Acreedores hipotecarios

Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se pronuncia la siguiente sentencia de reemplazo:

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los fundamentos décimo y undécimo, que se eliminan.

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y ADEMÁS PRESENTE:

PRIMERO: Que para una correcta comprensión del asunto debatido cabe tener presente los siguientes antecedentes:

1.-Con fecha 6 de julio de 2016 comparece nombre reservado en representación del Banco de Crédito e Inversiones y deduce demanda ejecutiva en contra de nombre reservado y de nombre reservado, en su calidad de avalista y codeudora solidaria, solicitando se despache mandamiento y ejecución de embargo en su contra por la suma de $54.158.706 más intereses y costas. Fundamentando su presentación señala que por escritura pública de 13 de septiembre de 2012 celebró con el demandado un contrato de mutuo de dinero, por 2.133 unidades de fomento por concepto de capital que el deudor se obligó a pagar en el plazo de 302 meses por medio de 300 dividendos mensuales, vencidos y sucesivos de 11,9320 unidades de fomento por 25 años.

Sin embargo el deudor se encuentra en mora en el pago de su obligación desde el dividendo que venció en el mes de septiembre de 2015, de manera que adeuda por concepto de capital $54.158.706, equivalentes a 2.078, 725 unidades de fomento.

Indica que para garantizar al banco acreedor el fiel y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que adeudara actualmente o pudiere adeudar en el futuro, por cualquier suma que sea, directa o indirectamente, el deudor constituyó primera hipoteca de garantía general sobre el inmueble (sitio y casa habitación) ubicado en calle Teniente Merino sin número, Puerto Aysén, comuna y provincia de Aysén, Undécima Región del General Carlos Ibáñez del Campo, inscrito a fojas 648 número 648 del Registro de Propiedad del año 2012 del Conservador de bienes Raíces de Aysén. La referida hipoteca se encuentra inscrita a fojas 213 número 162 del Registro de Hipotecas del año 2012, del mencionado Conservador.

Hace presente la demandante que para los efectos de la traba del embargo, señala las cuentas corrientes bancarias, valores e instrumentos mercantiles, los bienes muebles que guarnecen el domicilio de los demandados y la propiedad antes señalada.

Finaliza indicando que la obligación es líquida, actualmente exigible y que la acción no se encuentra prescrita.

2.- Los demandados fueron notificados y requeridos de pago, sin que opusieran excepciones a la ejecución.

3.- El 26 de julio de 2016 se embargó el inmueble ubicado en domicilio reservado y Provincia de Aysén, Undécima Región del General Carlos Ibáñez del Campo, inscrito a fojas 648 número 648 del Registro de Propiedad del año 2012 del Conservador de Bienes Raíces de Aysén.

4.- En el cuaderno de apremio el banco ejecutante presentó las bases para el remate de dicha propiedad, haciendo presente los gravámenes que esta registra a su favor, entre ellos, la hipoteca antes referida.

5.- El 10 de octubre de 2016 Leandro Javier Barros Millar, abogado del Servicio de Tesorerías, en representación del Fisco de Chile, dedujo demanda de tercería de prelación y en subsidio de pago en contra del Banco de Crédito e Inversiones y de nombre reservado, ejecutante y ejecutado, respectivamente, solicitando se declare el derecho preferente del Fisco a ser pagado sobre el producto de los bienes embargados por la suma de $3.753.004 más los intereses, reajustes y multas que se devenguen hasta el momento del pago efectivo, con costas.

Señala que el ejecutado registra en sus procesos una deuda morosa fiscal por Formulario 21 ascendente a la suma neta de $3.753.004, más los intereses, reajustes y multas que se devenguen hasta el momento del pago efectivo, cuyo título ejecutivo está constituido por la nómina de deudores morosos del expediente administrativo Rol 10075/2014 de la comuna de Aysén.

Argumenta que le asiste al Fisco- Servicio de Tesorerías el derecho a que su acreencia sea pagada preferentemente con cargo al producto de la subasta decretada en autos, ya que su crédito goza de privilegio de primera clase de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 2472 del Código Civil respecto de los impuestos de retención y recargo, en este caso del Formulario 21, todo ello porque el ejecutante sólo motiva su pretensión en un juicio ejecutivo común regulado en el artículo 434 N°2 del Código de Procedimiento Civil, donde se persiguen créditos que no gozan de preferencia frente al crédito fiscal.

Hace presente que el ejecutante no ha accionado mediante el procedimiento de la Ley General de Bancos ni existen créditos hipotecarios garantizados mediante la emisión de letras de crédito y reembolso mediante el pago de dividendos anticipados exigidos en este juicio. Adicionalmente, tampoco el crédito invocado por el acreedor bancario corresponde, de acuerdo al artículo 2477 del Código Civil, a uno de tercera clase que comprende a los hipotecarios, por lo que no debe estarse a lo prescrito por el artículo 2478 del Código citado.

6.- El ejecutante y el ejecutado no evacuaron dentro de plazo el traslado conferido.

7.- El 14 de octubre de 2016 se efectuó el remate de la propiedad embargada, adjudicándosela el banco ejecutante en la suma de $72.000.000.

SEGUNDO: Que al respecto resulta útil tener en consideración que la figura de la tercería importa la existencia de un juicio pendiente -ordinario o especial- seguido entre personas directamente interesadas en su secuela por tener un derecho comprometido en el mismo, en el que interviene un tercero invocando un interés actual en sus resultas.

Además, tratándose de un procedimiento ejecutivo, el legislador ha limitado la intervención de los terceristas a los casos normados en el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, cuando alegan el dominio o la posesión sobre los bienes embargados, o bien el derecho a pagarse con preferencia o sólo a concurrir al pago, a falta de otros bienes o derechos para ello. La circunstancia que acicatea la actuación del tercero es el apremio que recae sobre el patrimonio del deudor y que, eventualmente, puede afectar derechos o bienes ajenos.

TERCERO: Que, por su parte, la tercería de prelación consiste en la intervención -por medio de una demanda incidental- de un tercero que adviene al juicio ejecutivo invocando el derecho a ser pagado prioritariamente respecto del ejecutante con el producto de la subasta, por ostentar en contra del deudor un crédito preferente expresamente consagrado en la ley.

Se ha dicho que la tercería de prelación o de preferencia es la que tiene lugar cuando adviene un tercero al juicio ejecutivo que, invocando la calidad de acreedor del ejecutado, reclama mejor derecho para pagarse con el producido de la subasta y pide que se le pague preferentemente con el producto de la realización de los bienes embargados por el ejecutante. "En consecuencia, la tercería de prelación sólo podrá interponerla el acreedor del ejecutado que tenga preferencia para pagarse" (Espinosa Fuentes Raúl, "Manual de Procedimiento Civil", El Juicio Ejecutivo, Editorial Jurídica. Año 1987. Pág. 211).

CUARTO: Que, asimismo, cabe consignar que en virtud del derecho de prenda general, artículos 2465 y 2469 del Código Civil, los acreedores quedan facultados para perseguir y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los inembargables, con el objeto de lograr la íntegra satisfacción de sus créditos con el producto de lo enajenado. La concurrencia de los acreedores al pago, de acuerdo con lo prescrito en la normativa recién citada, se rige por el principio de la igualdad: todos ellos están autorizados para perseguir los bienes de los deudores en idénticos términos, de modo que con lo obtenido en su realización sean totalmente solucionadas sus acreencias, si los bienes sobre los que recayó fueren suficientes para ello y, en caso de no serlo, a prorrata de sus respectivas acreencias.

Sin embargo tal principio se rompe, según lo preceptuado en el mismo artículo 2469, cuando se presentan causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros.

En efecto, las causas de preferencia de unos créditos respecto de otros son, conforme al artículo 2472 del código sustantivo, el privilegio y la hipoteca, siendo la preferencia el género y el privilegio y la hipoteca, sus especies.

Para los efectos de las preferencias, el Código distingue entre cinco categorías o clases de créditos: de primera, de segunda y de cuarta clase, que gozan de privilegio (artículo 2471); de tercera clase, que son los créditos hipotecarios (artículo 2477, inciso 1º) y de quinta clase, llamados valistas o quirografarios, los que no gozan de preferencia (artículo 2489).

A su turno, las preferencias pueden ser generales, en cuanto afectan a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que sean -cual es el caso de los créditos de la primera clase- y especiales, que solo comprenden determinados bienes del obligado, como ocurre con los créditos de la tercera clase.

La preferencia es una calidad especial del crédito que le confiere a su titular una prioridad de pago respecto de los demás acreedores, como se desprende del artículo 2470 inciso 2º del Código Civil, al establecer que: "Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera".

En este sentido se debe subrayar que los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados con antelación a los demás son los privilegiados y los hipotecarios, conforme lo dispone el artículo 2470 del Código Civil, y es precisamente en ese contexto que emerge la tercería de prelación como un instrumento destinado a asegurar el respeto de las reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a determinados créditos en relación a otros.

QUINTO: Que el ejecutante, tal como se lee de su escrito de apelación, cuestiona el desconocimiento de su calidad de acreedor hipotecario por no haber ejercido la acción especial hipotecaria contenida en la Ley de Bancos y en consecuencia de la preferencia que le asistiría respecto del demandante de tercería, considerando además que no se configuran los requisitos para que opere la situación excepcional del artículo 2478 del Código Civil para que el crédito de éste último se extienda a la finca hipotecada, al existir otro bien con el cual éste puede pagarse.

El sustento de tales alegaciones se construye sobre la base de estimar que el crédito del banco ejecutante goza de preferencia legal, pues se trata de un acreedor hipotecario, afirmación que ciertamente encuentra su correlato en los antecedentes del proceso principal en el que incide la tercería en examen -consignados en el motivo primero de este fallo- en los que se evidencia que el ejecutante insta por el cobro del mutuo otorgado al deudor mediante escritura pública ejerciendo la acción ejecutiva que emana del título, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, garantizado por la constitución de una hipoteca sobre el inmueble que fue subastado en autos.

SEXTO: Que, por otra parte, cabe destacar que la hipoteca concede al acreedor hipotecario tres derechos principales: el de venta, contemplado en los artículos 2424 y 2397; el de persecución, a que se refiere el artículo 2428 y el de pagarse preferentemente con el producido de la subasta, consagrado en los artículos 2470 y 2477, todos del Código Civil. Tales derechos, complementarios entre sí, hacen de la hipoteca una garantía eficaz y segura para el acreedor.

El acreedor hipotecario es titular de dos acciones. La personal que deriva del vínculo jurídico cuya obligación se garantiza y la real que deriva de la hipoteca. Sin embargo, mientras el inmueble hipotecado se encuentra en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden. Así lo afirma el autor Fernando Alessandri R., al expresar que “La acción hipotecaria cuando se ejercita en contra del deudor directo, se confunde con la acción personal que procede de la obligación principal”. (“La Hipoteca en la Lejislación Chilena”. Sociedad Imprenta y Litografía Universo. 1919. Pág. 221). Pero, éstas se distinguen con claridad cuando el bien dado en garantía pasa a manos de un tercero, puesto que contra éste sólo se puede ejercer la real y contra el deudor, la personal.

SÉPTIMO: Que, en todo caso, la acción hipotecaria deja siempre a salvo la acción personal, en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. En efecto, el ejercicio de la acción hipotecaria no impide el de la acción personal por el acreedor para perseguir los bienes que el deudor no ha dado en garantía.

Tal conclusión deriva de lo señalado en el artículo 2397 del Código del ramo que dispone: “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios”; y del artículo 2425 del mismo texto legal, que estatuye: “El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera”.

De lo dicho se desprende que el acreedor hipotecario puede intentar indistintamente cualquiera de las acciones que la ley le confiere y que no es necesario que primero se persigan los bienes hipotecados. La acción personal que se confiere al acreedor no nace del derecho de hipoteca sino que deriva de la obligación, ya que conforme al artículo 2465 del Código citado toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor. “Por este motivo la ley dispone que la acción hipotecaria no comunica a la acción personal el derecho de preferencia que corresponde a la primera, de modo que cuando el acreedor persigue para el pago de sus créditos bienes distintos de los que han sido hipotecados, no tiene más derechos que los de un simple acreedor común. Nuestro Código no ha seguido en esto al Código francés que en el artículo 2209 dispone que el acreedor no puede perseguir la venta de los bienes hipotecados sino en el caso de que los bienes hipotecados sean insuficientes”. (Fernando Alessandri en obra citada, pág. 215 y 216).

El ejercicio de la acción hipotecaria, cuando se dirige contra el deudor principal, se confunde con la acción personal; se tramitará de acuerdo con el procedimiento del juicio ordinario o ejecutivo, según si la obligación principal y la hipoteca consten de un título que según el artículo 434 del Código de Enjuiciamiento Civil lleve aparejada ejecución, sean líquidas, actualmente exigibles y la acción no se encuentre prescrita. Cuando la acción hipotecaria se confunde con la personal, el acreedor al ejercitar aquélla tendrá forzosamente que trabar embargo sobre el bien hipotecado.

OCTAVO: Que los créditos hipotecarios, que el artículo 2477 del Código Civil comprende entre los de tercera clase, gozan de una preferencia para su pago. Dicha preferencia es especial porque ella solo se puede invocar en el inmueble dado en garantía, pero no en otros bienes del deudor. “De ahí que el artículo 2425 del mismo texto legal, establezca que la preferencia de la acción hipotecaria no se comunica a la acción personal que tiene el acreedor para perseguir los bienes del deudor no dados en garantía”. (Manuel Somarriva Undurraga.“Tratado de Las Cauciones”. Contable Chilena Ltda. Editores. 1981, pág. 461).

NOVENO: Que, dicho de otra manera, las dos acciones que tiene el acreedor hipotecario para pagarse de su crédito, esto es, la personal en contra del deudor directo derivada de la obligación principal y la real que emana de la hipoteca mientras el inmueble no pasa a poder de terceros, se confunden. En tal situación, que es precisamente la que se presenta en el caso sub lite, el acreedor puede dirigirse en contra del deudor persiguiendo el bien hipotecado o los demás bienes de su patrimonio, con la única diferencia que en el primer caso lo hará con la preferencia que la ley le reconoce a la hipoteca y que en el segundo, ésta no se extiende a los demás.

DÉCIMO: Que así la acción real que deriva del ejercicio del derecho real, inmueble y accesorio que le confiere la hipoteca, en ningún caso es incompatible con el derecho de prenda general consagrado en el artículo 2425 del Código Civil, sin perjuicio de que la preferencia que de dicha acción deriva se circunscribe únicamente a la ejecución del inmueble hipotecado y no a otros, la que, en todo caso, puede hacer efectiva el acreedor hipotecario en cualquier juicio ejecutivo, no resultando procedente restringir su aplicación al procedimiento contemplado en la Ley General de Bancos.

En efecto, la ley no ha establecido una limitación en ese sentido, la que por lo demás no se condice con la garantía de acreedor hipotecario que detenta el ejecutante, la que como demostró emana de la hipoteca contenida en la cláusula undécima de la escritura pública de compraventa y mutuo, celebrada por el banco ejecutante y el ejecutado el 13 de septiembre de 2012, en la que el deudor principal constituyó hipoteca de primer grado sobre el inmueble en cuestión con el objeto de garantizar, además del mutuo de que da cuenta dicho instrumento, otras obligaciones que mantenga o contraiga con el banco en el futuro.

UNDÉCIMO: Que así las cosas, aun ante el hecho indiscutido de que el tercerista goza del privilegio de primera clase que contempla el artículo 2472 N° 9 del Código Civil, no puede desconocerse, ante la confusión que ha tenido lugar de la acción real y personal del ejecutante, al encontrarse el deudor principal en poder del bien hipotecado, que al acreedor hipotecario le asiste la facultad de hacer valer el derecho real del que goza, con la preferencia que la ley le asigna. De lo contrario el derecho de venta y preferencia propios de la hipoteca se verían afectados, tornándose ilusoria la garantía que el instituto de la hipoteca representa en el tráfico jurídico y comercial, sin razón o fundamento legal que lo autorice.

DUODÉCIMO: Que, concluida la naturaleza y preferencia del crédito que detenta el ejecutante como acreedor hipotecario, cabe entonces determinar si se cumplen los presupuestos que establece la ley para que el tercerista en razón de sus acreencias con privilegio de primera clase pueda extenderse con su crédito al inmueble hipotecado. Al respecto, el artículo 2478 del Código Civil, señala que: “Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor”. Dicha norma contiene dos reglas, una general que consigna como principio que los créditos de primera clase no se extienden a las fincas hipotecadas y otra que hace excepción a la anterior al señalar que los créditos de primera clase abarcarán a dichas fincas en el caso de que no pudieren satisfacerse en su totalidad con los otros bienes del deudor.

Al respecto, esta Corte ha señalado que es el acreedor privilegiado de primera clase que invoque dicha preferencia sobre el bien gravado con hipoteca quien debe acreditar que el deudor no tiene otros bienes, o bien que los que posee no son suficientes para cobrar en su totalidad su crédito. (CS N° 8500-11, de 3 de abril de 2012 y N°9612-12, de 15 de julio de 2013).

La carga que emana del inciso 1° del artículo 2478 del Código del ramo no importa una prueba negativa, como suele decirse, sino una de hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos y cuáles son los restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los cuales puede obtenerse parte del pago. Tal es la carga de probar que corresponde a la demandante de tercería, conforme lo dispone el artículo 1698 del Código Civil, lo que es perfectamente posible en nuestro derecho si se considera que muchos bienes están sujetos al régimen de inscripciones conservatorias (bienes raíces, bienes entregados en prendas especiales, vehículos motorizados, etc) o afectos a obligaciones contables tributarias que exigen ser inventariadas, entre otras. En este mismo sentido se pronuncia el profesor Rioseco en su libro “La prueba ante la jurisprudencia” (Editorial Jurídica Año 2002, fojas 75. Tomo I).

Por lo demás, si solo bastase al tercerista probar la existencia de otros bienes para exigir el pago de su acreencia de primera clase sobre la finca hipotecada, en definitiva se le permitiría elegir los bienes del deudor sobre los cuales hacerse pago de su acreencia, alternativa u opción que por cierto está lejos de la excepción que se consagra en el inciso 1° del citado artículo 2478.

DÉCIMOTERCERO: Que, en el caso sub lite, el tercerista no cumplió satisfactoriamente con tal carga probatoria, pues ésta no sólo se refiere al deber de probar que el deudor carecía de otros bienes suficientes para el pago de su acreencia, lo que eventualmente podría colegirse de lo obrado en sede administrativa, sino específicamente al hecho de que tales bienes, en caso de existir, son insuficientes para el pago del crédito, aspecto que lógicamente no puede estimarse cumplido con el certificado que se acompañó al proceso, como una especie de tasación, emanada de la propia parte y por estar en contraposición con el certificado de avalúo fiscal del vehículo embargado (en causa administrativa) que el ejecutante allegó a este proceso y con el valor comercial que se presume superior a éste, teniendo por lo demás en consideración la mínima diferencia que se daría entre éste y la cuantía de la acreencia de la Tesorería.

DÉCIMOCUARTO: Que por las mismas razones expresadas a propósito de la tercería de prelación corresponde también desestimar la tercería de pago, pues establecido que el acreedor de primera clase carece de derecho para pagarse en el bien hipotecado, debe regir en plenitud la preferencia que otorgan los créditos de la tercera clase, lo que excluye la posibilidad no sólo de que otros créditos privilegiados se paguen en forma prioritaria, sino también que concurran proporcionalmente al pago.

A lo dicho se añade que incluso puede entenderse que la tercería de pago se encuentra referida a créditos que carecen de preferencia, lo que con mayor razón impone su rechazo.

DÉCIMOQUINTO: Que, en consecuencia, no concurriendo en este caso los requisitos de procedencia de la tercería de prelación deducida, ésta deberá ser desestimada.

Y de conformidad además con lo dispuesto en las citas legales mencionadas y en los artículos 2470 y 2477 del Código Civil; 144, 186 y siguientes y 518 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara:

1.- Que se revoca la sentencia apelada de treinta de diciembre de dos mil dieciséis, que se lee a fojas 23 y siguientes del presente cuaderno de compulsas, en cuanto acoge la tercería de prelación deducida por el Fisco- Servicio de Tesorería y en su lugar se la rechaza.

2.- Que se rechaza también la tercería de pago deducida por el mismo tercerista, en subsidio de la de prelación.

3.- Que no se condena en costas al tercerista por haber tenido motivo plausible para litigar.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Juan Eduardo Figueroa V.

Rol 18.342-2017

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Patricio Valdés A., Héctor Carreño S., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D. y Abogado Integrante Sr. Juan Eduardo Figueroa V.

No firman los Ministros Sres. Valdés y Carreño, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicio el primero y con licencia médica el segundo.