular se mantiene inactiva por más de un año;

f) Si el titular revoca el mandato para facilitar el cobro de las sumas que adeude a la Emisora, a que se refiere la cláusula décimo cuarta del presente contrato; y

g) En el evento del fallecimiento del Titular.

La Emisora comunicará su decisión de poner término al presente contrato, mediante carta certificada enviada al último domicilio registrado por el Titular en la Emisora, y el contrato se entenderá terminado después de 15 días corridos contados desde la entrega de la carta en la oficina de correos. En cualquiera de los eventos en que la Emisora ponga término al contrato conforme a la presente cláusula, todas las sumas adeudadas por el Titular quedarán de plazo vencido y se harán exigibles de inmediato transcurridos sesenta días desde la fecha de la mora o simple retardo, sin necesidad de requerimiento alguno, incluidas las cuotas correspondientes a las operaciones pactadas en cuotas. Con todo, en el evento indicado en la letra "a" precedente, si el Titular paga las sumas por él adeudadas dentro de los 60 días siguientes a la fecha de su vencimiento, la Emisora mantendrá los plazos de los demás vencimientos pendientes, en las condiciones originalmente pactadas, sin perjuicio del cobro de los intereses moratorios que correspondan sobre las sumas vencidas. La Emisora podrá suspender el uso de la Tarjeta Hites del Titular y de sus Adicionales desde el día siguiente de producirse alguno de los incumplimientos o eventos señalados en esta cláusula”.

En su demanda, la actora postuló, en lo fundamental que son abusivas las letras a), b) y c) de la cláusula 10°.

La ilegalidad de la letra a), con relación a la cláusula novena, porque infringiría el artículo 39 B de la Ley N° 19.496, que faculta al acreedor, en caso de cobro extrajudicial, para pagar siempre el total de la deuda vencida o de las cuotas impagas. La letra b), por la vaguedad de la palabra “insolvencia” y por la amplitud de la redacción que remite a la costumbre mercantil, remisión vaga que carece de objetividad. La abusividad de la letra c) no fue desarrollada.

TRIGÉSIMO OCTAVO: Que la sentencia estima abusiva la estipulación solo en cuanto considera la insolvencia como causal de terminación, explicando que “…la Ley N° 20.720, que regula los efectos de la insolvencia, tanto a nivel de personas naturales como jurídicas, no entrega ninguna definición acerca de lo que se debe entender por insolvencia, limitándose en sus artículos 115, 117 y 273 a establecer una serie de requisitos y condiciones que habilitan el inicio de uno cualquiera de los procedimientos concursales que en ellos se contemplan, cuestión que no es el resultado de una omisión en que pudo haber incurrido el legislador concursal del año 2014, sino que justamente es la solución por la que optó ante la indeterminación de un concepto único de insolvencia, indeterminación que por lo demás da cuenta la literatura especializada”, como la que es citada en el fallo.

Para los sentenciadores, en este punto la cláusula infringe el mandato del artículo 16 letra a) de la Ley N° 19.946, cuyo objeto es inhibir facultades que pueda tener el proveedor para dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, pues “… la relación contractual dependerá del subjetivo concepto que pueda tener Inversiones y Tarjetas S.A. de lo que es insolvencia, subjetividad que no se aviene con el derecho de consumo pues en tanto visión particular se hace incontrolable en sus fundamentos”, por lo que declaran la abusividad demandada solo a este respecto.

En lo demás reclamado por la actora, esto es, las causales de terminación de contrato fundadas en la mora o simple retardo en el pago de cualquier suma que adeude a la emisora y en los casos que la ley o costumbre mercantil haga procedente secuestros, retenciones, prohibiciones de celebrar actos respecto de cualquiera de sus bienes o si incurriere en contra del deudor, previstas en los apartados a) y b) de la cláusula en mención, se desestima la imputación de abusividad pues, como exlican los jueces de segundo grado, esos motivos no resultan ilegales, atendida la naturaleza de la convención en análisis.

TRIGÉSIMO NOVENO: Que, a este respecto, el recurso de casación de la demandada denuncia la violación de los artículos 1545 y 1496 del Código Civil. En su opinión, el concepto de insolvencia no es subjetivo sino que se encuentra delimitado por la doctrina y jurisprudencia, de modo que su constatación no queda al exclusivo arbitrio de su parte.

Conforme a las citas doctrinarias y jurisprudenciales que incluye en el libelo, precisa que el estado de insolvencia es aquel en que se encuentra el patrimonio de una persona cuando el pasivo es superior al activo, de suerte que ella queda imposibilitada de pagar sus deudas, situación que también en conceptualizada como un estado patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan.

Esas características que definen a la insolvencia demuestran, en su opinión, que se trata de una causal objetiva de terminación del contrato, pues su ocurrencia no queda supeditada al exclusivo arbitrio del proveedor, como erradamente señala la sentencia. El hecho que la insolvencia no sea un término definido por la ley, no lo convierte per se en un término arbitrario que dependa de la exclusiva voluntad de una de las partes

Además, señala que el artículo 1496 del Código Civil establece expresamente la posibilidad de exigir el pago anticipado, que se traduce en la práctica en resolver el contrato, ante la notoria insolvencia del deudor.

CUADRAGÉSIMO: Que, por su parte, respecto del rechazo de declarar abusivas y nulas las causales de los literales a) y b) de la cláusula 10°, el recurso del Servicio Nacional del Consumidor estima conculcados los artículos 16 a) y g) de la Ley N° 19.496; 10, 11, 1461 inciso final, 1462, 1466, 1467, inciso segundo, 1475, inciso segundo, 1545, 1546 y 1682 del Código Civil.

Acusa que la sentencia de primer grado no se refirió a sus alegaciones y la de segunda, luego de desestimar su recurso de casación en la forma, declara que la petición de declarar la abusividad de la cláusula 10 letras a) y b) será desestimada, “atendida la naturaleza de la convención en análisis, no resultan ilegales ni arbitrarios los motivos que tales literales contemplan, para permitirle a la emisora suspender o poner término al contrato de crédito en moneda nacional”.

Explica que la Ley N° 18.010 y la Ley N°20.720 establecen estándares y plazos para hacer exigible una obligación y para someter al consumidor a algún procedimiento concursal, normas que, para poner término o suspender el contrato, atienden no solo a la insolvencia aisladamente considerada, sino que a otros parámetros objetivos y verificables. Sin embargo, en la cláusula cuestionada el proveedor no considera estos aspectos, atribuyéndose injustificadamente la facultad de decidir cuándo procedería calificar a un tarjetahabiente como insolvente.

Acusa de este modo que se contravienen las normas al soslayar que la Ley N°18.010 establece el derecho de todo consumidor a pagar, aun en caso de retardo o mora, por lo que resulta abusivo que la cláusula considera la mora como causal de término del contrato. También es abusiva cuando se remite al derecho mercantil en términos amplísimos, lo que le resta objetividad al motivo de terminación.

Bajo la misma metodología empleada en otros capítulos de su libelo, es decir, reprochando la falta de un examen de contenido de la cláusula y asignando a las disposiciones que aduce violentadas el carácter de normas prohibitivas de orden público y derecho público, aseveró que la estipulación debe ser invalidada por adolecer de objeto ilícito.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Que el tenor de esta cláusula 10°, en cuanto permite a la emisora suspender o poner término al contrato de crédito, se sostiene en diferentes circunstancias, todas atribuibles a la conducta financiera y comercial del consumidor, salvo aquella que prevé su fallecimiento como motivo de extinción de la convención.

Para definir si esas causales importan una abusividad debe acudirse a los parámetros que la Ley N° 19.496 ofrece en su artículo 16, pues allí donde se advierta un poder discrecional del proveedor para terminar el contrato, necesariamente deberá colegirse que existe la desigualdad que el legislador pretende evitar en la legislación protectora del consumo.

En efecto, las hipótesis previstas por el artículo 16 se han estimado eventos indiscutidos de cláusulas abusivas, por lo cual no pueden producir efectos en la relación proveedor-consumidor al no observar las limitaciones impuestas en razón del orden público económico y de los principios que deben presidir la contratación masiva entre proveedores y consumidores, a fin de que ella cumpla la función económica de realizar, en algún grado, la equivalencia de las prestaciones, los beneficios mutuos y la conmutatividad. Ello, por cuanto el contrato de adhesión también debe significar un acuerdo de voluntades verdaderamente concurrentes que procuran una relación que realice la garantía de reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Que, así, las causales de terminación consideradas en el encabezado de la articulación –incumplimiento íntegro y oportuno por parte del titular de una o más de las obligaciones que asume por el contrato- y las particulares previstas en sus apartados a), b), c), d) e, y f), obedecen todas ellas a una conducta del deudor, que la convención destaca para los efectos de que sea evaluada por el proveedor en cuanto incidan notoriamente en la convención y el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el consumidor.

Por ello es que no es posible considerar abusiva la causal de terminación que se vincula a la mora o simple retardo en el pago de cualquier suma que adeude a la Emisora, pues se trata de un hecho objetivo, de fácil comprobación y atribuible únicamente al deudor. Lo propio sucede con el enunciado indicado al epílogo de la letra b), el que, valga aclarar, no acude a la ley o la costumbre mercantil en forma genérica o indeterminada, como asevera el recurso del Servicio Nacional del Consumidor. La causal de terminación se refiere a la existencia de “secuestros, retenciones, prohibiciones de celebrar actos respecto de cualquiera de sus bienes”.

Exceptuando la hipótesis de insolvencia, materia que se tratará a continuación, esos actos de limitación patrimonial que afectan al deudor, conforme al sentido de la cláusula, se materializan mediante “medidas prejudiciales o precautorias” y “en los demás casos en que la ley o la costumbre mercantil así lo establezcan”. De esta forma, el elemento objetivo considerado en la causal de término es la existencia de las medidas que enuncia y que afectan al patrimonio del deudor.

Por ello es que la conclusión de los juzgadores, en orden a que estas dos causales resultan pertinentes atendida la naturaleza del contrato no importa la infracción de las normas que la actora reclama en su recurso de nulidad.

Los eventos en análisis son imputables al cliente y afectan su crédito, de modo que la naturaleza del contrato autoriza incluirlos como causales de terminación, sin que se manifieste la vulneración de la normativa de la Ley N° 19.496 ni la desarrollada en la Ley N° 18.010, más aún si la resolución de las controversias suscitadas en relaciones reguladas por el primero de dichos estatutos legales debe atender a la peculiaridad de sus principios.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Que, distinta es, sin embargo, la alusión a “cualquier otro hecho que deje también en evidencia su insolvencia”.

Aun cuando la Ley N° 20.720 no haya definido expresamente la noción de insolvencia, a diferencia de lo establecido en el artículo 2 de la Ley N° 20.416, (que fija las normas especiales para las empresas de menor tamaño) y lo dispuesto por esta Corte en el considerando Vigésimo Sexto de la causa rol 828-2010, y ello bien pueda colegirse de las causales previstas en ese estatuto respecto de los presupuestos habilitantes de una liquidación voluntaria o forzosa de la persona o empresa deudora, de la doctrina o la jurisprudencia que se pronuncia sobre la materia, sucede que la cláusula otorga al proveedor la atribución de calificar las circunstancias que podrían dar lugar a colegir la insolvencia del consumidor. Ciertamente, el estado de cesación de pagos podría incidir en la solución oportuna de las obligaciones asumidas en el contrato de autos, pero ello ya está previsto como un motivo específico de suspensión o terminación del vínculo contractual. Lo propio acontece con la existencia de medidas judiciales que pudieran limitar la libre disponibilidad de los bienes que conforman el patrimonio del deudor. Empero, de la forma en que ha sido redactada la estipulación, la emisora de la tarjeta aparece facultada para colegir la insolvencia a partir de otras circunstancias, distintas a las ya enunciadas, lo que naturalmente supone una atribución que genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, lo que da cuenta que la articulación -en la parte indicada- importa una infracción al artículo 16 de la ley y específicamente a la situación prevista en la letra a), porque otorga a una de las partes la facultad de dejar sin efecto el contrato o suspender unilateralmente su ejecución, actos que están prohibidos y declarados ineficaces en dicha norma. La fórmula legal –“no producirán efecto alguno”- tiene indiscutible connotación prohibitiva puesto que veda o proscribe de modo terminante la redacción de cláusulas de esa naturaleza sin que ellas puedan tener lugar bajo ninguna circunstancia o requisito. Siendo tal restricción absoluta, su aplicación debe ser cautelada de modo eficaz y no sólo por los tribunales de justicia en el trance de juzgar la eficacia de estas articulaciones, sino igualmente por los sujetos imperados por esta normativa y por órganos administrativos cumpliendo labores de prevención, revisión y fiscalización.

Es por ello que la terminación súbita de una relación, destinada a servir y atender importantes necesidades del usuario, mediante un arbitrio contractual que permite al proveedor poner término anticipado al crédito deja en situación de vulnerabilidad extrema a los usuarios de estos servicios con inminente riesgo para sus intereses patrimoniales. El ejercicio de esa facultad altera de modo sustancial los términos y condiciones conforme a los cuales se informó, ofreció y perfeccionó la relación a partir de un hecho que libremente califica la emisora de la tarjeta, debilitando al extremo el principio de la fuerza obligatoria que el contrato tiene para ambas partes y que reitera el artículo 12 de la Ley N° 19.496, al obligar a todo proveedor de bienes o servicios a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la prestación del servicio.

De este modo, como el único aspecto en que la articulación resultaba abusiva fue bien advertida por los jueces del fondo, el fallo no ha incurrido en el error de derecho que le atribuye la demandada.

CUADRAGÉSIMO CUARTO: Que, en seguida, la sentencia desestima la imputación de abusividad de la cláusula 9°, relativa a la aceleración extrajudicial del crédito.

La estipulación expresa: “En caso de mora o simple retardo en el pago íntegro y oportuno de cualquiera de las obligaciones que asume el Titular por el presente contrato, se devengará el interés máximo que la ley permita estipular para operaciones de igual naturaleza, desde la fecha de la mora o simple retardo y hasta la fecha del pago efectivo del total adeudado, obligándose además el Titular al pago de las costas personales y judiciales y demás gastos que se originaren con ocasión de la cobranza. Los gastos de cobranza extrajudicial solo serán cobrados transcurridos los primeros veinte días de atraso. Los intereses que no fueran pagados dentro de plazo se capitalizarán cada 30 días y, sin necesidad de requerimiento alguno, devengarán nuevos intereses en los mismos términos. Sin perjuicio de lo anterior, será facultativo para la Emisora aceptar abonos parciales o celebrar repactaciones en cualquier tiempo.

Habiendo transcurrido sesenta días corridos desde que el Titular incurra en mora o simple retardo, la Emisora tendrá la facultad de hacer exigible la totalidad de la obligación en forma anticipada como si ésta fuera de plazo vencido, sin necesidad de requerimiento alguno, incluidas las cuotas correspondientes a las operaciones pactadas en cuotas”.

La sentencia desestima la atribución de abusividad postulada en la demanda pues, a diferencia de lo que postula la actora, el artículo 39 B de la Ley N° 19.496 no prohíbe acelerar el crédito en sede extracontractual. Explican los juzgadores que, de hecho, la norma faculta al consumidor a pagar o el total de la deuda o las cuotas impagas, por lo que depende del deudor la eventual aceleración.

Además, la sentencia destaca que del tenor de la estipulación no aparece que se confiera un derecho exorbitante al acreedor, una restricción de los derechos del consumidor o una imposición de una carga desproporcionada. Antes bien, lo acordado es una consecuencia a una situación de hecho que tiene como única fuente una omisión del propio deudor.

CUADRAGÉSIMO QUINTO: Que en su recurso, el Servicio Nacional del Consumidor alega la infracción de los artículos 4, 16 g), 38, 39 B de la Ley N° 19.496; 1 y 30 de la Ley N° 18.010; 10, 11, 19, 20, 1444, 1461, inciso final, 1462, 1466, 1467, inciso segundo, 1475 inciso segundo, 1545, 1546 y 1682 del Código Civil.

Como ha sido la tónica del recurso, se alega que la sentencia no hace un control de contenido de la cláusula, omisión que origina la falsa aplicación de las disposiciones que han sido enunciadas, las que la recurrente califica como normas de imperativas, de orden público y de derecho público.

En lo esencial, la impugnación se funda en la vulneración al artículo 39 B de la Ley N°19.496, que faculta al deudor, en caso de cobro extrajudicial, para pagar siempre el total de la deuda vencida o las cuotas impagas, lo que debe relacionarse con lo previsto en el artículo 38 del mismo texto legal, que establece que los intereses se aplican solamente sobre los saldos insolutos del crédito concedido y los pagos no podrán exigidos por adelantado.

En su opinión, el fallo se equivoca al colegir que el artículo 39 B de la Ley N°19.496 contempla la posibilidad de acelerar extrajudicialmente la exigibilidad de los créditos, en circunstancias que la norma solo prevé que si se cobran extrajudicialmente créditos impagos del proveedor, el consumidor siempre podrá pagar directamente a éste, el total de la deuda vencida o de las cuotas impagas, incluidos los gastos de cobranza que procedieren, de lo que debe concluirse que el consumidor tiene el derecho a que no se le aceleren extrajudicialmente los créditos, sin excepción y en todo evento. En consecuencia, la estipulación genera un desequilibrio ilícito, alterando la conmutatividad que debe existir entre las obligaciones y derechos emanados del contrato, en perjuicio del consumidor al negarle su derecho a pagar sus créditos

La errada interpretación alcanza también al artículo 30 de la Ley N°18.010, que dispone que el proveedor tiene la facultad de acelerar los créditos de los consumidores una vez transcurridos sesenta días corridos desde que estos últimos incurran en mora o simple retardo.

Consecuencialmente, de tales errores de derecho se sigue la infracción de la restante normativa del derecho común que se invoca, pues el fallo ha interpretado incorrectamente los señalados preceptos legales, desconociendo un elemento de la esencia del contrato -el plazo previsto para el pago-, la irrenunciabilidad de los derechos que regula el artículo 4 de la Ley N° 19.496 y la atribución del deudor de pagar las cuotas vencidas.

CUADRAGÉSIMO SEXTO: Que el artículo 39 B de la Ley N° 19.496 no prohíbe la aceleración extrajudicial de los créditos impagos. De su tenor se advierte no solo que es posible cobrar extrajudicialmente créditos impagos del proveedor, sino que el consumidor siempre podrá pagar directamente al proveedor el total de la deuda vencida o de las cuotas impagas, alternativas de las que subyace la posibilidad que las partes hayan estipulado una cláusula de aceleración extrajudicial, como la acordada en la especie.

Esa facultad, al tenor de la estipulación, tampoco infringe lo estatuido en el artículo 30 de la Ley N° 18.010 en lo relativo a la oportunidad en que puede ser ejercida la facultad -60 días corridos desde que el titular incurra en mora o simple retardo- de modo que antes del vencimiento de ese plazo bien podrá el deudor solucionar únicamente las cuotas vencidas, ejerciendo un derecho que, por lo tanto, no puede estimarse renunciado anticipadamente, como acusa quien recurre.

Por ende, la cláusula no adolece de la abusividad que le fuera atribuida y el recurso en este punto tampoco puede prosperar.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en seguida, el fallo se ocupa de la cláusula 12°, referida a las transacciones no reconocidas.

La estipulación radica en el titular el uso indebido o fraudulento que se haga de su tarjeta o de su cédula de identidad y de las tarjetas o cédulas de identidad de sus adicionales, mientras no de un aviso competente a la Emisora sobre el evento en que pueda producirse ese uso, estableciendo que aquella comunicación en caso de en caso de extravío, hurto o robo de una o más de dichas tarjetas o cédulas de identidad puede ser por vía telefónica o por escrito, siguiendo las particularidades que en la cláusula se precisan.

Luego, la estipulación señala que “Mientras el Titular no diere aviso, responderá de todas las compras, adquisiciones y demás cargos que se deriven del uso de esas Tarjetas o cédulas de identidad”, y en ese punto el fallo la declara abusiva, por infringir lo previsto en los artículos 3 a) y 16 d) de la Ley N° 19.496.

Señalan los juzgadores que la cláusula recoge el criterio contenido en el artículo 1º de la Ley N° 20.009, que Limita la Responsabilidad de los Usuarios de Tarjetas de Crédito por Operaciones Realizadas con Tarjetas Extraviadas, Hurtadas o Robadas en ambos casos el tarjetahabiente limita su responsabilidad dando el aviso de extravío, robo o hurto hacia el futuro, por lo que desde ese momento las operaciones que se realicen y que se pretendan imputar al titular deberán ser acreditadas en su origen, es decir, pesa sobre el emisor la carga de probar que fue el titular quien la realizó o autorizó.

Precisando los jueces que, en la especie, el problema se refiere al caso en que el tarjetahabiente desconozca la operación sin haber existido un aviso de extravío, robo o hurto, explican que la disposición “…no se ajusta al inciso primero del artículo 3º letra a) de la Ley N° 19.496 norma que contempla la imposibilidad de que el silencio constituya aceptación de los actos de consumo y tampoco se condice con la prohibición reglada en la letra d) del artículo 16 que prohíbe invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Sobre la base de los fallos de esta Corte que cita, la sentencia concluye que de lo que se trata es que “una vez cuestionada la operación sea la institución financiera la que deba acreditar la normalidad de la transacción y no el consumidor”. Lo contrario, concluye la sentencia, supondría alterar la carga de la prueba, infringiendo el artículo 16 d) de la Ley N° 19.496.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Que Inversiones y Tarjetas S.A. postula que en la antedicha decisión se violan los artículos 16 de la Ley N° 19.496 y 1 de la Ley N° 20.009.

Reprueba que la sentencia admita que la cláusula recoge lo establecido en el artículo 1 de la Ley N° 20.009, pero que igualmente concluya que se invertiría la carga de la prueba para aquellos casos en que un cliente, sin dar aviso de pérdida o robo de su tarjeta, desconozca alguna operación, lo que resulta “aún más escandaloso”, si se tiene en consideración que los artículos 3 y 4 de la referida ley regulan exactamente el supuesto problema que la sentencia recurrida estima justificaría la nulidad de la cláusula cual es la inversión de la carga de la prueba.

En su opinión, no puede ser lo mismo realizar operaciones fraudulentas a través de internet que utilizar una tarjeta de crédito en puntos de ventas no autorizados frente a un vendedor, puesto que en el primero de los casos existen personas y tecnologías destinadas a vulnerar los sistemas de seguridad de un banco, mientras que en este segundo caso, es necesario enfrentarse a una persona, entregar la tarjeta, la cédula de identidad, digitar claves y suscribir los documentos, cuestiones que escapan de la esfera de cuidado de su parte y que dependen exclusiva y necesariamente del consumidor.

CUADRAGÉSIMO NOVENO: Que la solución que propone la sentencia sobre la regla probatoria cuestionada en el recurso ha sido reiteradamente sostenida por esta Corte Suprema sobre la base de lo estatuido por la Ley N° 20.009, en el contexto de la regulación del consumo, aun antes de las modificaciones que a aquel estatuto introdujo la Ley N° 21.334, asentando expresamente en su actual artículo 4 que en los casos en que el usuario desconozca haber autorizado una operación, corresponderá al emisor probar que dicha operación fue autorizada por el usuario y que se encuentra registrada a su nombre.

La estipulación, en la hipótesis que ha sido declarada abusiva, hace recaer en el consumidor la necesidad de comprobar que las transacciones cuestionadas no fueron realizadas por su parte, por la sola circunstancia de no haber comunicado a la emisora el extravío, hurto, robo de los documentos o el fraude cometido, lo que en muchos casos el cliente viene a constatar con posterioridad a la ocurrencia de la actuación fraudulenta.

En ese contexto, tratándose de un crédito que administra la demandada, quien en esa condición debe disponer de los mecanismos que permitan evitar un actuar fraudulento y determinar la veracidad de la transacción, resulta vulneratorio imponer al consumidor la necesidad de acreditar la ilicitud de las operaciones que, en último término, inciden en caudales de propiedad del proveedor.

En síntesis, la conclusión del fallo en orden a que una vez cuestionada la operación sea la institución financiera la que deba acreditar la normalidad de la transacción y no el consumidor, no vulnera las disposiciones que en este punto señala el recurso.

QUINCUAGÉSIMO: Que la siguiente cláusula sobre la que se pronuncian los jueces es la 17°, que trata sobre los cargos impuestos por servicios adicionales, mencionando los rubros y conceptos en los que se aplican, definidos en la cláusula 18°, y los montos correspondientes a cada uno, que se organizan bajo el rótulo de cargos unitarios y cargos fraccionables por períodos.

La sentencia analiza la estipulación a fin de verificar si lo establecido es una comisión o interés.

La demandada planteó que lo cobrado es por concepto de comisión asociada a servicios adicionales que son requeridos por el consumidor y la actora postuló que se trata de un interés encubierto y que, aun si es una comisión, igualmente vulnera la Ley N° 19.496.

Para los juzgadores, “el supuesto de aumento en el quantum de la comisión –tal como se lee de la cláusula en análisis- no es otro que el aumento en el monto del giro que obtiene el tarjetahabiente, sin que existan servicios que justifiquen el alza, pues la única contraprestación que da Inversiones y Tarjetas S.A. es una cantidad de dinero, acción que no varía si la cantidad a entregar es $1 o mil millones, la operación es la misma.

En este sentido no resulta ser correcta la afirmación realizada por la defensa de Inversiones y Tarjetas S.A. relativa a que la exigencia de contraprestación es un nuevo requisito u obedezca a un voluntarismo jurídico, muy por lejos, de lo que se trata es de verificar un elemento que da contenido al concepto de comisión.

Ahora, el planteamiento sostenido por la defensa de Inversiones y Tarjetas S.A. respecto a no haberse cuestionado o impugnado las definiciones y conceptos que se contemplan en la cláusula décima octava resultan intrascendentes desde que en dicha estipulación lo que se hace conceptualizar a criterio de la empresa proveedora circunstancias y hechos, sin embargo en derecho las instituciones se clasifican e identifican por sus características y no por el nombre.

En el sentido de lo que se viene señalando es que ha de leerse el contenido del artículo 17 B letra a) de la Ley N° 19.496 en tanto exige se especifique, simplifique y transparente los cargos, comisiones, costos y tarifas a cobra, cuestión que es justamente lo que no ocurre en el caso de autos, en donde se ha cobrado un interés bajo la denominación de comisión; hechos que también pueden ser subsumidos en la letra b) del artículo 16 de la misma ley”.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Que, como ya fue analizado, la demandada cuestionó lo que en este punto fue decidido únicamente sobre la base de cuestiones de índole procesal y por la errónea aplicación del artículo 1683 del Código Civil, alegaciones que ya han sido desestimadas, en tanto también fueron desarrolladas para justificar el vicio de ultrapetita que fuera rechazado.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: Que, en seguida, la sentencia se ocupa de la cláusula 18°, en la que se definen los “conceptos de cargos que se indican en las cláusulas cuarta, quinta y décimo séptima precedentes”.

El fallo desestima la pretensión de la actora de declarar abusiva la cláusula, porque resulta intrascendente declararla la abusividad de las definiciones y conceptos que contempla, en tanto la estipulación solo conceptualiza, a criterio de la Empresa, una serie de circunstancias y hechos que no son imperativas al derecho, ya que, bajo éste, las instituciones se clasifican e identifican por sus características no por el nombre”.

Ante esta decisión se alza la actora arguyendo la infracción de los artículos 16 g) de la Ley N° 19.496; 10, 11, 1461, inciso final, 1462, 1466, 1467 inciso segundo, 1475 inciso segundo, 1545, 1546 y 1682 del Código Civil.

Bajo la ya habitual metodología utilizada en otros acápites de su recurso y reiterando que no se efectuó un “control de contenido”, reclama en este punto que el fallo declaró nula la cláusula 17° sólo en cuanto alude a los cobros que allí se han previsto, pero no respecto de los conceptos asociados, por lo que también ha debido constatarse y declararse la ilicitud de la cláusula 18°, en la medida que los conceptos que ella contiene son los utilizados en la estipulación precedente para autorizar cobros ilegítimos.

En su opinión, la cláusula 18° permite al proveedor dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, cuestión que altera de manera importante los derechos y obligaciones entre las partes, en perjuicio del consumidor, lo que atenta en contra del artículo 16 literal g) de la Ley N°19.496, por lo que el tribunal debió declarar nula absolutamente, la cláusula 18°, por adolecer de objeto ilícito, al ser contraria al orden público, la ley y el derecho público, conforme la caracterización que en tal sentido asigna el recurso a las normas que estima quebrantadas.

Sin embargo, para desestimar la aspiración anulatoria basta advertir que la estipulación no permite a la demandada realizar cobro alguno, dejar sin efecto o modificar el contrato. Considerando que el mecanismo y los parámetros para el cobro fueron desarrollados en la cláusula 17°, que ha sido declarada abusiva y nula y que la cláusula 18° se limita a proponer simples conceptualizaciones de rubros lo que, sin la estipulación precedente, resulta inocuo, no siendo posible advertir la ilicitud que se propone, la transgresión de las disposiciones que nutren la aspiración anulatoria y, aún, el perjuicio que podría acarrear a la recurrente la circunstancia de mantener vigente una estipulación que no podrá tener aplicación práctica.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO: Que, como ya fue enunciado, junto con declarar la abusividad y nulidad, parcial o total, de las estipulaciones que han sido examinadas, la sentencia impuso a la demandada obligaciones restitutorias y resarcitorias por la declaración de nulidad de la cláusula 17°, atendido el mayor cobro generado a título de intereses, rotulado bajo la denominación de comisión, con infracción de lo previsto en los artículos 39 de la Ley N° 19.496 y 2 de la Ley N° 18.010.

Sobre la base de los informes elaborados por la Unidad de Vigilancia e Inteligencia de Mercado Servicio Nacional del Consumidor elaborados en el mes de junio de 2019, denominados “Informe compensatorio para juicio colectivo Sernac con Inversiones y Tarjetas S.A. por presencia de cláusulas abusivas en su “Contrato de crédito en moneda nacional y afiliación al sistema y reglamento de uso de la Tarjeta Hites y servicios adicionales”, e “Informe: cálculo de tasa interés efectiva en avances en efectivo, informadas en estados de cuenta de tarjeta de crédito Hites”, el fallo colige que la exacción de intereses, realizados bajo el rótulo de comisiones, importó el cobro de un interés por sobre el máximo convencional.

Luego, considerando el principio de indemnidad patrimonial del consumidor y el efecto de la nulidad parcial declarada en juicio, concluyen los jueces del fondo que los pagos efectuados por los consumidores carecen de causa y deben ser restituidos. Así, atendiendo a lo concluido en los informes compensatorios, condena a la demandada al pago de $59.551 a cada uno de sus tarjetahabientes, con los incrementos que indica, cartera de clientes que, en el considerando trigésimo, a propósito de las multas que también impone a la demandada, alcanza a 507.000 clientes activos, conforme también da cuenta el informe compensatorio.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO: Que en su recurso de nulidad, la demandada aduce que en esta materia han sido quebrantados los artículos 51 de la Ley N° 19.496, 1556 y 1698 del Código Civil.

Alega que la conclusión de que su parte habría cobrado y percibido a cada uno de sus clientes, por concepto de interés que superaría supuestamente el máximo legal, el monto de $59.55142, carece de prueba, pues a estos efectos solo existe un autodenominado “Informe Compensatorio” emanado de la propia parte que lo presentó, cuyos autores no comparecieron a ratificarlo, confirmarlo o explicar su contenido

Así, alega que la sentencia infringió gravemente las reglas de la lógica y, en concreto, la regla de la razón suficiente, las máximas de la experiencia y el conocimiento científicamente afianzado al concluir que Hites, supuestamente, cobró y percibió de todos sus clientes la suma única y total de $59.551 por concepto de interés que supera el máximo legal. No es posible llegar a esa conclusión porque no existe prueba fehaciente que acredite el número de clientes de Hites, cuántos de esos clientes utilizaron o han utilizado, de forma efectiva, alguno de los servicios adicionales contemplados en la cláusula 17ª del Contrato, los montos involucrados en dichos servicios, las sumas que Hites cobra y cobró a sus clientes por concepto de interés con ocasión de esos servicios, las sumas que Hites cobra y cobró a sus clientes por concepto de comisión de los servicios adicionales y, en fin, si esas sumas fueron pagadas por los consumidores o no.

Asegura que no pueden estimarse como prueba suficiente los aludidos informes compensatorios, los que, además, se elaboran sobre prueba insuficiente, pues consideran cuatro documentos extraídos de la propia base de datos de la demandante relativos a operaciones realizadas entre 2016 y 2019. Además, el informe compensatorio calcula las indemnizaciones sobre la base de “un ejemplo teórico elaborado a partir de información de la empresa”, en el que determinaría la suma que un consumidor hipotético pagaría por sobre el interés máximo convencional en caso de solicitar un avance determinado, ejercicio en el que se observan errores en guarismos y se calcula el perjuicio considerando el valor de la unidad de fomento al 26 de noviembre de 2018, siendo que el hipotético avance en efectivo del ejemplo teórico habría ocurrido el 17 enero de 2016.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO: Que en este capítulo impugnatorio no puede soslayarse, conforme lo ha resuelto reiteradamente esta Corte Suprema, que los documentos que generalmente se denominan “Informes Compensatorios” acompañados por el Servicio Nacional del Consumidor, resultan del todo insuficientes para acreditar la existencia y cuantía de los perjuicios y, consecuentemente, las restituciones e indemnizaciones que se pretenden a consecuencia del acogimiento de las acciones colectivas.

Esos antecedentes son elaborados por la misma parte que lo presenta y se desarrollan considerando informaciones que también obran en su poder, proponiendo, además, modelos teóricos de compensación que se formulan sobre la base de elementos, parámetros y proyecciones que únicamente encuentran asidero en el mismo informe.

Consiguientemente, en estas condiciones, cuyo es el caso de autos, cualquier disquisición sobre la valoración del referido documento y los aspectos de la pretensión indemnizatoria resulta inconducente, pues desde luego carece de valor probatorio en sí mismo y tampoco puede ser considerado como un indicio o base de presunción, tanto en cuanto no existen otros antecedentes en el juicio que conduzcan razonablemente a las conclusiones que se proponen en el informe.

De lo dicho se aprecia que lleva la razón la recurrente al estimar quebrantado el artículo 51 de la Ley N° 19.496, pues al establecer la sentencia los montos cobrados a título de interés, el universo de clientes y los perjuicios que a cada uno de ellos habría ocasionado la aplicación de la cláusula 17° notoriamente quebranta las normas de la sana crítica y particularmente el principio lógico de razón suficiente, en la medida que esas cuestiones fueron asentadas sin un razonamiento probatorio que autorice su establecimiento y sin probanzas que pudiesen justificarlos.

Por consiguiente, en este punto el recurso de casación de la demandada debe ser acogido.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO: Que, lo recién razonado también condiciona el éxito del último capítulo impugnatorio de la actora, quien estima vulnerados los artículos 53 C de la Ley N° 19.496, 19 y 20 del Código Civil por haberse rechazado su petición de reconocer automaticidad a la sentencia en relación a las cláusulas que han sido declaradas nulas en lo relativo a la procedencia de efectuar las restituciones sin la comparecencia de los consumidores afectados.

En efecto, más allá de los razonamientos desarrollados en el considerando duodécimo de la sentencia de segundo grado, en orden a que quien se sienta agraviado por cierto tipo de actuación de su contraparte en materia contractual, debe manifestar su voluntad en tal sentido, sucede que el daño que se pretende indemnizar no ha podido ser acreditado en autos, como ya fuera explicado, de modo que la decisión que en este punto se reprocha carece de influencia sustancial en lo decidido, considerando además que la crítica se propone en razón de cuestiones de índole material sin que el recurso permita adentrarse a esas cuestiones, del modo que fue interpuesto.

Y de conformidad además con lo dispuesto en los artículos 764, 766, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto por los abogados Pedro Pablo Gutiérrez Philippi, Alfredo Waugh Correa, José Tomás Barros Harseim y Sebastián Zamora Iturra, en representación de la demandada Inversiones y Tarjetas S.A., se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Agustín del Sante Ross, en representación del Servicio Nacional del Consumidor, interpuestos en contra de la sentencia de veinte de diciembre de dos mil veintidós, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago y se acoge el recurso de casación en el fondo impetrado en contra de ese pronunciamiento por los mencionados abogados en representación de la parte demandada, solo en lo relativo a la decisión que impone a Inversiones y Tarjetas S.A. la obligación de restituir a cada uno de sus tarjetahabientes la suma de $59.551, desestimándose en lo demás.

En consecuencia, en ese único aspecto se invalida el fallo recurrido, el que se reemplaza por el que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del ministro señor Arturo Prado Puga.

N° 5.717-2023.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Arturo Prado P., señor Mauricio Silva C., señora María Angélica Repetto G., señor Miguel Vázquez P. (S) y el Abogado Integrante señor Héctor Humeres N.