Control de legalidad

Santiago, veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

En estos autos Rol Nro. C-703-2014, seguidos ante el Juzgado Civil de La Ligua, caratulados “nombre reservado con nombre reservado”, juicio ordinario, por sentencia de primera instancia de veintiuno de agosto de dos mil quince, escrita de fojas 534 a 572, se rechazó la demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual deducida por nombre reservado en contra de nombre reservado y de Alina Morales Tórtora y se omite pronunciamiento respecto de la subsidiaria por responsabilidad contractual, sin costas.

Se alzó la demandante y una Sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por sentencia de veintinueve de diciembre de dos mil quince escrita a fojas 593 y siguientes, la revocó, condenando solidariamente a los demandados a pagar a la actora las sumas de $14.200.000 por daño patrimonial y $4.000.000 por daño moral.

En contra de esta decisión los demandados deducen recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

PRIMERO: Que el recurso de nulidad se funda en la causal 5ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido dictada la sentencia impugnada con omisión de los requisitos de los numerales 4° y 5° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, al no contener suficientes consideraciones de hecho y de derecho para fundamentar la resolución adoptada, ni la adecuada enunciación de las leyes o principios de equidad conforme a los cuales se pronuncia.

En primer lugar se sostiene que los sentenciadores no han cumplido con el deber de fundamentación por carecer el fallo de las reflexiones relativas a todos los requisitos de procedencia de la acción indemnizatoria, refiriéndose únicamente al hecho culposo, sin abordar otros elementos como el hecho generador de los perjuicios y la relación de causalidad entre éste y los daños demandados.

Añade que dicha omisión es relevante porque con tal proceder la sentencia no se hace cargo de las defensas planteadas, entre ellas la de falta de legitimación pasiva de su parte para ser demandada por perjuicios causados por terceros y que tampoco hay razonamientos sobre la alegación referida a la aplicación del artículo 1687 del Código Civil que obliga a la restitución de lo dado en virtud de un contrato nulo, lo que haría inexistentes los daños demandados.

En segundo lugar se hace valer la falta de fundamentación jurídica del fallo, al concluir la ilicitud de los actos de los condenados sin indicar cuál es la norma o deber infringido en el caso sub lite, no siendo suficiente la mera mención que se hace a la lex artis y a las funciones y obligaciones del notario.

SEGUNDO: Que en relación a este vicio de forma, cabe señalar que el mismo se configura cuando se omiten las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de basamento al fallo. Lo que se exige a las sentencias a fin de satisfacer el requisito del N° 4 del citado artículo 170 del Código de Procedimiento Civil es, en síntesis, explicitar las razones que justifican la decisión a la que arriban, sobre la base del análisis también manifestado en argumentos tocantes a la prueba rendida y a las alegaciones de las partes.

En el caso de autos, el fallo cuestionado pormenoriza los medios de prueba aportados por los litigantes, indica los hechos asentados en su mérito y las consideraciones en cuya virtud concluye que se configuran los presupuestos de la responsabilidad extracontractual invocada y se acoge la demanda indemnizatoria por los rubros que indica, según se aprecia de las consideraciones que se consignan en los motivos quinto a decimoquinto.

Por otro lado, el recurso en análisis más bien se dirige a cuestionar los razonamientos y las conclusiones a que llegan los sentenciadores y no la falta de las reflexiones pertinentes, puesto que el fallo analizado las contiene, por lo que tal discrepancia no habilita a los recurrentes para pretender la invalidación de lo resuelto.

Además, cabe precisar que la falta de pronunciamiento sobre ciertas alegaciones o defensas que esgrimen los recurrentes dice relación con la exigencia del N°6 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, cuya omisión no ha sido fundamento del motivo de nulidad invocado.

En cuanto al presupuesto del numeral 5° del artículo 170 del Código de Enjuiciamiento Civil, lo cierto es que la sentencia impugnada contiene la enunciación de los preceptos legales conforme a los cuales se pronuncia y que constituyen el sustento de la decisión, no siendo efectiva la falta que se esgrime en este sentido por los recurrentes.

TERCERO: Que, en consecuencia, al no configurarse el vicio de nulidad hecho valer, en ninguno de los aspectos denunciados, el recurso de casación en la forma será desestimado.

II.-EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

CUARTO: Que bajo un primer capítulo se denuncia la infracción de los artículos 401, 405, 406 y 410 del Código Orgánico de Tribunales y 44 del Código Civil, en relación con los artículos 440 y 443 del primero de los textos legales citados.

Señalan los recurrentes que el fallo impugnado funda la condena impuesta en dos omisiones: la de no haber adoptado los demandados medidas concretas para que el personal tomara conocimiento del fraude que supuestamente podría concretarse en la notaría a su cargo y la de no haber corroborado la autenticidad del mandato ante él exhibido. Pero, alegan que la decisión en este punto es errónea, pues considera culpable una omisión sin que haya existido un real deber de cuidado infringido que pueda configurar un ilícito, en circunstancias que la culpa por esta vía es excepcional y más restrictiva que la por acciones.

Alegan que en este caso y en una situación que no tiene precedente, se ha impuesto a los notarios un deber de cuidado que no encuentra fundamento legal y que el fallo atacado tampoco explica; el que, por lo demás, resulta contrario a los que el legislador sí contempla, extendiendo su responsabilidad a ámbitos ajenos a su labor.

En un segundo capítulo se dice que se conculcó el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, en relación a los artículos 467 N°1 y 468 del Código Penal y 178 del Código de Procedimiento Civil, al no respetarse el efecto de prejudicialidad o eficacia positiva de la cosa juzgada que produce una sentencia penal, que impide que un juicio posterior se decida en contradicción con la declaración del derecho que consta en una anterior amparada en la coherencia de las decisiones judiciales.

Manifiesta que en el caso de autos hay una sentencia penal firme que condenó a dos sujetos como autores de los delitos de uso malicioso de instrumento público falso y estafa, conforme a la cual se establece que el perjuicio sufrido por la actora deriva de dichos ilícitos, por lo que no pueden los sentenciadores atribuirlos, a su parte, pues ello implica dejar de aplicar la norma del artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, que se erige como una verdadera norma reguladora de la prueba.

En el último capítulo se denuncia la vulneración de los artículos 1437, 2284, 2314, 2316, 2320 y 2329 del Código Civil, ya que ante la ausencia de un hecho ilícito, por no existir un deber de cuidado infringido y de un actuar culpable del cual emanen los daños sufridos por la demandante, pues estos emanan de terceros, por lo que no les cabe ninguna responsabilidad, no debió acogerse la acción intentada por no configurarse los presupuestos legales.

QUINTO: Que para una adecuada comprensión del asunto propuesto cabe tener presente lo siguientes antecedentes:

1.- Que nombre reservado dedujo demanda en juicio ordinario de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual de forma solidaria en contra de nombre reservado y Alina Morales Tortora, en sus calidades de Notario Público suplente y titular de La Ligua, respectivamente.

Se funda la acción interpuesta en la responsabilidad que se le atribuye al Sr. nombre reservado por haber incurrido en omisiones contrarias a derecho, infringiendo obligaciones legales y de la lex artis notarial que regulan su accionar, cometidas con negligencia inexcusable al otorgar la escritura pública de compraventa de fecha 18 de mayo de 2012 sin estar el primero de los mencionados presente al momento de autorizar la firma de los comparecientes en el referido instrumento y estando en pleno conocimiento de la existencia de una banda delictual que estaba tratando de vender el predio en cuestión. En efecto, fue previamente advertido por el dueño con dos meses de anticipación de esta situación, sin tomar las providencias mínimas para evitar la consumación del fraude del cual fue víctima la actora y, ello le ha provocado perjuicios ya que le fue vendido un terreno por un mandatario que no representaba a los verdaderos dueños, el que jamás podrá adquirir.

Expone que el actuar doloso o culposo del notario suplente demandado, imputable también a la titular, le ha provocado un perjuicio directo ascendente a la suma de $14.200.00, que pagó como precio por la propiedad, más los intereses de los créditos que debió asumir para adquirirla, ascendentes a $4.775.632, y, además, la cantidad de $25.000.000 por daño moral.

En subsidio, dedujo demanda por responsabilidad contractual sustentada a en los mismos hechos.

2.- Los demandados solicitaron el rechazo de las acciones deducidas en su contra, argumentando que el notario es responsable del acto en aquello en que participa personalmente, de los atestados que formula sobre datos o circunstancias que le consten o haya percibido sensorialmente, como el día, hora y lugar del otorgamiento, las personas que comparecen y se identifican ante él, las declaraciones que formulan, el hecho de firmar la persona o hacerlo otra a su ruego, pero no lo es ni puede serlo de otras circunstancias que no pueden constarle fehacientemente, como el estado civil o el domicilio que indican los comparecientes, la veracidad de lo que declaran respecto de ser propietario del inmueble, la efectividad del precio, etc.

Agregan que con ocasión del otorgamiento de escrituras públicas puede hacerse referencia a otros documentos públicos o privados, cuya autenticidad, veracidad y aun existencia es imposible que el notario pueda establecer fehacientemente y que no le corresponde a éste -sino a los asesores letrados- garantizar la regularidad de los actos jurídicos que ante él se otorgan ni le corresponde efectuar una revisión exhaustiva de la legalidad de la operación en sus aspectos sustantivos.

Refieren que la demanda funda su responsabilidad en la ineficacia del mandato exhibido al momento de otorgarse la escritura de venta, al haberse establecido después que era falso material e ideológicamente y que fuera objeto de declaración de nulidad por sentencia ejecutoriada; sin embargo, el documento por quien se presentó como nombre reservado, exhibiendo cédula de identidad, parecía un instrumento real y válido, con todas las características para así pensarlo y no existía ninguna razón para dudar de su autenticidad.

Señalan que el examen y revisión efectuados por el notario suplente se ajustó y cumplió con las comprobaciones usuales que utiliza la práctica notarial chilena y jurídicamente suficientes para el control de tal representación y, cumplidas, obligan al notario a prestar la garantía de autenticidad que le está cometida, por lo que alcanzada esa convicción el ministro de fe no se pudo negar a cumplir su función.

Alegan la improcedencia de la acción por imprecisión de la causa de pedir, toda vez que no se encuentra claramente predeterminado cual es el ilícito y el tipo de responsabilidad que se imputa a los demandados.

Sostienen la inexistencia del hecho ilícito, pues los demandados no han incurrido en ningún acto ni omisión que importe incumplir un deber jurídico o infringir una norma especial o general, reglamentaria, legal o constitucional, como tampoco han vulnerado ningún principio de derecho con ocasión del acto ministerial a que se refiere la demanda.

Afirman que no se infringió ninguna norma que impusiera una obligación de investigar y establecer fehacientemente el carácter auténtico o genuino del mandato que se presentaba y su regular utilización y que no está previsto ningún procedimiento de comprobación o cotejo para corroborar el juicio de regularidad de los documentos legales de representación.

En último término invocan la inexistencia de culpa, por cuanto el carácter supuestamente falso del mandato o la circunstancia de su uso indebido, por no emanar de quien se pretende, dentro de las circunstancias en que se produjo el hecho, no fue ni pudo ser advertido por la compradora, por su asesor, por el notario ni por el funcionario encargado de extender la escritura pública.

En el caso sub lite no se manifestó ningún hecho o circunstancia que hubiere hecho previsible o imaginable que quien se presentó como mandatario del vendedor era un delincuente que se valía de un mandato y cédula de identidad falso, y que formaba parte de una organización ilícita que había cometido delitos en otras ciudades ante distintos ministros de fe, incluso tribunales.

En síntesis, no concurre el supuesto de la culpabilidad necesario para que surja la obligación indemnizatoria, exigido especialmente por los artículos 2314 y 2329 del Código Civil. Además, por haber desplegado el notario el cuidado exigible, concurre la eximente de ausencia de culpa, excluyente de la imputabilidad y jurídicamente exoneratoria de responsabilidad, según resulta y demuestran, entre otros, los artículos 2320 inciso final y 2322 inciso 2° del mismo Código, concordante además con igual situación liberatoria que para la responsabilidad contractual prevé el artículo 1547 inciso 3° del Código Civil.

Alegan la irresponsabilidad por el hecho de terceros causante del presunto daño y falta de legitimación pasiva, ya que de los términos de la demanda, así como los de la denuncia por falsificación y estafa hecha por la misma demandante, dejan fuera de duda que la situación producida tiene origen en el fraude de terceros por lo que la obligación indemnizatoria afecta a quienes cometieron el hecho ilícito y dañoso, personas por cuyo hecho los demandados no son responsables contractual ni extracontractualmente.

Controvierten la existencia de los perjuicios y su procedencia por no existir nexo causal alguno entre el desempeño profesional de los demandados y los presuntos detrimentos denunciados, en caso de existir, ya que los efectos perniciosos surgirían a partir de un episodio delictual protagonizado por terceras personas del todo ajenas al notario actuante.

SEXTO: Que son hechos establecidos en la sentencia, los siguientes:

1.- El 12 de marzo de 2012 se recibió en la Notaría Pública y Conservador de Bienes Raíces de La Ligua una denuncia escrita efectuada por nombre reservado y nombre reservado, por la cual advierten a la Notario Público Titular, Alina Morales Tórtora, que un señor que se identificaba como nombre reservado estaba tratando de vender fraudulentamente dos sitios de su propiedad ubicados en la Laguna de Zapallar, los que no estaban a la venta y respecto de los cuales sus propietarios no habían entregado poder alguno para vender a su nombre.

Asimismo, se advierte en la misma misiva que el día 8 de ese mes y año se contactaron telefónicamente con nombre reservado, funcionaria de dicho Conservador, quien al ser puesta en conocimiento de la situación verificó que hasta ese momento no existía transferencia de esos sitios, sin embargo confirmó que constaba requerimiento de copia de documentos por parte de un señor que se había identificado como nombre reservado, Rut.: RUT reservado, email correo reservado.

2.- Tal carta denuncia fue recibida por el notario suplente nombre reservado.

3.- Ni el notario suplente ni el titular desplegaron acción concreta que permitiera al personal tomar conocimiento del fraude que podía concretrarse.

4.- Con fecha 17 de mayo de 2012 se recepcionó por la funcionaria de la oficina de partes de la Notaría de la Ligua, señora nombre reservado, un correo electrónico desde la dirección correo reservado en el que se adjuntaba la minuta para la confección de la matriz de escritura pública de compraventa de los terrenos en cuestión, certificado de deuda de contribuciones y certificado de avalúo fiscal, identificándose como requirente nombre reservado, C.I.: RUT reservado.

5.- Dicha funcionaria no fue advertida de la carta denuncia sobre la supuesta venta fraudulenta de esos terrenos que podría llevarse a cabo por el antes mencionado nombre reservado, por lo que no le llamó la atención y no tomó ningún resguardo ni dio cuenta de la minuta de matriz de escritura pública que le había sido enviada.

6.- Con fecha 18 de mayo de 2012 se otorgó ante el notario suplente de La Ligua, nombre reservado, escritura pública Repertorio N° 1247-2012 sobre compraventa del bien raíz denominado Lote Cuatro, ubicado en calle Las Orquídeas, Laguna de Zapallar, en la cual se consigna que comparece, por la parte vendedora, don nombre reservado, según mandato especial que consta en escritura pública de fecha 2 de mayo de 2012, otorgada ante notario público de La Calera, Repertorio N° 983-2012, en representación de nombre reservado y nombre reservado y nombre reservado, como compradora del predio.

7.- El demandado nombre reservado no realizó gestión alguna al momento de autorizar la firma de la escritura, como corroborar con la Notaría de La Calera la autenticidad del mandato ante él exhibido, lo que sí hizo con posterioridad a petición del verdadero dueño de los predios.

8.- Por sentencia ejecutoriada de 3 de marzo de 2014 se declaró la nulidad absoluta del contrato de compraventa referido en el numeral 6 por falta de voluntad o consentimiento del vendedor.

9.-El 26 de noviembre de 2014 en causa RIT 1347-2012, RUC 1200675261-4, seguida ante el Juzgado de Letras de La Ligua, se dictó sentencia en procedimiento abreviado, la que se encuentra ejecutoriada y en la cual:

a) se tuvo por acreditado que el mandato especial para vender, de fecha 2 de mayo de 2012, exhibido en la escritura de compraventa de 18 de mayo del mismo año, es un documento falso material e ideológicamente y que la firma puesta en escritura de compraventa a nombre nombre reservado es falsa, habiéndose suplantado su identidad, configurándose el delito de estafa en perjuicio de nombre reservado, quien entregó la suma de $14.000.000 por concepto de precio.

b) se condenó a nombre reservado y a nombre reservado a cumplir penas efectivas de presidio, por su participación en calidad de coautores de los delitos consumados de uso malicioso de instrumento público falso, previsto y sancionado en el artículo 196 en relación con el artículo 193 del Código Penal -3 años y 1 día de presidio menor en su grado máximo para ambos sentenciados-, y del delito de estafa, previsto y sancionado en los artículos 468 y 467 del numeral 1° del Código Penal -541 días de presidio menor en su grado medio más multa de 1 UTM para ambos-, cometidos el día 18 de mayo de 2012. Además, al sentenciado nombre reservado se le impuso una pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo como autor del delito consumado de usurpación de nombre, previsto y sancionado en el artículo 214 del mismo Código.

SÉPTIMO: Que el fallo impugnado considera aplicable al caso el estatuto de la responsabilidad extracontractual en razón de la naturaleza de las obligaciones involucradas, por tener su fuente en la ley.

Concluye la procedencia de la demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, por configurarse los presupuestos legales, al no haber desplegado el notario suplente demandado la conducta debida, al estar en conocimiento de la denuncia efectuada con solo dos meses de anticipación por los propietarios de los terrenos, quienes le advertían de la posible venta fraudulenta de los predios señalados en la misiva, por el mismo requirente y correo electrónico, como finalmente se realizó.

En efecto, estiman los sentenciadores que el notario suplente referido no actuó con la diligencia y cuidado que todo hombre debe emplear ordinariamente en sus negocios, ya que no tomó las medidas mínimas para evitar un fraude advertido en su oficio, ni cumplió con el deber de cuidado especialmente requerido a aquellos ministros de fe pública que deben velar por la legalidad de los actos que ante ellos se realicen y evitar, de ese modo, perjuicios a terceros que no tenían la información con la que, en este caso, él contaba.

Afirman que el aludido notario actuó con negligencia inexcusable en el ejercicio de sus funciones infringiendo con ello la lex artis notarial.

De este modo y habiendo sido establecida su responsabilidad civil extracontractual, por omisión culposa, determinan los sentenciadores que éste deberá responder de los perjuicios ocasionados con dicho actuar, los que se avalúan en la suma de $14.200.000 por concepto de daño directo, configurado por el precio pagado por la compraventa suscrita y comisión de corretaje y $4.000.000 por daño moral.

Asimismo, se impone la condena solidaria al pago de los referidos perjuicios de la Notario titular doña Alina Morales Tórtora, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 402 del Código Orgánico de Tribunales.

OCTAVO: Que al respecto resulta útil efectuar algunas consideraciones sobre la responsabilidad notarial, esto es, aquella en la que incurre el notario por incumplimiento de las obligaciones que le impone el ejercicio de la función, la que abarca los ámbitos civil, penal, administrativo o fiscal y disciplinario, según los distintos bienes o valores jurídicos protegidos que respectivamente tienden a tutelar.

La responsabilidad civil surge del acto irregular del notario cuando en el ejercicio de su función falta a los deberes propios de su actividad, e incumple obligaciones que tienen origen convencional o legal por acción u omisión culposa o dolosa, productora de un daño imputable según las reglas de la causalidad, sea a un tercero o a una parte y se traduce en el deber de responder por el daño ocasionado a otro, como una consecuencia de una violación a su derecho.

La responsabilidad penal dice relación con la comisión de ilícitos penales que se vinculan al notario en el ejercicio de su función; la fiscal acontece por el incumplimiento de los deberes que corresponden por las leyes fiscales y tributarias en su carácter de agente de percepción y/o retención y/o información; y la disciplinaria, que ocurre por infringir normas profesionales y éticas que lesionan el correcto desempeño de la función y provocan un daño a los particulares y a la institución.

NOVENO: Que si bien en materia de responsabilidad civil de los notarios no existe una normativa especial que la regule, ella puede generarse por la aplicación del derecho común, del cual no ha sido excluida ni se evidencian razones para así concluirlo, de modo que éstos pueden ser responsables civilmente de los daños y perjuicios que pudieren causar por un hecho culposo o doloso en el desempeño de sus cargos.

Tal ha sido por lo demás el proceder del derecho comparado y, en este sentido, cabe citar al autor Rafael Verdera en el Derecho español, al afirmar que: “la responsabilidad civil del notario debe articularse a partir de los criterios generales de responsabilidad tanto contractual como extracontractual” (autor citado, en su obra “La responsabilidad civil del notario”. Navarra: Civitas. 2008).

DÉCIMO: Que lo anterior lleva a considerar las características que presenta la función de notario, su carácter complejo, con presencia de componentes privados y públicos y de gran relevancia en el ámbito comercial, inmobiliario, del derecho de sociedades, de familia y sucesorio. Destacan entre estas la de ministro de fe, de testigo privilegiado y su labor de autentificar documentos y otras que se han ido agregando en el concierto comparado, como la del deber de consejo e información.

UNDÉCIMO: Que la determinación de los casos o hipótesis que harían procedente la responsabilidad de los notarios se encuentra claramente relacionada con la delimitación de sus deberes u obligaciones, dentro de los cuales se encuentran aquellas reconocidas en la ley, principalmente en el Código Orgánico de Tribunales y en el Código de Procedimiento Civil y que dicen relación fundamentalmente con su función autentificadora, como ministro de fe pública y de custodia, conforme a la definición que de ellos hace el artículo 399 del primero de los textos legales citados, al señalar que: “Los notarios son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende”; cuya inobservancia se traduce en culpa infraccional.

DUODÉCIMO: Que, sin embargo, existen casos que no es posible considerarlos bajo tal denominación, por no existir una infracción a un deber determinado claramente en la ley, pero en los que puede surgir también una responsabilidad “menos precisa, pero más amplia, por haber incurrido el notario en un comportamiento alejado de su lex artis”. (Carlos Pizarro Wilson. “La Responsabilidad Civil de los Notarios en Chile”. Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte. Sección Estudios. Año 18-N°2, 2011. Página 137-149).

En este sentido el mismo autor expresa que: “Fuera de la responsabilidad por incumplimiento a deberes legales, los notarios pueden quedar expuestos a responsabilidad por no comportarse como lo haría un buen notario. Algo así como la lex artis de los notarios, que debiera construir el patrón de conducta que le es exigible aunque no esté prevista la función en forma expresa en la ley”. (obra citada. Pág. 141).

DÉCIMOTERCERO: Que en este ámbito surge entonces la importancia del instituto de la lex artis, locución latina que se traduce como “ley del arte” o regla de la técnica de actuación de la profesión de que se trata, la que permite la evaluación de si esta se ajusta al cúmulo de conocimientos existentes al momento en que se juzga la acción profesional y que encuentra fundamento en la convención social de que el otorgamiento de un título que habilita a quien se le concede para el ejercicio de una profesión supone la competencia de quien lo recibe y lo encuadra, teniendo en cuenta las condiciones propias de su oficio, dentro de un régimen general de responsabilidad.

La actividad de notario, como profesional del Derecho, no aparece ajena a estos postulados y a las exigencias de desempeñar adecuadamente la función, de modo que su actuar debe ajustarse a la lex artis notarial, cuyo contenido debe considerar las características de su función -a las que se ha hecho referencia en los considerandos precedentes- y al “facere típico” del notario, para determinar si se ejecutó adecuadamente su ministerio de acuerdo a los estándares normativos vigentes.

En este sentido no puede obviarse que el notario realiza un control de legalidad y que la fe pública notarial en él depositada goza de un agregado respecto de la mera potestad certificante, en tanto lleva asociada la presunción de legalidad y veracidad que se proyecta sobre el resultado de la actividad notarial. Tal control presupone el examen de la observancia del ordenamiento jurídico y el respeto a los procedimientos que la ley contempla, lo que implica también una labor preventiva de posibles ilegalidades o ilícitos mediante, por ejemplo, la denegación de su participación dando fe del acto ilegal que se pretende realizar o la adopción de otras medidas que impidan actos contrarios a derecho.

En efecto, el notario se ha ido posicionando de un rol fundamental en materia de certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre particulares, constituyendo una importante barrera de protección preventiva de lesiones de bienes jurídicos.

DÉCIMOCUARTO: Que, en consecuencia, la responsabilidad civil del notario en el ejercicio de sus funciones se traduce en que ellos son responsables civilmente de los daños y perjuicios que pudieren causar por un hecho culposo o doloso en el desempeño de sus cargos, siendo necesario para que ello acontezca probar que se han irrogado daños y perjuicios como consecuencia de una actuación en que no se ha ajustado a las normas que regulan su quehacer profesional y que haya implicado una falta, una acción u omisión culposa o dolosa que de ella derive.

DÉCIMOQUINTO: Que en el caso sub lite es precisamente la conducta omisiva contraria a la lex artis notarial lo que se le reprocha al notario suplente demandado, consistente en no haber actuado con la diligencia y cuidado que todo hombre debe emplear ordinariamente en sus negocios, en no haber tomado las medidas mínimas para evitar un fraude advertido en su oficio, ni haber cumplido con el deber de cuidado que le asistía como ministro de fe pública en orden a velar por la legalidad del acto que se le presentó y evitar de ese modo daños a terceros que no tenían la información con la que, en este caso, él contaba.

Lo anterior da cuenta de que la responsabilidad que se ha tenido por configurada en el fallo atacado se sustenta en las faltas de resguardo, prudencia y diligencia que el demandado en el ejercicio de su función y oficio debió haber adoptado conforme a los estándares propios de la lex artis notarial, reconociéndose a dicho instituto el carácter de fuente de deberes y obligaciones de la función de notario, lo que desvirtúa las alegaciones formuladas en el primer capítulo del recurso de nulidad, pues el deber de cuidado que se estimó conculcado tiene debido fundamento normativo.

DÉCIMOSEXTO: Que deben también descartarse los yerros que bajo el segundo acápite de su nulidad denuncian los recurrentes, puesto que la decisión del asunto materia de autos no contradice ni desconoce la eficacia de la sentencia penal que condenó a dos sujetos como autores de los delitos de uso malicioso de instrumento público falso y de estafa, en relación a los hechos de que fue víctima la demandante.

Esto porque en autos el objeto del debate es la responsabilidad civil del notario en razón de haber incurrido en faltas en el ejercicio de su función, ámbito totalmente diverso e independiente incluso al penal en el que se busca la sanción de ilícitos de dicha naturaleza que aunque dicen relación con los mismos hechos de defraudación lo cierto es que el fundamento de las imputaciones es totalmente distinto, siendo la atribuible al demandado una conducta culposa omisiva consistente en no haber tomado las medidas pertinentes, estando en condiciones de hacerlo, por el conocimiento que tenía de los hechos, tendientes a evitar la consumación de un acto que amparado en la presunción de legalidad y veracidad que le otorgó su autorización, fue el medio de comisión de ilícitos penales por terceros.

Lo anterior, a fin de cumplir a cabalidad con el deber de velar por la legalidad y las exigencias de la lex artis, derivando de tal infracción los perjuicios cuya reparación se ordena.

DECIMOSEPTIMO: Que en cuanto al último capítulo de errores denunciados cabe señalar que tal como lo concluyen los sentenciadores en el fallo impugnado, en el caso sub lite se configuran los presupuestos de la responsabilidad extracontractual, esto es, la existencia de una acción u omisión ilícita del agente, la culpa o dolo de su parte, el perjuicio o daño a la víctima y la relación de causalidad que debe mediar entre los anteriores elementos.

En efecto, en el caso sub lite ha quedado concluido el incumplimiento negligente a los deberes de la función notarial, conforme a los criterios de la lex artis por parte del demandado, del cual derivan los perjuicios que ha sufrido la actora, independientemente de la actuación delictual de terceros en la defraudación que tuvo lugar, pues ello no constituye el fundamento de la responsabilidad extracontractual que en esta sede se establece, como se señaló en el motivo precedente.

DÉCIMOCTAVO: Que los recurrentes cuestionan especialmente la configuración del nexo causal entre el actuar del notario suplente y el daño sufrido por la actora, atribuyendo el resultado dañoso a la conducta delictiva de terceros, por lo que se hace necesario efectuar algunas precisiones al respecto.

Se ha dicho que entre el comportamiento voluntario e ilícito del autor y el daño experimentado por la víctima debe existir un nexo, como “causa-efecto”, esto es, el hecho ilícito debe presentarse como la causa del daño y éste el efecto del primero. Esta exigencia o presupuesto de la responsabilidad extracontractual encuentra fundamento en los artículos 2314, 2318, 2319, 2325 y 2329 del Código Civil.

Esta Corte ha señalado que si bien la relación de causalidad no está definida por el legislador, ella “debe entenderse en su sentido natural y obvio” y que “Entre un acto ilícito y un determinado daño existirá relación causal si el primero engendra al segundo y éste no puede darse sin aquél” (C. Sup., 16 de octubre de 1954, RDJ, t, LI, sec. 1ª, p. 488). En este mismo sentido se la ha definido también como “el nexo que concurre cada vez que el primero engendra el segundo y, por ello, éste no puede darse sin aquél. En otras palabras, existe relación de causalidad cuando el hecho doloso o culposo es la causa directa y necesaria del daño causado” (C. Sup., 4 de abril de 2011, Rol N°7270-2009).

La resolución del tema de la causalidad es asumido por diferentes teorías, las que pueden ser clasificadas como empíricas y normativas, según la forma y criterio que se utilizan para la asignación del rol de causa. En la primera denominación el momento de casualidad se hace observando los fenómenos empíricos o naturales, según las leyes físicas o de la naturaleza; y las segundas, agregan un elemento como es la valoración normativa que vaya más allá del marco de las previsiones físicas.

Dentro de las corrientes empiristas se destacan las teorías de “la causalidad como equivalencia de las condiciones”, conforme a la cual si el hecho voluntario es una condición que intervino en la producción del resultado dañoso, ésta es tenida como causa; “la causalidad como adecuación”, la que corrigiendo las deficiencias de la anterior, distingue entre condiciones idóneas para generar el resultado y otras que no lo son, pudiendo considerarse como causa sólo a las que tienen dicha aptitud, según lo que habría podido conocer un hombre promedio, pero considerando también los conocimientos particulares del autor, para determinar si la condición resulta apropiada para producir el resultado, en el sentido de que era previsible que lo generara; y “la causalidad como prioridad”, que atribuye la calidad de causa a la condición que podía considerarse eficiente o más operativa en el conjunto de la situación o de la causa próxima, que da relevancia a la condición más directamente conectada con el resultado.

Entre las posturas normativas se encuentran la de “la causalidad como relevancia jurídica”, la que reconoce que el proceso de identificación de la causalidad funciona en dos planos: el ontológico o empírico y el normativo, de acuerdo con la cual no cualquier condición es causa, sino que sólo deben considerarse los procesos causales relevantes, siguiendo los criterios de previsibilidad; y “la causalidad como imputación”, que indica que habrá causalidad cuando el hecho con sus consecuencias era previsible y dominable.

DÉCIMONOVENO: Que la causalidad como elemento fundante de la responsabilidad no puede ser analizada desde una postura únicamente, requiriendo dicho análisis un visión integradora de los elementos aportados por la doctrina y a los cuales se ha hecho referencia. Así lo sostiene el profesor y autor Hernán Corral Talciani, al señalar: “De allí que sea necesario complementar el análisis de la causalidad natural con criterios normativos que en el fondo permitan sostener que un determinado hecho debe imputarse como efecto a una determinada voluntad humana”; y agrega “La formulación de la relación de causalidad, aunque supone el nexo o condición de los acontecimientos, según las reglas de la regularidad proporcionadas por la experiencia general, no se agota allí, sino que debe elevarse para descubrir si el resultado debe atribuirse como efecto a la voluntad humana” (autor citado. “Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual”. Segunda Edición Actualizada. Legalpublishing. Año 2013., Pág. 186).

De este modo puede concluirse que si bien la teoría de la equivalencia de las condiciones es determinante para indicar la conexión natural o física entre el actuar y el efecto dañoso este postulado debe ser complementado con factores como la previsibilidad del resultado y del incremento ilícito del riesgo, para efectos de atribuir o descartar de la responsabilidad del autor.

En este escenario y teniendo en consideración los factores o elementos mencionados, la relación de causalidad entre el hecho ilícito en que incurrió el notario suplente y el resultado dañoso queda demostrada desde que la conducta contraria a la lex artis notarial aparece como causa del daño sufrido por la actora y éste como consecuencia de la primera, esto tanto desde el punto de vista o criterio empírico, como del normativo.

En efecto, la omisión del cumplimiento de los deberes de la función de notario y de la profesión desarrollada se presenta en el caso sub lite como adecuada a la producción del evento perjudicial, siendo previsible para el autor, conforme a la situación en la que se encontraba, al habérsele advertido y puesto en su conocimiento de antecedentes relevantes sobre la forma de operar de una banda delictiva, que no pudo desconocer, el demandado, precisamente por estar en una posición de garante de la legalidad y fe pública respecto de los actos a los que otorga sello de autenticidad, exponiéndose mayormente al riesgo al no haber adoptado medida paliativa tendiente a evitar el daño mediante el aviso o instrucciones a los dependientes.

Lo anterior lleva a concluir que su comportamiento negligente ha sido la causa del resultado dañoso sufrido por la actora, ya que si el demandado hubiere obrado con la diligencia debida se habría abstenido de intervenir en el otorgamiento de la escritura de compraventa materia de autos, acto del cual, en definitiva, emanan los perjuicios patrimoniales y morales para la demandante.

VIGÉSIMO: Que, por otra parte, la responsabilidad de la Notario titular Alina Morales Tórtora la derivan los jueces recurridos de lo prevenido en el artículo 402, inciso tercero, del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto señala que dicha titular podrá proponer al juez el abogado que deba reemplazarlo, “bajo su responsabilidad”.

Pues bien, sin perjuicio de lo anteriormente consignado en este fallo, debe agregarse que tal disposición ni siquiera ha sido sindicada como vulnerada por los recurrentes, pese a haber sido la norma decisoria litis en lo atinente a la demandada en mención, lo que impediría, igualmente, acoger el recurso a su respecto.

VIGÉSIMOPRIMERO: Que, conforme a lo razonado, el recurso de nulidad de fondo también será desestimado.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 766 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos en lo principal y primer otrosí de la presentación de fojas 600 por el abogado Felipe Gorigoitía Abbott, en representación de los demandados, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de veintinueve de diciembre de dos mil quince, escrita a fojas 593 y siguientes.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Guillermo Silva G.

Nº14.317-16.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros, Sr. Patricio Valdés A., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D. y Sr. Juan Eduardo Fuentes B.

Autorizado por el Ministro de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.