Contrato de mutuo

Santiago, seis de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

En estos autos Rol N° 500-2016 del Tercer Juzgado de Letras de Iquique, sobre juicio ordinario, caratulados “Constructora Fenix Sociedad Anónima con Constructora Fides Limitada”, por sentencia de seis de octubre de dos mil diecisiete, escrita a fojas 238 y siguientes, el juez del tribunal a quo rechazó la demanda de cobro de pesos, con costas.

La actora dedujo recurso de apelación en contra del fallo expresado y la Corte de Apelaciones de esa ciudad, por resolución de seis de junio de dos mil dieciocho, que se lee a fojas 328 y siguiente, lo confirmó.

En contra de esta última decisión la misma parte dedujo recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente señala como infringidos por los jueces del grado los artículos 12 de la Ley N° 18.101, 1, 7, 798, 799 del Código de Comercio, 1708 y 1709 del Código Civil, 1711 en relación al artículo 2197, ambos del mismo cuerpo legal, 358 N° 7 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 384 N° 2 del texto legal antes citado, y 144 de este último cuerpo legal.

Sostiene que la abundante prueba rendida deja en evidencia la existencia de los elementos del contrato de mutuo como lo son, por una parte la entrega de una cosa fungible y por la otra, la recepción y empleo de la misma. Añade que el sentenciador yerra al estimar que en la especie las partes habrían celebrado un contrato regulado por las normas del Código Civil, en razón de no haberse probado la existencia ni entidad de los intereses, no obstante que estos sí se precisaron en el libelo. Al contrario, afirma que los jueces se encontraban impedidos de presumir la gratuidad del mutuo, el que a falta de estipulación genera los intereses que contempla la ley, de manera que se trata de un acto mercantil que permite la prueba testimonial.

Alega que la sentencia impugnada, al imponer al mutuante como exigencia de validez la escrituración de los intereses, da un alcance diverso a la norma y pasa por alto el carácter mercantil del acto, que no solo está dado por las condiciones del contrato en sí, sino que por la calidad específica de las partes contratantes.

Por último, se refiere a la tacha de un testigo y las costas que le fueron impuestas para finalmente recalcar que la prueba testimonial sí es apta y permite acreditar el contrato de mutuo.

SEGUNDO: Que son antecedentes de la causa que conviene dejar anotados, los que siguen:

a.- Roberto Urrutia Araya, en representación de Constructora Fenix S.A., deduce acción de cobro de pesos en contra de la Constructora Fides Limitada, solicitando que la demandada sea condenada al pago de la suma de $ 250.000.000, más intereses y costas.

Explica que el representante legal de la empresa demandante, nombre reservado, mantuvo una relación de convivencia con la señora nombre reservado, representante legal de la Constructora Fides Limitada, relación de la cual nació un hijo, lo que demuestra la confianza plena que existía entre ambos. Añade que en ese contexto, nombre reservado manifestó su interés en adquirir un inmueble mediante un préstamo o financiamiento bancario, para cuyo efecto pidió a la Constructora Fénix S.A. la suma de $ 250.000.000, que requería para asegurar la compra, y que sería devuelta una vez obtenido el crédito bancario.

Agrega que Fenix S.A. obtuvo un préstamo en el Banco Santander, por la cantidad antes mencionada, la que le fue entregada a través de un cheque, permitiéndole así conseguir la aprobación de un leasing inmobiliario con el Banco Itaú. Sin embargo, expone que perdió el rastro al dinero dado en préstamo sin que se le haya informado acerca del avance del financiamiento y compra del inmueble e indica que tras el quiebre de la pareja se exigió la devolución del monto entregado, lo que a la fecha no ha ocurrido.

En cuanto a los fundamentos jurídicos, expresa que el contrato de mutuo se encuentra regulado en los artículos 2196 y siguientes del Código Civil y además en el artículo 128 del Código de Comercio, de manera que dicho contrato puede probarse a través de testigos. También afirma que en la especie no se estipuló plazo para el pago, de manera que por aplicación del artículo 2200 del Código Civil, el mutuante puede exigir su restitución transcurrido 10 días de otorgado el préstamo, el que debe ser solucionado con intereses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley N° 18.010.

b.- La demandada, al contestar la acción deducida en su contra, solicitó su rechazo, argumentando que en la especie no se configuran los presupuestos del contrato de mutuo, invocando la existencia de una comunidad.

Expresa que entre los representantes legales de ambas empresas existió una relación de pareja de larga duración, razón por la que se formó una comunidad de bienes entre ambos, quienes llevaron a cabo negocios y emprendimientos comunes con el fin de incrementar el patrimonio familiar. Añade que el señor nombre reservado no perdió el rastro del dinero como afirma en el libelo, ya que participó en el contrato de leasing suscrito por su parte con el Banco Itaú, lo que demuestra que los fondos entregados constituyeron una inversión común.

Luego alega la imposibilidad de probar o invocar el supuesto mutuo en juicio, toda vez que no se trata de un acto mercantil. Expone que la empresa Fides Ltda. no ejecuta actos de tal carácter, precisando que su objetivo es realizar labores parciales, como contratista de Fenix, esto es, ejecutar obras civiles, circunstancia que hace aplicable lo dispuesto en los artículos 1708 y 1709 del código Civil.

c.- El tribunal de primera instancia rechazó la demanda, decisión que fue apelada por la parte demandante.

TERCERO: Que la sentencia impugnada negó lugar a la demanda por no resultar probada la existencia del contrato invocado por el actor. El fallo de primer grado, entre otras consideraciones, concluye que se trataría de un mutuo de carácter civil y no de un acto de comercio, precisando en su fundamento décimo quinto que “el actor no ha acompañado ningún documento que acredite la calidad de acto de comercio del supuesto contrato de mutuo, pues para que así sea, necesariamente debe existir habitualidad en dicho tipo de actos, lo que en la especie no se configura, toda vez que se trataría de una operación aislada, además de no corresponder al giro del supuesto mutuante …” Y en el motivo vigésimo destaca que no constando el mutuo por escrito y atendida la cuantía de la obligación, el actor “ni siquiera acompañó de conformidad al art. 1711 del Código Civil algún principio de prueba por escrito, respecto del contrato invocado”, es decir, “un acto escrito del demandado o su representante que haga verosímil el hecho litigioso”.

La sentencia de segunda instancia confirmó, con mayores argumentos, el fallo de primer grado, reflexionando para ello que “el rechazo de la acción intentada radica esencialmente en que la demandante no pudo acreditar el primer punto de prueba fijado en su oportunidad, esto es, “existencia, naturaleza y condiciones del contrato celebrado entre las partes, dado que la demanda de cobro de pesos deducida en contra de la Constructora Fides Limitada, se fundamentó en un contrato de mutuo, regulado por normas del Código Civil, así como en la Ley N° 18.010, aunque invocándose para efectos probatorios la aplicación de lo dispuesto en el artículo 128 del Código de Comercio, en cuanto para demostrar la existencia del mutuo éste permite la prueba de testigos, situación que el tribunal descartó adecuadamente, de conformidad a lo previsto en los artículos 1708 y 1709 del Código Civil”.

En ese mismo sentido cita los artículos 798 y 799 del Código de Comercio, destacando que “en caso alguno el mutuo que se demanda es mercantil, y por ende no podrá probarse por testigos, ya que la estipulación de intereses debe constar por escrito”.

CUARTO: Que mediante la acción sub lite el actor persigue el cobro de $ 250.000.000 que fueron entregados a la demandada, fundando su pretensión en la existencia de un contrato de mutuo.

Cabe recordar que este contrato se encuentra regulado en los artículos 2196 y siguientes del Código Civil, definido como aquel “en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”. De este concepto se desprende que se trata de un contrato real, es decir, de aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa.

Según se expresa en la demanda, dada la relación de confianza que vinculaba a los representantes legales de las empresas litigantes, doña nombre reservado obtuvo la entrega del dinero cuya restitución se reclama con el objeto de adquirir un inmueble. A su turno, sin desconocer la relación aludida, la parte demandada afirma que la entrega del dinero se efectuó con el fin de realizar una inversión o negocio común, en que la demandante intervino mediante la facilitación de los fondos necesarios para la compra de un inmueble, sin que por su parte se haya comprometido a restituirlos.

QUINTO: Que la cuestión planteada en el recurso exige dilucidar el carácter de civil o comercial que corresponde atribuir al contrato de mutuo en que se funda la demanda y, consecuencialmente, determinar si la prueba testimonial ofrecida por el demandante ha sido apta para acreditarlo.

Para resolver sobre el particular debe tenerse presente que nuestro Código de Comercio no definió lo que se entiende por acto de comercio, optando por establecer en su artículo 3° un catálogo de actividades a las que les confirió ese carácter. Otros contratos no contemplados en el mencionado artículo 3°, tales como el mutuo, pueden adquirir carácter mercantil en la medida que accedan a una actividad comercial.

Luego, para determinar la mercantilidad de un acto no contemplado en la enumeración que encierra el citado artículo 3° no basta que el sujeto o contratante sea comerciante- como postula el recurrente- sino que se requiere además que la obligación contraída este destinada a la realización o desarrollo de una actividad comercial.

SEXTO: Que la teoría de lo accesorio constituye un principio fundamental que informa al derecho comercial, que sirve para extender o limitar la noción de acto de comercio.

En palabras del profesor Ricardo Sandoval López: “la accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan” (Ricardo Sandoval López, Derecho Comercial, Tomo I, Volumen 1, página 51, Editorial Jurídica de Chile, Séptima Edición).

Así, un acto que aisladamente es civil puede calificarse como mercantil en aquellos casos en que es accesorio a una actividad o industria principal comercial, de donde se sigue que el contrato de mutuo, que es por naturaleza de carácter civil, será mercantil para el mutuario si facilita, contribuye o garantiza el desarrollo de una actividad comercial, lo que debe ser probado por quien lo alega.

En el mismo sentido, refiriéndose al peso de la prueba, el autor Eduardo Jequier Lehuedé, expresa “… considerando el carácter excepcional con que los regula el Código de Comercio en su artículo 3° , debemos advertir que la mercantilidad constituye, por lo mismo, un elemento que deberá ser acreditado en juicio por quien lo invoque. De lo contrario, y por su carácter común precisamente, deberá entenderse que el acto es civil y no mercantil…” (Eduardo Jequier Lehuedé, Curso de Derecho Comercial Tomo I, pag. 179, Legal Publishing, Ed.2013).

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, razonan acertadamente los jueces al decidir que por no haberse probado en autos la mercantilidad del contrato invocado en la demanda, ha de ser considerado una convención de carácter civil y, en consecuencia, sujeta a la limitación probatoria impuesta en los artículos 1708 y 1709, en relación con el artículo 1711 del Código Civil, y descarta igualmente la infracción a los artículos 358 y 384 del Codigo de Procedimiento Civil, denunciada en el recurso de modo que la decisión de rechazar la demanda por falta de prueba no podrá ser modificada.

OCTAVO: Que los demás errores que la impugnante atribuye a la sentencia atacada no han tenido influencia en lo dispositivo del fallo como lo exige el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el recurso de casación formulado en los autos no puede prosperar. Cabe recalcar al efecto que el citado precepto consagra como elemento de procedencia de este recurso la conocida máxima relativa a que “la nulidad sin perjuicio no opera”.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto a fojas 331 por el abogado Roberto Ignacio Urrutia Araya, en representación de la Constructora Fenix S.A., en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique de seis de junio de dos mil dieciocho, que se lee a fojas 328 y siguiente.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo de la Ministra señora Rosa María Maggi D.

Rol N° 16.590-2018.-