Carga de la prueba

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Santiago, veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTOS:

En estos autos Rol 875-2014 seguidos ante el 1° Juzgado de Letras de Calama, en este cuaderno de tercería de prelación y pago que incide en el juicio ejecutivo sobre cobro de pagaré caratulado "Banco del Estado de Chile con nombre reservado", por sentencia de veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis, que se lee a fojas 53 y siguientes, se rechazaron con costas las tercerías que dedujo el Fisco de Chile-Tesorería General de la República.

Apelado este fallo por el demandante incidental, una sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por determinación de cinco de mayo pasado, rolante a fojas 95, lo confirmó.

En su contra, el tercerista dedujo recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el tercerista sostiene que la sentencia cuestionada incurrió en los siguientes errores de derecho:

a) Infracción a lo dispuesto en los artículos 91, 103, 105 y 111 de la Ley General de Bancos en relación con los artículos 2469, 2472 N° 9 y 2489 del Código Civil, atendido que hace aplicable la normativa de la Ley General de Bancos, involucrando por ello el título ejecutivo hecho valer por la ejecutante. Es así como el citado artículo 91 señala que los bancos podrán conceder préstamos mediante la emisión de letras de crédito por igual monto que aquellos y su reembolso se hará por medio de dividendos anticipados. De este modo, la normativa de la Ley General de Bancos se encuentra reservada y circunscrita en esta materia solo a las letras de crédito hipotecarias que trata la disposición reseñada, la que por su carácter especial debe aplicarse e interpretarse restrictivamente. Por ende, no puede extenderse al pagaré hecho valer en el caso del juicio ejecutivo sub lite. Luego, para la aplicación del artículo 105 debe hacerse valer como título ejecutivo fundante tales letras de crédito bancarias, suscritas y tomadas bajo las modalidades y requisitos establecidos en la ley, sin que se encuentre bajo el alero contractual de las partes modificar tales circunstancias, confiriéndole tal naturaleza al pagaré que sirve de sustento a la ejecución, atendido él carácter de orden público de la normativa en cuestión.

Lo dicho debe vincularse al artículo 103 de la aludida normativa que estatuye una serie de actos procedimentales de carácter especial, al que debe sujetarse el banco para hacer efectivos los créditos o títulos descritos en el artículo 91. Ello que no acontece en el presente proceso, pues el título ejecutivo de autos no es una letra de crédito bancaria.

De este modo la preferencia especial del artículo 105 que considera el fallo recurrido no resulta aplicable, de manera que todos los razonamientos del sentenciador debieron ir dirigidos al procedimiento ejecutivo de obligaciones de dar de aplicación general establecido en el Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, el artículo 111 de la ley en cuestión señala que la obligación se entenderá líquida siempre que en la respectiva escritura se haga referencia a las tablas de desarrollo de la deuda aprobadas por la Superintendencia y protocolizadas en una notaría. Sin embargo, el título ejecutivo del demandante no cumple tales exigencia, lo que evidencia que no se está en presencia de un título crediticio amparado por la hipoteca especial de la Ley de Bancos;

b) Vulneración del artículo 2470 del Código Civil en su relación con los artículos 2469, 2477, 2472 N° 9 y 2489 del mismo Código, en atención a que se ha desconocido que la garantía general hipotecaria no es inherente al pagaré y a ningún crédito, ni está establecida en seguridad de ninguna acreencia específica, pues dicha caución no circula con el pagaré ni se entiende incorporada al mismo. De este modo, la garantía general hipotecaria no cumple con lo establecido en el inciso segundo del artículo 2470, en relación con el artículo 2477, pues estas normas requieren que la hipoteca esté vinculada al crédito de un modo indisoluble, circunstancia que no reúne el título de autos. En este contexto la garantía general hipotecaria solo beneficia al acreedor que la detenta pero no a los créditos, existiendo una vinculación personal más que real, pues esta garantía sigue al acreedor y no al crédito. El ejecutante no puede pretender que el crédito en que funda su ejecución pueda considerarse preferente hipotecariamente por el solo hecho de tener constituida una hipoteca general a su favor respecto del inmueble embargado en autos, pues como toda preferencia es de índole excepcional y no se subentiende, menos cuando esta no es inherente al crédito que se cobra y debe ser objeto de invocación, determinación y alegación precisa en su libelo ejecutivo. En este entendido las preferencias son renunciables y por ello pueden ser invocadas por el beneficiario y mientras ello no suceda, no tiene derecho adquirido sobre la preferencia que corresponde. Por esta razón al no haber alegado el actor principal la preferencia en el libelo ejecutivo, optando por la acción personal y por ejecutar su crédito invocando las cauciones generales que le favorecerían presuntamente, sin seguir las normas especiales que lo regulan, solo puede concluirse que no goza de la preferencia hipotecaria en los términos del artículo 2477 del Código Civil. Tal renuncia transforma al ejecutante en acreedor valista, siendo aplicables los artículos 2469 y 2489 del Código Civil;

c) Infracción del artículo 2477 del Código Civil en relación con los artículos 2469, 2470, 2472 N° 9 y 2489 del referido cuerpo legal, argumentando que constituye un error de derecho sostener que resulta posible que el acreedor ejerza junto con la acción personal la real emanada de la hipoteca, olvidando el tenor del libelo ejecutivo en que el actor no hace alusión a la hipoteca, procediendo contra todo el patrimonio del deudor mediante el ejercicio de la acción personal que da el derecho de prenda general, sin referirse a la caución que garantice el pago de su acreencia en los términos del artículo 2477 del Código Civil;

d) Quebrantamiento del artículo 2472 N° 9 del Código Civil en relación con los artículos 2469, 2470, 2477 y 2489 del mismo Código, pues tal como se ha reseñado la garantía general hipotecaria no es inherente al pagaré, ni está establecida en su seguridad, sin que esta caución circule conjuntamente con aquél instrumento. Por ello la garantía general hipotecaria no cumple con lo establecido en el inciso segundo del artículo 2470 vinculado con el artículo 2477, dado que estas normas requieren que la hipoteca esté vinculada al crédito de un modo indisoluble, lo que en autos no ocurre, según se explicó.

Sobre el particular, si bien el acreedor ejecutante puede ser titular de una garantía general que le confiere la acción real hipotecaria compatible con el derecho de prenda general de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2425 del Código Civil, debe igualmente desestimarse toda preferencia hipotecaria con las que se ha pretendido desechar la tercería de prelación, puesto que este proceso quedó delimitado al ejercicio de la acción personal contra el ejecutado, declinando el ejercicio de la acción real hipotecaria proveniente de la hipoteca general que el acreedor posee en contra del deudor, merced a la dispar naturaleza de los procedimientos que regulan una u otra acción.

SEGUNDO: Que para una debida inteligencia de las materias jurídicas de que trata el recurso, es conveniente iniciar su estudio teniendo presente los antecedentes de mayor relevancia que surgen en el proceso en el cual se pronunció la sentencia que se impugna:

a) Con fecha 10 de abril de 2014 el Banco del Estado de Chile dedujo demanda ejecutiva de cobro de pagaré en contra de Rodys nombre reservado, solicitando se despache mandamiento de ejecución y embargo por la suma de $53.076.932, disponiendo se siga adelante con la ejecución hasta el entero y cumplido pago de lo adeudado en capital, comisiones, intereses y costas de la causa. Se argumenta que la institución bancaria es dueña de un pagaré suscrito por el demandado por la suma de $56.000.000 que se obligó a pagar en 119 cuotas mensuales y sucesivas, cuyo monto y vencimiento se consignan en el calendario de pago inserto en el aludido instrumento. Sin embargo el deudor no cumplió con el pago de la parcialidad que venció en el mes de octubre de 2013, por lo que viene en hacer exigible el total de lo adeudado, siendo la obligación líquida, actualmente exigible y la acción ejecutiva no se encuentra prescrita;

b) Una vez notificado el deudor de la demanda ejecutiva y requerido de pago, no opuso excepciones a la ejecución;

c) En el cuaderno de apremio del cuaderno principal y a solicitud del ejecutante se procedió a trabar embargo sobre la propiedad ubicada en la domicilio reservado.

En la misma cuerda el banco ejecutante hizo valer su calidad de acreedor hipotecario respecto del inmueble en cuestión, argumentando que se constituyó a su favor una hipoteca con garantía general según consta en el certificado de inscripción de hipoteca para caucionar las obligaciones directas e indirectas que el deudor tenga o adquiera en el futuro;

d) En el cuaderno de tercería compareció Marcelo Lagos Vodanovic, abogado, en representación del Servicio de Tesorerías-Fisco de Chile y dedujo demanda de tercería de prelación en contra del ejecutante Banco del Estado de Chile y del ejecutado Rodys nombre reservado, solicitando se declare que tiene derecho preferente para ser pagado de su crédito que asciende a la suma de $27.711.027 más intereses, reajustes y multas que se devenguen hasta el pago efectivo de la deuda, según se deriva de las deudas provenientes de impuestos al valor agregado de que dan cuenta los títulos constituidos por la nómina de deudor moroso que sirven de auto cabeza del proceso de los expedientes administrativos de cobro, que por tratarse de impuestos de retención y recargo gozan de la preferencia consagrada en el numeral 9° del artículo 2472 del Código Civil.

Por otro lado hace presente que el crédito de que da cuenta el título ejecutivo hecho valer por el ejecutante demuestra que se trata de un acreedor valista, por cuanto no goza de privilegio o hipoteca.

Asimismo, interpuso tercería de pago por la suma de $64.070.776 más los intereses, reajustes y multas que se devenguen hasta el momento del pago efectivo, alegando que tiene derecho a ser pagada de su crédito correspondiente a impuestos a la renta, multas infraccionales tributarias y multas de la Dirección e Inspección del Trabajo.

e) Los demandados incidentales no evacuaron los traslados conferidos.

TERCERO: Que es útil enunciar los hechos básicos en este proceso y que adquieren un carácter de inamovibles por no haber denunciado el recurso infracción a leyes reguladoras de la prueba:

a) El ejecutado registra obligaciones tributarias impagas que gozan del privilegio de primera clase, cuyo valor neto corresponde a la suma de $27.711.027;

b) El bien inmueble embargado registra inscrita una hipoteca con garantía general a favor del Banco ejecutante.

CUARTO: Que la sentencia de alzada para confirmar la decisión del a quo y en definitiva rechazar las tercerías que se dedujeron sostuvo que según lo dispone el artículo 2478 del Código Civil, los créditos de primera clase no se extienden a las fincas hipotecadas sino solo en el caso de no poder cubrirse en su totalidad por otros bienes del deudor; lo que significa que aquéllos deben existir para lograr eximir de la preferencia a los créditos de primera clase, lo que constituye una carga del acreedor hipotecario como lo ordena el artículo 1698 del citado Código, pues representa un hecho que extingue o hace desaparecer el derecho del Fisco en cuanto preferencia otorgada por ley. De este modo es al ejecutante como acreedor hipotecario a quien le interesa el patrimonio contenido en el bien raíz a propósito del derecho real de hipoteca como garantía del pago de una obligación y la extinción del derecho del privilegio por sobre la hipoteca, constituyendo en consecuencia un hecho que debe acreditar en forma positiva, en el sentido de que existen otros bienes distintos a aquellos que constituyen la hipoteca que permiten hacer valer el cumplimiento de la obligación que goza de privilegio.

Seguidamente haciéndose cargo del recurso de apelación, los jueces de alzada distinguen por un lado la obligación principal y, por el otro, la caución que constituye la hipoteca, concluyendo que de conformidad a lo preceptuado en los artículos 2424, 2425, 2465 y 2430 del Código de Bello resulta perfectamente posible que el acreedor ejerza, junto con la acción personal, aquella real emanada de la hipoteca para así perseguir la finca hipotecada y los restantes bienes del deudor, si los hubiere; lo que no transforma la hipoteca, ni convierte al acreedor en valista en relación con la preferencia. Entienden entonces que la hipoteca en cuanto caución garantiza el cumplimiento del respectivo pagaré, siendo la preferencia inherente a los créditos, acorde el artículo 2470 inciso segundo del citado Código.

Por último en relación al inciso final del artículo 105 de Ley General de Bancos que aplica el artículo 2478 sólo cuando el impuesto de retención y recargo recae sobre impuestos que digan relación con la finca hipotecada, el fallo cuestionado hace presente que la primera disposición no obstante su ubicación, tiene un carácter general, por lo que no es admisible una diferenciación dependiendo del procedimiento aplicado, regla a la que en consecuencia corresponde atender para la resolución del conflicto.

QUINTO: Que la cita de las disposiciones legales denunciadas por el recurrente expuestas en el motivo primero y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, dan cuenta de que el quid del asunto sometido a la decisión de esta Corte estriba en determinar si en la especie concurren los presupuestos que hacen procedente la tercería de prelación que se dedujo en estos autos, en tanto el arbitrio invalidatorio encamina su cuestionamiento principal en el desconocimiento que, a su entender, se verifica en el fallo de alzada del carácter de acreedor valista que detenta el ejecutante del cuaderno principal, quien ejerció exclusivamente la acción que emana del pagaré que sirve a la ejecución, de manera que resulta desacertado equiparar su acreencia con la del actor, quien no se encuentra en la hipótesis del inciso final del artículo 105 de la Ley General de Bancos, pues la regulación que contiene esta norma se encuentra restringida en su aplicación a las operaciones que esa ley contempla.

SEXTO: Que al respecto resulta útil tener en consideración que la figura de la tercería importa la existencia de un juicio pendiente -ordinario o especial- seguido entre personas directamente interesadas en su secuela por tener un derecho comprometido en el mismo, en el que interviene un tercero invocando un interés actual en sus resultas.

Además, tratándose de un procedimiento ejecutivo, el legislador ha limitado la intervención de los terceristas a los casos normados en el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, cuando alegan el dominio o la posesión sobre los bienes embargados, o bien el derecho a pagarse con preferencia o sólo a concurrir al pago, a falta de otros bienes o derechos para ello. La circunstancia que acicatea la actuación del tercero es el apremio que recae sobre el patrimonio del deudor y que, eventualmente, puede afectar derechos o bienes ajenos.

SÉPTIMO: Que por su parte la tercería de prelación consiste en la intervención -por medio de una demanda incidental- de un tercero que adviene al juicio ejecutivo invocando el derecho a ser pagado prioritariamente respecto del ejecutante con el producto de la subasta, por ostentar en contra del deudor un crédito preferente expresamente consagrado en la ley.

Se ha dicho que la tercería de prelación o de preferencia es la que tiene lugar cuando adviene un tercero al juicio ejecutivo que, invocando la calidad de acreedor del ejecutado, reclama mejor derecho para pagarse con el producido de la subasta y pide que se le pague preferentemente con el producto de la realización de los bienes embargados por el ejecutante. "En consecuencia, la tercería de prelación sólo podrá interponerla el acreedor del ejecutado que tenga preferencia para pagarse" (Espinosa Fuentes Raúl, "Manual de Procedimiento Civil", El Juicio Ejecutivo, pág. 211).

OCTAVO: Que asimismo cabe consignar que en virtud del derecho de prenda general que los artículos 2465 y 2469 del Código Civil reconocen a los acreedores, quedan éstos facultados para perseguir y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los inembargables, con el objeto de lograr la íntegra satisfacción de sus créditos con el producto de lo enajenado. La concurrencia de los acreedores al pago, de acuerdo con lo prescrito en la normativa recién citada, se rige por el principio de la igualdad: todos ellos están autorizados para perseguir los bienes de los deudores en idénticos términos, de modo que con lo obtenido en su realización sean totalmente solucionados sus créditos si los bienes sobre los que recayó fueren suficientes para ello y, en caso de no serlo, a prorrata de sus respectivas acreencias.

Sin embargo tal principio se rompe, según lo preceptuado en el mismo artículo 2469, cuando se presentan causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros.

En efecto, las causas de preferencia de unos créditos respecto de otros son, conforme al artículo 2472 del código sustantivo, el privilegio y la hipoteca, siendo la preferencia el género y el privilegio y la hipoteca, sus especies.

Para los efectos de las preferencias, el Código distingue entre cinco categorías o clases de créditos: de primera, de segunda y de cuarta clase, que gozan de privilegio (artículo 2471); de tercera clase, que son los créditos hipotecarios (artículo 2477, inciso 1º) y de quinta clase, llamados valistas o quirografarios, los que no gozan de preferencia (artículo 2489).

A su turno, las preferencias pueden ser generales, en cuanto afectan a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que sean -cual es el caso de los créditos de la primera clase- y especiales, que solo comprenden determinados bienes del obligado, como ocurre con los créditos de la tercera clase.

La preferencia es una calidad especial del crédito que le confiere a su titular una prioridad de pago respecto de los demás acreedores, como se desprende del artículo 2470 inciso 2º del Código Civil, al establecer que: "Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera".

En este sentido se debe subrayar que los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados con antelación a los demás son los privilegiados y los hipotecarios, conforme lo dispone el artículo 2470 del Código Civil, y es precisamente en ese contexto que emerge la tercería de prelación como un instrumento destinado a asegurar el respeto de las reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a determinados créditos en relación a otros.

NOVENO: Que, además, es pertinente destacar que la tercería en estudio encierra un doble planteamiento: por una parte, aquel referido a la existencia del crédito que se alega y, por otra, uno que incide en el carácter preferente del mismo. En efecto, al pretender el tercerista que se le pague un crédito de manera prioritaria al del ejecutante se está dirigiendo, en primer término, en contra del ejecutado para que se reconozca la existencia de su crédito, por lo cual habrán de examinarse los presupuestos de procedencia de la acción para disponer el pago de su obligación. Y, en segundo lugar, conduce su acción en contra del ejecutante para que se reconozca el derecho a pagar con primacía el crédito de que es titular con el producto del bien del ejecutado.

Lo anterior explica la exigencia de prueba respecto tanto de la existencia del crédito como de la preferencia, así como que tal carga se imponga al tercerista, puesto que el objetivo específico de este al intentar su demanda es el de anteponer su crédito al del ejecutante, buscando alterar los términos en que se ha constituido la relación procesal principal.

DÉCIMO: Que seguidamente cabe destacar que la hipoteca concede al acreedor hipotecario tres derechos principales: el de venta, contemplado en los artículos 2424 y 2397; el de persecución, a que se refiere el artículo 2428 y el de pagarse preferentemente con el producido de la subasta consagrado en los artículos 2470 y 2477, todos del Código Civil. Tales derechos, complementarios entre sí, hacen de la hipoteca una garantía eficaz y segura para el acreedor.

Por otro lado, resulta indiscutido que el acreedor hipotecario es titular de dos acciones. La personal que deriva del vínculo jurídico cuya obligación se garantiza y la real que deriva de la hipoteca. Sin embargo, mientras el inmueble hipotecado se encuentra en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden, pudiendo en consecuencia el acreedor demandar en virtud de su acción personal y por el procedimiento que corresponda, según sea el título que invoque, solicitando en todo caso el embargo de la finca gravada y su posterior subasta. Entonces, nada obsta a que el acreedor ejerciendo la acción personal procure el pago de la deuda sobre otros bienes del deudor distintos a los hipotecados. Así lo afirma el autor Fernando Alessandri R. al expresar que “La acción hipotecaria cuando se ejercita en contra del deudor directo, se confunde con la acción personal que procede de la obligación principal”. (“La Hipoteca en la Lejislación Chilena”. Sociedad Imprenta y Litografía Universo. 1919. Pág. 221).

Sin embargo la situación es diversa cuando el bien dado en garantía pasa a manos de un tercero, puesto que contra éste solo podrá ejercerse la acción real que tiene su origen en el mencionado derecho de persecución inherente a la hipoteca y contra el deudor la personal propia del vínculo obligacional.

UNDÉCIMO: Que conforme a lo anotado, la acción hipotecaria deja siempre a salvo aquella de carácter personal, en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes que el deudor no ha dado en garantía. Tal conclusión deriva de lo señalado en el artículo 2397 del Código del ramo, que dispone: “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios”; y del artículo 2425 del mismo texto legal, que estatuye: “El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera”.

De lo dicho se desprende que el acreedor hipotecario puede intentar indistintamente cualquiera de las acciones que la ley le confiere y que no es necesario que primero se persigan los bienes hipotecados. Ello, pues la acción personal que se confiere no nace del derecho de hipoteca sino que deriva de la obligación, ya que conforme al artículo 2465 del Código citado toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor. “Por este motivo la ley dispone que la acción hipotecaria no comunica a la acción personal el derecho de preferencia que corresponde a la primera, de modo que cuando el acreedor persigue para el pago de sus créditos bienes distintos de los que han sido hipotecados, no tiene más derechos que los de un simple acreedor común. Nuestro Código no ha seguido en esto al Código francés que en el artículo 2209 dispone que el acreedor no puede perseguir la venta de los bienes que no le han sido hipotecados sino en el caso de que los bienes hipotecados sean insuficientes”. (Fernando Alessandri, obra citada, pág. 215 y 216).

DUODÉCIMO: Que el artículo 2477 del Código Civil comprende los créditos hipotecarios entre los de tercera clase, señalando que gozan de una preferencia para su pago. Dicha preferencia es especial porque solo se puede invocar en el inmueble dado en garantía, pero no en otros bienes del deudor. “De ahí que el artículo 2425 del mismo texto legal, establezca que la preferencia de la acción hipotecaria no se comunica a la acción personal que tiene el acreedor para perseguir los bienes del deudor no dados en garantía”.(Manuel Somarriva Undurraga.“Tratado de Las Cauciones”. Contable Chilena Ltda. Editores. 1981, pág. 461).

DECIMOTERCERO: Que, dicho de otra manera, las dos acciones que tiene el acreedor hipotecario para pagarse de su crédito, esto es, la personal en contra del deudor directo derivada de la obligación principal y la real que emana de la hipoteca mientras el inmueble no pasa a poder de terceros, se confunden. En tal situación, que es precisamente la que se presenta en el caso sub lite, el acreedor puede dirigirse en contra del deudor persiguiendo el bien hipotecado o los demás bienes de su patrimonio, con la única diferencia que en el primer caso lo hará con la preferencia que la ley le reconoce a la hipoteca y en el segundo, ésta no se extiende a los demás.

DECIMOCUARTO: Que en atención al presupuesto fáctico descrito precedentemente, aparece que la acción real que deriva del ejercicio del derecho real, inmueble y accesorio que confiere la hipoteca, en ningún caso resulta incompatible con el derecho de prenda general consagrado en el artículo 2425, no obstante que la aludida preferencia quede limitada a la ejecución del inmueble hipotecado y no a otros, la que en todo caso puede hacer efectiva el acreedor hipotecario en cualquier juicio ejecutivo, no resultando procedente restringir su aplicación al procedimiento contemplado en la Ley General de Bancos o a otro en que exclusivamente pretenda hacerse efectiva la caución real.

Conforme a lo razonado, y contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la ley no ha establecido una limitación en el sentido que pretende, la que por lo demás no se condice con la garantía de acreedor hipotecario que detenta en este caso el ejecutante y que arranca de la hipoteca con garantía general constituida por escritura pública de 11 de julio de 2012, debidamente inscrita a su favor sobre el inmueble embargado en autos, con el objeto de garantizar todas las obligaciones que mantenga el deudor o contraiga en el futuro.

DECIMOQUINTO: Que así las cosas, aun ante el hecho indiscutido de que el tercerista goza del privilegio de primera clase que contempla el artículo 2472 N° 9 del Código Civil, no puede desconocerse que ante la confusión que ha tenido lugar entre la acción real y personal del ejecutante, al encontrarse el deudor principal en poder del bien hipotecado, a este último acreedor le asiste la facultad de hacer valer el derecho real del que goza con la preferencia que la ley le asigna. De lo contrario, el derecho de venta y preferencia propios de la hipoteca se verían afectados, tornándose ilusoria la garantía que el instituto de la hipoteca representa en el tráfico jurídico y comercial, sin razón o fundamento legal que lo autorice.

DECIMOSEXTO: Que, en consecuencia, los razonamientos hasta aquí vertidos desvirtúan las principales objeciones del arbitrio que apuntan a la imposibilidad de hacer valer la hipoteca en un juicio en que el título esgrimido da cuenta de un derecho personal, pues como se dijo no existe razón legal para concluir que en el caso en que se confunde la acción real con la personal, el ejercicio de un libelo que pretenda únicamente hacer exigible el vínculo obligacional propio de la acción personal y que compromete la totalidad del patrimonio del deudor para perseguir su cobro, inhiba a ese mismo acreedor de la acción hipotecaria de que también es titular para dirigirse mediante la acción real exclusivamente sobre el bien hipotecado, todo esto en un mismo proceso. Lo dicho no quiere decir -como parece entender el fallo de alzada y el recurrente- que la hipoteca se comunica al pagaré, sino que el ejercicio de la acción hipotecaria respecto del inmueble hipotecado lo es justamente para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del deudor con el ejecutante.

DECIMOSÉPTIMO: Que como resultado de lo dicho, carece de relevancia determinar el alcance y especialidad del artículo 105 inciso final de la Ley General de Bancos, pues con independencia de la aplicación de esta norma, lo cierto es que el ejecutante y además acreedor hipotecario podía con absoluta prescindencia de la aludida norma, en este mismo proceso, invocar su hipoteca para así obtener el pago preferente de su acreencia.

DECIMOCTAVO: Que, por último, es del caso subrayar que el inciso primero del artículo 2478 del Código Civil dispone que: “Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor”.

De su sola lectura se desprende que dicha norma contiene dos reglas: una, con carácter general y otra, con rango de excepción. En lo que dice relación con aquélla, consigna como principio que los créditos de primera clase no se extienden a las fincas hipotecadas. En cuanto a la segunda, contempla una fórmula que hace excepción a la anterior al señalar que los créditos de primera clase abarcarán a dichas fincas en el caso de que no pudieren satisfacerse en su totalidad con los otros bienes del deudor.

DECIMONOVENO: Que dado lo razonado precedentemente, solo cabe concluir que el tercerista basa su pretensión de pago preferente respecto del predio hipotecado a favor del ejecutante en la segunda de las hipótesis descritas, esto es, en la insuficiencia de otros bienes del ejecutado para responder del pago del crédito de primera clase del que alega ser titular, por lo que recaía sobre el articulista el peso de acreditar la existencia del crédito como la preferencia que alegaba, tanto porque al invocarla como fundamento de su acción incidental a él le quedaba asignada esa carga con arreglo a lo establecido en el artículo 1698 del Código Civil, cuanto por sostener una proposición que opera como excepción al principio o regla general de que los créditos de primera clase no alcanzan a los inmuebles gravados con hipoteca.

En este contexto, la condición de que los créditos de primera clase solo se extienden a las fincas hipotecadas en caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor es un elemento de la acción de prioridad o preferencia de estos créditos. Por tanto, tal como lo ha sostenido en fallos precedentes esta Corte Suprema, el acreedor privilegiado de primera clase que invoque dicha preferencia sobre el bien gravado con hipoteca es quien debe acreditar que el deudor no tiene otros bienes, o bien que los que posee no son suficientes para cobrar en su totalidad sus créditos (SCS N° 8500-11, de 03 de abril de 2012 y N° 9612-12, de 15 de julio de 2013).

No se trata de una prueba negativa, como lo entiende el fallo de alzada, sino de una prueba de hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos y cuáles son los restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los cuales puede obtenerse parte del pago. Tal es la carga de probar que corresponde a la demandante de tercería de prelación, conforme lo dispone el artículo 1698 del Código Civil, lo que es perfectamente posible en nuestro derecho, si se considera que muchos bienes están sujetos al régimen de inscripciones conservatorias (bienes raíces, bienes entregados en prendas especiales, vehículos motorizados, etc.) o afectos a obligaciones contables o tributarias que exigen sean inventariados, entre otras. En este mismo sentido se pronuncia el profesor Rioseco en su libro “La prueba ante la jurisprudencia” (fojas 75, Tomo I).

VIGÉSIMO: Que, en consecuencia, la sentencia en comento asignó erróneamente el peso de la prueba, pues expresamente puso de cargo del ejecutante la obligación de acreditar la inexistencia o insuficiencia de bienes diversos al hipotecado para satisfacer la acreencia de primera clase, empero ninguna influencia tiene dicho yerro en lo dispositivo de la decisión, no solo porque la tercerista carece de legitimación para impetrar tal argumento, sino porque además el arbitrio marginó del alegato de nulidad la infracción de las normas reguladoras de la prueba con la finalidad de asentar aquel hecho que permitía acoger la incidencia que dedujo y que dice relación con la inexistencia o insuficiencia de otros bienes para satisfacer su acreencia.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, con el mérito de lo que se ha expresado, el recurso de casación en el fondo con el que se ha pretendido impugnar la sentencia de autos, atribuyéndole vicios de ilegalidad con efectos invalidatorios, no puede prosperar y ha de ser desestimado.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 766, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 102 por el abogado Marcelo Lobos Vodanovic, en representación de la tercerista de prelación, contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta de cinco de mayo pasado, escrita a fojas 95 y siguientes.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Carreño S.

N° 31.907-2017

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sr. Héctor Carreño S., Sra. Rosa María Maggi D., Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y Abogado Integrante Sr Rodrigo Correa G.

No firma la Ministra Sra. Maggi, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso.