Fisco de Chile

Santiago, diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS:

En estos autos Rol Nº 84-2016 seguidos ante el 2° Juzgado Civil de Antofagasta, en este cuaderno de tercería de prelación y pago que incide en el juicio ejecutivo caratulado "Banco de Crédito e Inversiones con nombre reservado Industria de Prefabricados de Hormigones E.I.R.L. y otra" por sentencia de veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis, que se lee a fojas 40 y siguientes, se acogió sin costas la tercería de prelación que dedujo el Fisco de Chile - Tesorería Regional de Antofagasta, omitiendo pronunciamiento sobre la de pago.

Apelado este fallo por el demandado incidental y ejecutante en la causa principal, una sala de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, por determinación de dieciséis de diciembre pasado, rolante a fojas 131, lo revocó, desestimando ambas tercerías interpuestas.

En su contra, el tercerista dedujo recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente sostiene que la sentencia de alzada, al desestimar la tercería de prelación que dedujo, incurrió en los siguientes errores de derecho:

a) Infracción de los artículos 91, 111, 103, 105 y 108 de la Ley General de Bancos, puesto que se aplicó al título ejecutivo del actor principal este cuerpo de leyes, no obstante que dicha normativa se encuentra reservada y circunscrita a las letras de crédito hipotecarias de que trata el artículo 91 y no a los pagarés en cuestión. Explica que las aludidas disposiciones suponen necesariamente que el título ejecutivo hecho valer se funde en letras de crédito bancarias, suscritas y tomadas bajo las modalidades y requisitos establecidos en la última disposición citada, sin que se encuentre bajo el alero contractual de las partes modificar tales circunstancias, confiriendo esa naturaleza a un pagaré. En consecuencia, tratándose el título ejecutivo de autos de un pagaré y no de las letras de crédito bancarias que regula la Ley General de Bancos, todo este ordenamiento jurídico resulta impertinente, pues no se está en presencia de un título crediticio amparado por la hipoteca especial que este regula;

b) Vulneración del artículo 99 en relación con los artículos 91, 103 y 105 de la Ley General de Bancos, puesto que la ejecutante confesó que su supuesta hipoteca de garantía general emana de una hipoteca constituida a la luz de aquel ordenamiento, sin que demostrara la concurrencia de las circunstancias establecidas en el artículo 2478 del Código Civil, debido a que dicha disposición no es aplicable en la especie, pues no se trata de un crédito garantizado con hipoteca, en tanto la garantía general hipotecaria de la Ley General de Bancos argüida por la ejecutante en favor del pagaré no resulta procedente según se desprende del citado artículo 99.

Relacionado con esta última disposición se encuentra el artículo 105 del cuerpo de leyes aludido, que señala que los créditos del Fisco y de las Municipalidades gozarán de la preferencia que les acuerdan los artículos 2472 y 2478 del Código Civil respecto de los créditos del banco, solo cuando se trate de impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalúo de la propiedad raíz, y de créditos a favor de los servicios de pavimentación, de conformidad con las leyes respectivas. Ahora bien, esta norma debe considerarse únicamente en el caso de estar en presencia de un juicio especial hipotecario de la Ley de Bancos que contempla el artículo 103 y siguientes; circunscrito a la ejecución del título consistente en letras de crédito bancarias suscritas en virtud del artículo 91 y siguientes, condiciones que no se reúnen el juicio sub lite.

De este modo resulta inaplicable la Ley General de Bancos, atendido que los razonamientos debieron dirigirse al artículo 2489 del Código Civil, aplicable en la especie dada la calidad de valista del crédito del ejecutante, lo que permite concluir que la correcta aplicación de la normativa en cuestión habría determinado que el tercerista de prelación tiene derecho preferente a ser pagado con el producto del remate del inmueble de autos, desde el momento que al actor principal no le asiste preferencia hipotecaria;

c) Conculcación de los artículos 103 y 108 en relación con los artículos 91, 99, 105 y 111 todos de la Ley General de Bancos, reiterando la argumentación que precede. Añade que el artículo 103 de esta legislación establece un procedimiento especial -según detalla- de manera que la ejecución de las obligaciones hipotecarias contraídas en virtud de la aludida ley posee una normativa procedimental especial a la que debe sujetarse el banco para hacer efectivos los créditos o títulos descritos en el artículo 91, lo que no acontece en el presente proceso, dado que el título ejecutivo de autos no está garantizado con la hipoteca de la Ley General de Bancos pues se trata simplemente de un pagaré;

d) Transgresión de los artículos 105, 91, 99, 103, 108 y 111 de la Ley General de Bancos, al concluir los sentenciadores que en la especie no es aplicable lo dispuesto en el artículo 105, pues los impuestos que cobra el tercerista no afectan directamente a la propiedad embargada e hipotecada y no tienen por base el avalúo de la propiedad raíz, sino que son impuestos al valor agregado, no obstante que la demandante no demostró la concurrencia de las circunstancias establecidas en la norma citada, la que por lo demás no resulta aplicable a este tipo de juicio ejecutivo pues no se trata de la ejecución especial de garantías hipotecarias que regula la Ley General de Bancos.

En este sentido hace presente que el artículo 105 confiere un privilegio para las instituciones bancarias, pues de no existir tendrían plena aplicación las normas de preferencia general de los artículos 2472 y 2478 del Código Civil, razón por la que al tratarse de una norma excepcional y de orden público, su aplicación e interpretación es restrictiva y restringida, sin posibilidad alguna de que las partes puedan alterar o modificar su contenido extendiendo este beneficio a otros créditos no contemplados en la misma ley;

e) Contravención del artículo 2478 del Código Civil en relación con el artículo 99 de la Ley General de Bancos al entender el fallo de alzada que la hipoteca general garantiza el pago del pagaré que ejecuta el Banco y por ende que resultan aplicables las reglas contenidas en la primera norma citada, desatendiendo que en la especie el asunto no debió ser resuelto conforme a las normas de la Ley General de Bancos -artículo 105- y en virtud de una garantía general hipotecaria constituida de acuerdo a esa legislación.

De lo dicho -afirma el tercerista- se desprende que no corresponde dar aplicación al citado artículo 2478 desde el momento que no existe garantía hipotecaria que respalde el pago del pagaré en cuestión, pues fue constituida para el objeto específico definido en la Ley General de Bancos.

SEGUNDO: Que para una debida inteligencia de las materias jurídicas de que trata el recurso, es conveniente iniciar su estudio teniendo presente los antecedentes de mayor relevancia que surgen en el proceso en el cual se pronunció la sentencia que se impugna:

a) En el cuaderno principal, con fecha 6 de enero de 2016, compareció Nancy Mellado Rojas en representación del Banco de Crédito e Inversiones y dedujo demanda ejecutiva en contra de nombre reservado Industria de Prefabricados de Hormigones E.I.R.L. y otra, solicitando se despache mandamiento y ejecución de embargo en su contra por la suma de $208.555.555 más intereses y costas de la causa. Fundamentando su presentación señala que el Banco es dueño y legítimo tenedor del pagaré N° D01305026311 suscrito por la ejecutada por la suma de $270.000.000, pagadero en 58 cuotas mensuales, iguales y sucesivas a partir del mes de abril de 2014. Sin embargo la ejecutada se encuentra en mora en el pago de su obligación desde la parcialidad que venció en el mes de septiembre de 2015, de manera que adeuda por concepto de capital $208.555.555. Termina indicando que la obligación es líquida, actualmente exigible y que la acción no se encuentra prescrita.

Una vez notificado el deudor de la demanda ejecutiva y requerido de pago, este opuso excepciones a la ejecución, dictándose la correspondiente sentencia definitiva que las rechazó y ordenó seguir adelante con la misma;

b) En el cuaderno de apremio del expediente principal y a solicitud del ejecutante, se procedió a trabar embargo sobre el inmueble correspondiente a la casa N° 5 del Conjunto Habitacional Condominio Llancolén con ingreso por Avenida Jaime Guzmán N° 04600 en la ciudad de Antofagasta.

En la misma cuerda el Banco presentó las bases para el remate de dicha propiedad, haciendo presente que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 1464 N° 3 del Código Civil, otorga su consentimiento para la subasta, en atención a los embargos que registra la misma.

A continuación el ejecutante, mediante presentación de fecha 1° de septiembre de 2016, que rola a fojas 47 de este cuaderno, hizo valer su calidad de acreedor hipotecario respecto del inmueble en cuestión, argumentando que se constituyó a favor de su parte hipoteca sobre el inmueble embargado, para garantizar todas las obligaciones que tenga o adquiera en el futuro el demandado conforme al contrato de hipoteca general de 27 de mayo de 2010.

Asimismo, señaló que para los efectos de ser pagado con el precio de la subasta del inmueble hipotecado con cargo al crédito que mantiene en contra del deudor, existe otro pagaré adeudado por el demandado por la suma de $2.584.033, cuyo cobro persigue en los autos Rol 6875-2015 del mismo tribunal, que pide traer a la vista;

c) En el cuaderno de tercería de prelación y pago compareció en el mes de agosto de 2016 Marcelo Lagos Vodanovic, abogado del Servicio de Tesorerías, en representación del Fisco de Chile, y dedujo demanda de tercería de prelación y en subsidio de pago, en contra del Banco de Crédito e Inversiones y de nombre reservado Industria de Prefabricados de Hormigones E.I.R.L., ejecutante y ejecutada, respectivamente, solicitando se declare el derecho preferente del Fisco a ser pagado sobre el producto de los bienes embargados por la suma de $321.025.350 más los intereses, reajustes y multas que se devenguen hasta el momento del pago efectivo, con costas.

Señala que Tesorería demandó al ahora ejecutado por deudas provenientes de impuestos al valor agregado IVA por la suma neta de $321.025.350 más los intereses, reajustes y multas que se devenguen hasta el momento del pago efectivo, cuyo título ejecutivo está constituido por la nómina de deudores morosos que sirve de auto cabeza del proceso de los expedientes administrativos que singulariza, de conformidad al artículo 169 del Código Tributario, siendo esta deuda líquida, actualmente exigible, cuya acción no se encuentra prescrita, conforme lo establecen los artículos 201 del Código Tributario y 2515 del Código Civil.

Argumenta que según lo prescribe el artículo 4 N° 9 de la Ley 19.250, la primera clase de créditos comprende, entre ellos, los que nacen de los créditos del Fisco por los impuestos de retención y recargo, añadiendo el artículo 5 N° 2 del mismo cuerpo normativo que los créditos privilegiados de la primera clase preferirán a todo otro crédito preferente o privilegiado establecido por leyes especiales, regla ratificada por el artículo 2472 del Código Civil. De esta manera, al recaer tercería sobre el bien inmueble embargado y atendido que el crédito del ejecutante no goza de ningún privilegio o hipoteca, resulta aplicable el artículo 2469 del Código Civil, razón por la que los títulos ejecutivos que esgrime gozan del privilegio del artículo 2472 N° 9 del mismo cuerpo legal.

d) El ejecutante evacuando el traslado conferido solicitó el rechazo de la tercería, argumentando en lo que al presente análisis interesa que es menester que el incidentista acredite que no existen otros bienes del deudor para satisfacer su crédito según lo ordena el artículo 2478 del Código Civil en su inciso primero, atendido que conforme consta del certificado de hipotecas, gravámenes, interdicciones y prohibiciones de enajenar emitido por el Conservador de Bienes Raíces de Antofagasta, existe a su favor una hipoteca constituida por el deudor debidamente inscrita junto con el contrato de hipoteca general de fecha 27 de mayo de 2010, de manera que detenta la calidad de acreedor hipotecario preferente.

Por otro lado hace presente que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artículo 105 de la Ley General de Bancos, los créditos del Fisco y de las Municipalidades gozarán de la preferencia que les acuerdan los artículos 2472 y 2478 del Código Civil respecto de los créditos del banco solo cuando se trate de impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalúo de la propiedad raíz, y de créditos a favor de los servicios de pavimentación, de conformidad con las leyes respectivas. En consecuencia, los créditos que la Tesorería General de la República en representación del Fisco pretende hacer valer no gozan de la preferencia aludida, toda vez que se trata de deudas provenientes del impuesto al valor agregado (IVA), el que no afecta directamente a la propiedad hipotecada y embargada de autos, y aún menos tiene por base el avalúo de la misma;

e) Se tuvo por evacuado el traslado en rebeldía del ejecutado.

TERCERO: Que es útil enunciar los hechos básicos en este proceso y que adquieren un carácter de inamovibles por no haber denunciado el recurso infracción a leyes reguladoras de la prueba:

a) La Sociedad ejecutada registra obligaciones tributarias impagas que gozan del privilegio de primera clase, cuyo valor neto corresponde a la suma de $321.025.350;

b) El bien inmueble embargado registra inscrita una hipoteca de primer grado a favor del Banco ejecutante;

c) La ejecutada registra otros bienes distintos al embargado inscritos a su nombre.

CUARTO: Que la sentencia de alzada para revocar la decisión del a quo y en definitiva rechazar las tercerías que se dedujeron, sostuvo que en la especie no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley General de Bancos, en atención a que los impuestos que cobra el tercerista no afectan directamente a la propiedad embargada e hipotecada y no tienen por base el avalúo de la propiedad raíz, puesto que se trata de impuestos al valor agregado, añadiendo que en consecuencia el asunto debe ser resuelto conforme a la regla que estatuye el artículo 2478 del Código Civil, la que permite concluir, al haberse demostrado la existencia de otros bienes en los que pueden cobrarse los créditos del tercerista, que la incidencia promovida carece de asidero.

QUINTO: Que la cita de las disposiciones legales denunciadas por el recurrente expuestas en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, dan cuenta de que el quid del asunto sometido a la decisión de esta Corte estriba en determinar si en la especie concurren los presupuestos que hacen procedente la tercería de prelación que se dedujo en estos autos, en tanto el arbitrio invalidatorio encamina su cuestionamiento principal en el desconocimiento que, a su entender, se verifica en el fallo de alzada del carácter de acreedor valista que detenta el ejecutante del cuaderno principal, quien ejerció exclusivamente la acción que emana del pagaré que sirve a la ejecución, de manera que resulta desacertado equiparar su acreencia con la del actor, quien como se dijo no es más que un acreedor quirografario.

SEXTO: Que, en general, la figura de la tercería importa la existencia de un juicio pendiente -ordinario o especial- seguido entre personas directamente interesadas en su secuela por tener un derecho comprometido en el mismo, en el que interviene un tercero invocando un interés actual en sus resultas.

Tratándose de un procedimiento ejecutivo, el legislador ha limitado la intervención de los terceristas a los casos normados en el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, cuando alegan el dominio o la posesión sobre los bienes embargados, o bien el derecho a pagarse con preferencia o sólo a concurrir al pago, a falta de otros bienes o derechos para ello. La circunstancia que acicatea la actuación del tercero es el apremio que recae sobre el patrimonio del deudor y que, eventualmente, puede afectar derechos o bienes ajenos.

SÉPTIMO: Que en lo que ahora concierne, cabe recordar que en nuestro ordenamiento jurídico la tercería de prelación consiste en la intervención -por medio de una demanda incidental- de un tercero que adviene al juicio ejecutivo invocando el derecho a ser pagado prioritariamente respecto del ejecutante con el producto de la subasta, por ostentar en contra del deudor un crédito preferente expresamente consagrado en la ley.

OCTAVO: Que asimismo cabe consignar que en virtud del derecho de prenda general que los artículos 2465 y 2469 del Código Civil reconocen a los acreedores, quedan éstos facultados para perseguir y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los inembargables, con el objeto de lograr la íntegra satisfacción de sus créditos con el producto de lo enajenado. La concurrencia de los acreedores al pago, de acuerdo con lo prescrito en la normativa recién citada, se rige por el principio de la igualdad: todos ellos están autorizados para perseguir los bienes de los deudores en idénticos términos, de modo que con lo obtenido en su realización sean totalmente solucionados sus créditos, si los bienes sobre los que recayó fueren suficientes para ello y, en caso de no serlo, a prorrata de sus respectivas acreencias.

Sin embargo tal principio se rompe, según lo preceptuado en el mismo artículo 2469, cuando se presentan causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros.

En este sentido se debe subrayar que los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados con antelación a los demás son los privilegiados y los hipotecarios, conforme lo dispone el artículo 2470 del Código Civil, y es precisamente en ese contexto que emerge la tercería de prelación como un instrumento destinado a asegurar el respeto de las reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a determinados créditos en relación a otros.

NOVENO: Que, además, es pertinente destacar que la tercería en estudio encierra un doble planteamiento: por una parte, aquel referido a la existencia del crédito que se alega y, por otra, uno que incide en el carácter preferente del mismo. En efecto, al pretender el tercerista que se le pague un crédito de manera prioritaria al del ejecutante se está dirigiendo, en primer término, en contra del ejecutado para que se reconozca la existencia de su crédito, por lo cual habrán de examinarse los presupuestos de procedencia de la acción para disponer el pago de su obligación. Y, en segundo lugar, conduce su acción en contra del ejecutante para que se reconozca el derecho a pagar con primacía el crédito de que es titular con el producto del bien del ejecutado.

Lo anterior explica la exigencia de prueba respecto tanto de la existencia del crédito como de la preferencia, así como que tal carga se imponga al tercerista, puesto que el objetivo específico de este al intentar su demanda es el de anteponer su crédito al del ejecutante, buscando alterar los términos en que se ha constituido la relación procesal principal.

DÉCIMO: Que centrando el razonamiento en las alegaciones que constituyen el fundamento del recurso de casación, se debe considerar que la substanciación de las tercerías se caracteriza por constituir un procedimiento especial, accesorio del principal, breve y sumario, encaminado según el objeto de que se trate -el logro de la declaración de dominio, posesión, preferencia o derecho a concurrir al pago- en que no cabe que los demandados incidentales planteen nuevas acciones para enfrentar la pretensión del tercerista, lo que en todo caso no los priva de instar por el enervamiento de ella.

UNDÉCIMO: Que conforme al tenor tanto de la demanda incidental de prelación como del recurso de nulidad aparece que el sustento de las alegaciones del tercerista se construye sobre la base de estimar que el crédito del Banco ejecutante carece de preferencia legal, pues se trata de un acreedor valista, afirmación que ciertamente encuentra su correlato en los antecedentes del proceso principal en el que incide la tercería en examen -consignados en el motivo segundo de este fallo- en los que se evidencia que el ejecutante, en ejercicio exclusivo de la acción cambiaria personal emanada del pagaré que sirve de título a esta ejecución, requirió se despachara mandamiento de ejecución y embargo en contra del deudor, persiguiendo la totalidad del patrimonio de este último para así dar satisfacción a su acreencia insoluta. Ello permite observar que el actor principal ha operado sobre la base del ejercicio de la acción personal, en que se reclama el cobro y pretende el pago de una suma de dinero, cuya vinculación procesal y sustantiva se ha producido en el campo obligacional personal y que pretende proyectar en lo patrimonial a través del derecho de prenda general, sin que en la oportunidad pertinente haya ejercido alguna calidad que permita entender el ejercicio de la acción real que emana de la hipoteca.

DUODÉCIMO: Que de este modo, comprobada la calidad del crédito en que funda su pretensión ejecutiva -acción personal cambiaria- no puede considerarse que por el solo hecho de tener constituida una hipoteca con cláusula de garantía general a su favor respecto del inmueble embargado en autos concurra a su respecto y por este solo antecedente la preferencia legal requerida al efecto, toda vez que ella debe vincularse con el crédito objeto de la litis y cuyo pago se persigue y no con el bien en que recae el embargo y la hipoteca.

DECIMOTERCERO: Que dicho de otra manera, no cabe duda de que el ejecutante es titular también de una acción real que deriva del ejercicio del derecho real, inmueble y accesorio que le confiere la hipoteca, que en ningún caso es incompatible con el derecho de prenda general de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2425 del Código Civil, empero tal aserto no es óbice para concluir que las alegaciones de preferencia con las que el ejecutante ha pretendido enervar la tercería de prelación que se dedujo en estos autos resultan improcedentes, puesto que este proceso quedó limitado al ejercicio anterior de la acción cambiaria y personal contra el suscriptor del documento negociable, lo que si bien no impide el ejercicio de la acción real proveniente de la hipoteca en contra del deudor, merced a su dispar naturaleza con la interpuesta en este litigio, no cabe entonces reconocerle mérito para enervar la pretensión del tercerista, que no es otra que se le reconozca el derecho para concurrir con preferencia al ejecutante en el pago de su crédito.

DECIMOCUARTO: Que así las cosas, la actuación que cupo al ejecutante de autos correspondió a aquella que conforme a la estrategia legal se estimó más expedita y exitosa y que asumió en el procedimiento correspondiente, el cual fue incoado de acuerdo a las reglas comunes del juicio ejecutivo, demandándose el cobro de un pagaré que fue esgrimido en carácter de título fundante de la ejecución.

DECIMOQUINTO: Que consecuentemente con lo razonado, la decisión adoptada por la sentencia recurrida en cuanto rechazó la tercería de prelación deducida por el Servicio de Tesorerías por no concurrir al efecto los presupuestos que exige el inciso primero del artículo 2478 del Código Civil, reconociendo de este modo tanto al tercerista como al ejecutante el carácter de acreedores de primera clase, no condice con la situaciones jurídicas que se concretaron en el procedimiento, pues como se ha razonado latamente el ejecutante de autos, al no haber ejercido la acción hipotecaria a que efectivamente tenía derecho, declinó el ejercicio de las normas que le permitían ejercer el derecho que tal institución le confiere como asunto principal sometido a la decisión del tribunal, conclusión que se refrenda incluso con la propia petición de la demanda ejecutiva, en que expresamente se solicita se embarguen bienes del deudor, sin dirigir tal requerimiento en particular a la finca hipotecada, que aunque sin pedirlo terminó siendo embargada. Esa petición genérica de embargo deja aun más claro que lo ejercido fue la acción personal y no la hipotecaria.

DECIMOSEXTO: Que como corolario de lo que se viene diciendo, habiendo el tercerista acreditado la existencia del crédito en que funda su acción y la preferencia alegada al ejecutante, al rechazar la tercería de prelación que se dedujo por el acreedor preferente para ser pagado con antelación al ejecutante valista con el producto de la realización del bien raíz embargado por este, los sentenciadores de la instancia infringieron el artículo 2478 del Código Civil, toda vez que su armónica y lógica interpretación, a la luz de lo dispuesto en los artículos 19 y siguientes del aludido código sustantivo, debió llevarlos a confirmar la decisión del a quo que acogió demanda de tercería de prelación. Tal errónea aplicación de la ley ha tenido influencia substancial en lo dispositivo del fallo, al rechazarse una demanda a la que debió darse lugar, por lo que dicho yerro es suficiente para acoger el recurso de casación interpuesto.

Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Marcelo Lagos Vodanovic en lo principal de su libelo de fojas 136, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis, que se lee a fojas 131, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.

Acordada con el voto en contra de la ministra Sra. Maggi, quien estuvo por rechazar el recurso de casación deducido por el tercerista, en atención a las consideraciones siguientes:

1°.- Que el artículo 2465 del Código Civil consagra el derecho de prenda general de los acreedores, en virtud del cual están éstos facultados para perseguir la ejecución de sus créditos sobre todos los bienes del deudor, excepto los inembargables, para con el producto de su realización obtener el pago de los mismos. Complementando la norma el artículo 2469 dispone que todos los acreedores, en igualdad de condiciones, concurran al pago con el producto de la subasta, hasta su entera satisfacción si los bienes fueren suficientes, o en caso de no serlo, a prorrata de sus acreencias, siempre que no existan causas especiales para preferir ciertos créditos.

De acuerdo a la normativa que rige la prelación de créditos, que regula la manera y el orden en que los varios acreedores de un deudor deben concurrir al pago de sus créditos, las causas especiales de preferencia -según precisa el artículo 2470- están constituidas por el privilegio y la hipoteca. Aquellos créditos que no gozan de estas causas especiales de preferencia se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, como preceptúa el artículo 2489.

2°.- Que vinculado con lo que precede debe anotarse que la institución de la tercería de prelación se justifica en una pretensión de pago preferente, puesto que lo perseguido por el tercerista es que se le reconozca la calidad de acreedor privilegiado y hacer efectiva la preferencia sobre los bienes embargados con antelación a otros acreedores no privilegiados o privilegiados de menor grado que concurran al pago.

3°.- Que incardinado con lo que precede, es un hecho incuestionable del proceso que el embargo recayó sobre un bien gravado con hipoteca en favor del banco ejecutante y que el tercerista goza de la preferencia que estatuye en numeral 9° del artículo 2472 del mismo cuerpo de leyes, razón por la que a la luz de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 2478 de esa codificación que señala que los créditos de primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor, correspondía demostrar al tercerista la inexistencia de otros bienes, distintos al hipotecado, sobre los cuales hacer efectiva su acreencia, lo que como lo asentaron los jueces del mérito no hizo, sino que por el contrario fue la propia ejecutante quien acreditó su existencia, lo que impone el rechazo de la tercería de prelación.

4°.- Que no obsta a tal conclusión la circunstancia de haber ejercido el ejecutante una acción personal, pues ello no obstaculiza la prerrogativa a hacer valer el derecho que le asiste para pagarse preferentemente con el producto del bien hipotecado en garantía de ese crédito personal y sobre el cual recayó el embargo.

5°.- Que, a mayor abundamiento, del análisis del recurso de casación en el fondo aparece que éste se construye sobre la base de una hipoteca constituida a la luz de la Ley General de Bancos y la subsecuente imposibilidad de aplicar este estatuto al pagaré que sustenta la ejecución; sin embargo tal presupuesto, además de no encontrarse asentado en el proceso, no se condice con la exacta garantía alegada y demostrada por el ejecutante, quien coincidente con los razonamientos del fallo de alzada esgrimió que el carácter de acreedor hipotecario arranca del contrato de hipoteca contenido en la escritura pública de Hipoteca General de 27 de mayo de 2010, en que la deudora constituyó hipoteca de primer grado sobre el inmueble en cuestión con el objeto de garantizar las obligaciones presentes y futuras que esta adquiera, que comprende justamente el pagaré que se cobra en este proceso.

6°.- Que, en consecuencia, a juicio de la disidente no concurren en este caso los requisitos de procedencia de la tercería de prelación que se dedujo, de manera que la sentencia impugnada no ha incurrido en las infracciones de derecho que se le atribuyen.

Regístrese.

Redacción a cargo del ministro señor Héctor Carreño S. y del voto en contra su autora.

Rol 1.706-2017

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Sergio Muñoz G., Héctor Carreño S., Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D., y Sr. Juan Eduardo Fuentes B. No firma el Ministro Sr. Carreño, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar haciendo uso de su feriado legal. Santiago, diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.