Caducidad

13

Santiago, diez de junio de dos mil catorce.

Santiago,

VISTOS:

En estos autos seguidos ante el 13° Juzgado Civil de Santiago, Rol Nro. 18.558-2012, en procedimiento ejecutivo seguido por Banco Itaú Chile en contra de nombre reservado, en cuaderno de tercería de prelación deducida por el Banco de Chile, por resolución de diecinueve de junio de dos mil trece, escrita a fojas 46 y siguientes, se declaró que: 1) se acoge la demanda incidental de tercería de prelación solo en cuanto al primero de los créditos pretendidos, contenido en la escritura de mutuo que se hace valer; 2) se rechaza la demanda incidental de tercería de prelación en lo relativo al pagaré pretendido; 3) lo dispuesto en el punto primero precedente es sin perjuicio de la preferencia que cede a favor de la ejecutante de autos respecto de las costas procesales generadas; y 4) cada parte soportará sus costas.

Apelada esta resolución por el tercerista, en aquella parte que rechazó la tercería, una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia de treinta de septiembre de dos mil trece, que se lee a fojas 74, la confirmó.

En contra de esta última decisión, el tercerista deduce recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente sostiene en el libelo que contiene la nulidad sustancial que el fallo censurado ha vulnerado, en primer lugar, el artículo 2428 del Código Civil en relación con el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil. Refiere que el primer precepto citado sólo exige probar la existencia de los créditos que tiene un acreedor, garantizados por la hipoteca, para tener derecho a su pago. Luego, su parte ha cumplido con su obligación y, sin embargo, la sentencia ha rechazado el pago del crédito argumentando que no hay título ejecutivo. Con esta afirmación, indica, se infringe la norma porque para dar lugar a su aplicación se ha hecho una exigencia no contemplada en la ley, cual es, que el crédito sea exigible y que dé lugar a una ejecución.

Sostiene que el derecho de opción que contempla el artículo 492 aludido sólo lo puede ejercer el acreedor cuyo crédito no esté devengado, es decir, el acreedor de un crédito que aún no ha vencido, situación que la sentencia atribuye al crédito que nace del pagaré. Agrega que lo anterior significa que el acreedor de un crédito no devengado puede mantener la garantía y su crédito, bastando para ello que lo manifieste en el término de emplazamiento, es decir, antes del remate; y si el crédito no está devengado, afirma, no tiene mérito ejecutivo que es lo que la sentencia echa de menos. Expone que la otra alternativa es que el acreedor del crédito no devengado opte por pagarse y, basta para ello, que éste nada diga. Así, incluso en la hipótesis que maneja el fallo, el crédito de su parte debía pagarse y el pago procedía en virtud del precepto referido, aun cuando no hubiera sido exigible como, por error, señala la sentencia.

En el segundo acápite del recurso el impugnante asevera que se transgredieron los artículos 1496 Nro. 2 y 2427 del Código Civil. Indica que siendo un hecho de la causa que la garantía que amparaba el crédito que detenta su parte se extinguió por el remate judicial de la misma, es inconcuso que la obligación -el crédito- pasó a ser exigible por la extinción de la garantía.

Agrega que la circunstancia de haberse extinguido la garantía hipotecaria en la forma que contempla el artículo 2428 del Código sustantivo, acarrea la exigibilidad de la obligación. Esta conclusión consagrada en el artículo 1496 mencionado, está, además, en armonía con el artículo 2427 del mismo cuerpo legal. Por ende, el tercerista podía cobrar el crédito que constaba en el pagaré sin necesidad de ser exigible el crédito.

En el tercer apartado del libelo que contiene la nulidad en estudio se postula la conculcación de los artículos 13, 2470, 2477 y 2489 del Código Civil en relación con el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil. Señala que la acción del tercerista de mejor derecho que se dirige frente al ejecutado es, en la mayoría de los casos, una acción personal de condena, basada en la existencia de un crédito cierto, líquido y exigible. Sin embargo, añade, la sentencia impugnada dice, equivocadamente, que el fallo que se dicta, respecto del ejecutante, es constitutivo de derechos. Esta afirmación, manifiesta, importa desconocer el orden de prelación que consagra el Código Civil.

SEGUNDO: Que para una acertada resolución del recurso, se deben tener en especial consideración los siguientes antecedentes:

1°.- En estos autos se ha interpuesto demanda de tercería de prelación, afirmando el actor que el Banco de Chile es acreedor del ejecutado de autos señalando que los dos créditos que indica, contenidos en el mutuo y el pagaré respectivamente, gozan de preferencia para el pago, por cuanto el demandado constituyó primera hipoteca con cláusula de garantía general en favor de su parte en el inmueble cuya realización se pretende en autos, todo lo cual consta de la escritura suscrita ante el Notario Público nombre reservado de Santiago, don José Musalem Saffie, con fecha 23 de noviembre de 2004, inscribiéndose dicha carga en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces de Santiago del año 2004. Expone, en cuanto interesa, a este recurso, esto es, respecto del crédito singularizado bajo el N° de crédito 30546, que consta en el pagaré, que éste fue suscrito con fecha 24 de enero de 2013 a la orden del Banco de Chile por la suma equivalente en pesos de 2.264,200 Unidades de Fomento, más intereses pactados.

Afirma que la cantidad adeudada se debería pagar en 68 cuotas iguales y sucesivas por los montos que indica, venciendo la primera de ellas el 5 de abril de 2011. Concluye que al 22 de marzo de 2013 el saldo total de este préstamo equivale a 2.288,367 Unidades de Fomento más los intereses. Se estableció que en caso de mora o simple retardo el deudor se obligaba a pagar intereses penales a contar del día siguiente de producido ese evento y hasta su pago total a una tasa igual a la máxima permitida estipular para este tipo de operaciones de crédito.

2°.- Conferido el traslado, la parte ejecutante no lo evacuó y, el ejecutado, por su parte, se allanó únicamente respecto al cobro del crédito contenido en la escritura pública de mutuo por U.F. 511,9600.-, reconociendo que efectivamente el Banco de Chile gozaba de preferencia para el pago de dicho crédito. En cambio, en lo tocante al citado pagaré por U.F. 2.288,367, señala que este título acompañado no era aún exigible, desde que la primera de las cuotas en que se dividió el pago vencía en la misma fecha en la cual se entabló la demanda incidental de tercería de prelación, esto es, el 5 de abril de 2013, sin señalarse cláusula alguna de exigibilidad a diferencia de lo se establece en la escritura pública de mutuo acompañada por el tercerista que sí contenía la posibilidad de exigir en forma anticipada la totalidad del mutuo referido en dicha escritura.

TERCERO: Que los jueces del mérito, para rechazar la tercería de prelación en relación con el pagaré indicado, han argumentado que en la tercería de prelación se distinguen claramente dos acciones acumuladas, tanto subjetiva como objetivamente, pues son dos los sujetos demandados, siendo la acción en contra de cada uno forzosamente distinta.

En efecto, agregan, frente al ejecutado, el tercerista pretende el pago de su crédito cierto, vencido y exigible, que en nada se diferencia de la acción y los requisitos que tiene todo acreedor respecto de su deudor, frente al ejecutante no existe tal pretensión, puesto que contra él no existe crédito alguno, sino más bien una facultad que al órgano jurisdiccional le corresponde reconocer.

En este orden de ideas, aseveran, la acción que el tercerista deduce en contra del ejecutado es de carácter personal, pretendiendo una condena de índole declarativa, en especial si consideramos que no le corresponde iniciar una nueva ejecución una vez declarado su derecho, sino simplemente recibir el pago del producido de la subasta con preferencia al ejecutante.

Por su parte, en contra del ejecutante, la acción que el tercerista deduce es de carácter constitutiva, por cuanto está destinada a innovar dentro del procedimiento de realización de bienes, y en particular a influir en la forma en que se distribuye el producido de la subasta, modificando la situación en que se encontraba el ejecutante en relación a lo prevenido en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.

Continúan razonando que la preferencia que invoca el tercerista es una cualidad inherente al crédito que pretende y, por tal, no puede sino aplicarse a un crédito real y efectivo, por tanto, si no existe crédito no puede ser acogida la preferencia. Luego, afirman, en lo relativo al Pagaré N°30546 invocado, aquel no resulta actualmente exigible, toda vez que el primer vencimiento del mismo se fijó para el día 05 de abril de 2013, y siendo presentada la demanda el mismo día, el instrumento no reunía, los requisitos de exigibilidad necesarios para motivar a compulsión y declarar que la obligación es ejecutiva.

Hacen presente los juzgadores que los requisitos del título deben satisfacerse al momento de iniciarse el estado de pendencia entre las partes, en particular en la relación tercerista-ejecutado, ya que el fundamento mismo de la demanda incidental es que el obligado al pago del instrumento no lo efectuó y, considerando el plazo estipulado en el instrumento, aquel no se encontraba en mora ni había incumplido las condiciones pactadas.

Concluyen que siendo insuficiente el título que se viene estudiando para motivar la compulsión, toda vez que los requisitos del mismo deben satisfacerse al momento de iniciarse el estado de pendencia entre las partes, en particular en la relación tercerista-ejecutado, ya que el fundamento mismo de la demanda incidental es que el obligado al pago del instrumento no lo efectuó y, considerando el plazo estipulado en el instrumento, aquel no se encontraba en mora ni había incumplido las condiciones pactadas, fallando en consecuencia la condición que la deuda sea actualmente exigible.

CUARTO: Que corresponde señalar que cuando en un juicio ejecutivo un acreedor distinto del ejecutante pretende ser pagado con preferencia en los bienes del ejecutado, ha de interponer una demanda incidental que el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil denomina - tercería de prelación o de mejor derecho - y que persigue el pago de su acreencia mediante la aplicación de las normas sustantivas sobre prelación de créditos contenidas en el título XLI del Libro IV del Código Civil (artículos 2465 al 2491). El tercerista reviste el carácter de demandante deduciendo dos acciones diversas en contra de dos demandados diferentes, el ejecutante y el ejecutado, reclamando un beneficio jurídico de cada cual. Con respecto del ejecutante, solicita se declare su derecho preferente en el pago de su acreencia. Respecto del ejecutado, el petitum consiste en que se reconozca su crédito y se le ordene, en concreto su pago, persiguiendo así el cumplimiento forzado de una obligación. En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina señalando que la tercería de prelación "corresponde al acreedor privilegiado para hacer valer su crédito respecto del ejecutado y su preferencia respecto del ejecutante. Éste tiene la calidad de acreedor del ejecutado y es titular de un mejor derecho al pago que el ejecutante. Por ello que su objetivo inmediato sea el reconocimiento de su calidad de acreedor privilegiado y, consecuencialmente, el pago preferente de su crédito" (Sergio Rodríguez Garcés, “Tratado de las Tercerías”, Tomo II, Tercera Edición, Ediciones Vitacura Ltda. Santiago, 1987, Capítulo IIII N° 11 págs. 594 y sigs. siguiendo al Profesor argentino Ramiro J. Podetti, Derecho Procesal Civil, “Tratado de la Tercería”, con abundante jurisprudencia que cita el autor).

QUINTO: Que en la especie el tercerista, Banco de Chile fue citado por el Banco Itaú Chile, acreedor valista o quirografario, en su carácter de acreedor preferente investido de una garantía hipotecaria, esto es -atendida su naturaleza y calidad- de una preferencia de la tercera clase que establece el artículo 2477 del Código Civil.

En el litigio que se menciona la entidad ejecutante Banco Itaú Chile había embargado el inmueble hipotecado en favor del acreedor de grado preferente, emplazándolo para que compareciera conforme a las disposiciones que regulan el procedimiento conocido como la purga de la hipoteca dispuesto en el artículo 2428 del Código Civil en relación con el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual motiva a que una vez practicado el remate del inmueble, el Banco tercerista como acreedor de mejor derecho compareciera reclamando la preferencia para el pago amparado en su derecho real de hipoteca.

SEXTO: Que tal como se viene señalando, la institución conocida en la doctrina como la “purga” o “caducidad” de la hipoteca a que se alude en el considerando que precede, se encuentra reglamentada en el artículo 2428 del Código de Bello, norma que dispone que “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”. Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará consignar el dinero. Por su parte, el artículo 492 del Código de Enjuiciamiento Civil, que amplia y complementa dicha norma establece que “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados. No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta. Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código. Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran”.

SEPTIMO: Que tal como se advierte, el acreedor hipotecario se enfrenta a la caducidad del derecho de persecución que goza respecto del bien hipotecado para pagarse de su crédito, en manos de quien se encuentre y a cualquier título que lo haya adquirido, esto es, la acción de desposeimiento de la finca hipotecada puesta en movimiento, (artículo 759 del Código de Procedimiento Civil), siempre que concurran los requisitos copulativos de citación y transcurso del término de emplazamiento que el referido precepto señala. Desde luego por la trascendencia que reviste este instituto para el régimen de garantías y la protección constitucional que goza el derecho de dominio, la institución de la purga de la hipoteca opera de forma excepcional, de conformidad al inciso segundo del artículo 2428 del Código Civil, esto es, cuando un tercero adquiere la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez, ya que de esta forma se logra enervar el derecho a ejercer la persecución preferente que la hipoteca trae consigo y que ampara hasta ese momento al titular del derecho real de hipoteca, frente a aquel tercero que adquiere la finca en la subasta judicial (Manuel Somarriva Undurraga, “Tratado de las Cauciones”, Editorial Contable Chilena Limitada - Editores, 1981, N°455 p. 461). Es decir, consagra un beneficio para el adquirente del inmueble, quien así lo integra en plenitud a su patrimonio sin la carga de la hipoteca que lo grava. Es en ese momento en que se produce el efecto de la denominada “purga de la hipoteca”, que el autor Raúl Díaz Duarte, (“La hipoteca en el Código Civil Chileno”, Ed.1991, pág. 199) define, precisamente como "la extinción del derecho del acreedor hipotecario de persecución, cuando la finca se vende en pública subasta y en las condiciones que nos señala el artículo 2428 del Código Civil, en sus incisos segundo y tercero, pública subasta ordenada por el juez en juicio ejecutivo" .Tocante a otros acreedores hipotecarios de grado preferente cuyos créditos no se encuentren vencidos, pueden, de conformidad a lo previsto en el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, hacer expresa reserva de su hipoteca, manifestando su voluntad en esa dirección, compareciendo dentro de término de emplazamiento, en tanto que si nada dicen, la ley presume que su opción es pagarse con el precio del inmueble, el que deberá quedar consignado en tanto el juez resuelve la distribución.

OCTAVO: Que centrado entonces el debate en estos términos, corresponde a esta Corte analizar, en primer lugar, si acaso el efecto de la extinción dispuesta en el artículo 2428 del Código Civil en relación con el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil citados, permite aplicar el procedimiento de la purga de la hipoteca y el ejercicio del derecho de opción que consagran estas normas tanto al acreedor que tiene calidad de “acreedor de grado posterior” - por ejemplo un titular de una hipoteca de segundo grado- o acaso se extiende también al acreedor valista, ejecutante que embarga y persigue la finca hipotecada, como sucede en este caso con el Banco Itaú Chile, que es un acreedor común de cara al deudor ejecutado y frente al acreedor Banco de Chile que comparece como tercerista haciendo valer su preferencia de rango hipotecario para pagarse con el producto del remate. En segundo lugar, cabe examinar si, para estos efectos, basta y es suficiente simplemente invocar la condición de acreedor hipotecario del deudor ejecutado al momento de deducir la tercería de prelación para entender satisfecha la exigencia o, si acaso es necesario agregar un requisito adicional que mira a que la obligación que se esgrime se encuentre efectivamente devengada en términos de poder exigir su directa e inmediata ejecución.

NOVENO: Que siguiendo los criterios habituales de interpretación jurídica establecidos en el Código Civil corresponde por lo tanto, para dilucidar ambos extremos, atender por una parte al contexto lógico y sistemático de esta disposición, y por otra, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento.

DÉCIMO: Que, en primer lugar, la doctrina sentada por el Profesor Somarriva expresamente postula la tesis que el acreedor valista también puede recurrir y aplicar el procedimiento de citación y emplazamiento del acreedor hipotecario previsto en las normas precedentemente citadas y que, por lo tanto, la institución de la purga de la hipoteca –en caso de no hacerse expresa y formal reserva dentro de plazo- se aplica, por igual, tanto si es citado y emplazado por un acreedor de grado posterior, como reza el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, como también por un acreedor común o valista, con lo cual en caso de no formalizarse la expresa reserva de la manera señalada quiere decir que, en silencio del acreedor titular de la hipoteca, toma la opción igualmente por pagarse con el producido del remate dejando en pie su preferencia para su pago una vez que se adjudica el inmueble, se paga el precio y liquida el crédito. Señala este tratadista, a propósito del artículo 492 citado (ex Art 514) “El artículo que acabamos de transcribir se pone en el caso en que la finca sea perseguida por uno de los acreedores hipotecarios, pero si la embarga un acreedor que no sea hipotecario ¿se aplicará siempre la disposición? La afirmativa nos parece evidente; no habría razón para que en este caso no tuvieran los acreedores el mencionado derecho” (“Tratado de las Cauciones” ob.cit. N° 484 p. 494).

En esta misma dirección, se endereza la opinión de doña nombre reservado, Costa en su trabajo “Cuestiones Relacionadas con la Subasta de Bienes Raíces en Juicio Ejecutivo (Memoria de Prueba, Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 1985 págs., 57 y 58) que siguiendo la opinión del Profesor Fernando Farren Cornejo señala que el artículo 492 es aplicable cuando el ejecutante es un acreedor valista agregando que “De aceptarse la solución contraria se dejaría al acreedor hipotecario de grado preferente en peores condiciones cuando la ejecución es promovida por un acreedor valista que cuando es promovida por un acreedor hipotecario de grado posterior, lo que resulta absurdo”. Mediante tal interpretación, agrega, los acreedores hipotecarios citados por un acreedor valista tendrían sólo derecho a ser cancelados con el producto de la subasta, aun cuando no se encontrasen devengados sus créditos.

Por otra parte, la historia fidedigna del establecimiento del artículo 492 del Código de Enjuiciamiento Civil que complementa el artículo 2428 del Código Civil, permite concluir que la intención del legislador fue no excluir esta posibilidad, esto es, extender su ejercicio no tan solo al acreedor hipotecario de grado posterior que cita al acreedor de grado preferente, sino que autoriza también a los acreedores comunes a recurrir a dicho procedimiento. En efecto, consta en la discusión que, dio lugar al actual artículo 492 antes 514 del Código de Procedimiento Civil, que expresamente consideró dicha posibilidad “El Señor nombre reservado agrega que había pensado, por su parte, poner una disposición análoga a las del Código Español para suplir la omisión a que alude S.E. . En conformidad a ella, iniciada ejecución por un acreedor valista o hipotecario de grado inferior, debería citarse a todos los acreedores de grado posterior y procederse a la subasta reconociendo los gravámenes de grado preferente.” (Santiago Lazo, “Los Códigos de Chilenos Anotados, Código de Procedimiento Civil, Orígenes, Concordancias y Jurisprudencia”, Poblete-Cruzat Hnos. Editores, Santiago, año 1918, Sesión N° 25 pág. 468).

UNDÉCIMO: Que por lo expuesto en el considerando precedente y con arreglo a la interpretación lógica y sistemática de la norma elaborada por la doctrina y al antecedente histórico que aquí se colaciona como dato hermenéutico manifestado en su establecimiento, no puede sino concluirse que el procedimiento de la purga de la hipoteca y el ejercicio del derecho de opción que consagra las normas precedentemente citadas se aplica tanto al “acreedor hipotecario de grado posterior” y se extiende también al acreedor valista, como sucede en la especie.

DUODÉCIMO: Que en lo que se refiere al segundo aspecto en análisis, esto es, si acaso basta invocar la condición de acreedor hipotecario del deudor ejecutado al momento de deducir la tercería de prelación para entender cumplida la exigencia o, es necesario añadir un requisito adicional consistente en que el crédito que la ampara y que sirve como título de comparación frente al acreedor ejecutante se encuentre efectivamente devengado en términos de poder exigir su ejecución. A este respecto cabe tener en consideración que se encuentra establecido en autos la existencia indubitada del crédito contenido en el Pagaré N°30546 que se alega, conjuntamente con el derecho real de hipoteca, como fundamento de la acción de prelación y que el título exhibido, no obstante no encontrarse devengado, no por ello inhibe al acreedor hipotecario citado y emplazado, como sucedió en la especie, de optar por pagarse con el producido del remate, en circunstancias que, es de toda lógica que el pago de la obligación existente es procedente aun cuando no sea inmediatamente exigible. Si acaso la situación fuere distinta y el crédito a esa fecha se hubiera encontrado devengado, la opción queda limitada a tener que necesariamente cobrarlo sin que fuera factible hacer la reserva prevista en el mencionado artículo 492 del Código procedimental que regla la materia.

Refuerza lo aseverado, la circunstancia que la hipoteca que caucionaba el crédito ya se encontraba extinguida como consecuencia del remate judicial, provocándose la anticipación legal de la obligación aplazada cubierta por la garantía, según se desprende del numeral segundo del artículo 1496 del Código Civil que permite acelerar los plazos pendientes “Al deudor cuyas cauciones por hecho o culpa suya se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor”.

Dicha caducidad que arranca del verbo “claudo” (cerrar) cuyo significado en el campo civil se relaciona con otra noción, de efectos análogos, pero con resonancia en el ámbito procesal como ocurre con la denominada “preclusión” o "decadencia del plazo", cierra o acaba la posibilidad de ejercer eficazmente un derecho más allá del plazo o límite señalado para ello. En consecuencia y por lo anteriormente expuesto, el título exhibido contenido en el Pagaré N°30546 que se alega como fundamento, a la fecha de la interposición de la tercería de prelación satisface la exigencia y presupuesto de eficacia al momento de interponer su acción de preferencia o mejor derecho.

DÉCIMO TERCERO: Que como consideración final sobre esto último, la doctrina nacional encabezada por nombre reservado en su obra “La Tercería de Prelación o de mejor derecho y de preferencia para el pago”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990 p. 62 y sigs. siguiendo al tratadista español Jorge Carreras Llansana, “El Embargo de Bienes” (Barcelona, 1957), ha señalado que la exigencia de título para acreditar la posición del tercerista es un presupuesto procesal de admisibilidad para justificar la demanda pero su “calificación y eficacia jurídica constituye la esencia procesal de la acción,” de lo cual se desprende que basta que el tercerista de mejor derecho lo acompañe a la ejecución pendiente justificando su mejor derecho en la parte a que se extiende su preferencia sin que existan otros requisitos adicionales para hacerlo eficaz.

DÉCIMO CUARTO: Que, de la forma como se ha analizado resulta entonces que la resolución recurrida, al confirmar aquella que rechazó la tercería de prelación en lo relativo al pagaré pretendido, efectivamente ha cometido error de derecho, conculcando los preceptos denunciados, particularmente los artículos 2428 del Código Civil y 492 del Código de Procedimiento Civil, defecto que por supuesto influye sustancialmente en lo dispositivo de lo resuelto ya que en el presente caso sólo cabía acoger la demanda incidental promovida.

DÉCIMO QUINTO: Que, por lo expuesto, procede que la nulidad sustancial impetrada sea atendida.

Por todas estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículo 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, con costas, el recurso de casación en el fondo, interpuesto en lo principal de fojas 75, contra la resolución de treinta de septiembre de dos mil trece, escrita a fojas 74, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta acto continuo, pero separadamente y sin nueva vista de la causa.

Regístrese.

Redacción del Abogado Integrante señor Arturo Prado Puga.

Rol Nro. 13.982-2013.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Patricio Valdés A., Sra. Rosa Maggi D. y Abogados Integrantes Sres. Arturo Prado P. y Víctor Vial del Río.

No firma el Abogado Integrante Sr. Vial, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.

Autorizado por la Ministra de fe de la Corte Suprema.

En Santiago, a diez de junio de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.