Acción ejecutiva

Santiago, veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno.

Visto:

En autos Rol C-2960-2017 del Primer Juzgado de Letras de La Serena, caratulados “Banco Security con Inmobiliaria e Inversiones Arellano Limitada” en procedimiento ejecutivo de cobro de pagaré, comparece nombre reservado quien deduce tercería de prelación y pago, la que es rechazada por sentencia de trece de marzo de dos mil veinte.

En contra de ella, el tercerista de prelación y pago deduce recurso de apelación y la Corte de Apelaciones de La Serena, por fallo de dieciséis de diciembre de dos mil veinte, revocó la sentencia de primer grado y en su lugar acogió la tercería de prelación deducida, declarando que se hará pago al crédito del tercerista con cargo al producto de la subasta respecto del Lote N°17, confirmándose en lo demás la referida sentencia.

En contra de esta última resolución, la ejecutante, correspondiente al Banco Security, deduce recurso de casación en el fondo.

Se trajeron estos autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurrente denuncia como normas infringidas los artículos 2488, 2472 N°8, 2477, 1698 y 2478 todos del Código Civil.

En primer lugar, refiere que el fallo de alzada ha hecho una falsa aplicación del artículo 2472 N°8 del Código Civil al otorgar una preferencia extra legal al crédito pactado mediante una conciliación en la causa laboral T-123-2019 del Juzgado del Trabajo de La Serena, sin que en dicha acta de avenimiento que sustenta la tercería, consten los requisitos que la norma contempla para reconocer la preferencia invocada, con lo cual infringe además el artículo 2488 del Código Civil al darle a dicho antecedente, una calidad de preferencia para el pago sin norma legal que lo ampare.

En segundo lugar, sostiene la infracción al artículo 2477 del Código Civil, al desconocer la hipoteca que ampara el crédito del ejecutante y que goza de preferencia legal, desconociéndose la misma por la sentencia impugnada al darle valor a las pretensiones del tercerista y no aplicar la norma citada.

Finalmente, denuncia la infracción de los artículos 1698 y 2478 ambos del Código Civil en el considerando duodécimo de la sentencia del tribunal de alzada, por cuanto la prueba de la concurrencia del artículo 2478 del Código Civil recae en el tercerista y no puede interpretarse como un hecho negativo, citando doctrina y jurisprudencia al efecto, de manera que la carga de la prueba, tanto de la existencia del crédito como de la preferencia, recae en el tercerista y no el ejecutante como erróneamente razona el fallo, por lo cual en este caso el tercero que sostiene una preferencia legal para concurrir al pago de su crédito en la finca hipotecada es quién debe probar la ausencia de otros bienes del deudor.

Señala que los errores denunciados, han influido sustancialmente en lo dispositivo, pues llevó a los jueces del tribunal de alzada a revocar lo resuelto por el sentenciador de primera instancia y, en su lugar, decidieron acoger la tercería.

Segundo: Que para una debida inteligencia del recurso y las normas legales que se denuncian infringidas, es conveniente aludir a ciertos antecedentes del proceso en el cual se pronunció la sentencia que se impugna:

a) En el cuaderno principal, con fecha 27 de agosto de 2017, el Banco Security dedujo demanda ejecutiva en contra de Inmobiliaria e Inversiones Arellano Ltda y nombre reservado como codeudor solidario, solicitando se despache mandamiento de ejecución y embargo en su contra por la suma de $117.808.653, hasta que los demandados hagan entero y cumplido pago de la deuda, con costas de la causa. Funda su ejecución en dos pagarés que individualiza, el primero de ellos (N°48140) suscrito el 27 de mayo de 2016 pactado en 120 cuotas, la primera de ellas el 5 de octubre de 2016, encontrándose impaga la cuota N°8 de vencimiento de 5 de mayo de 2017, habiéndose pactado cláusula de aceleración ante el incumplimiento. El segundo pagaré (N°2031286) suscrito el 30 de mayo de 2016, llegado su vencimiento el 27 de junio de 2017, no fue pagado, produciéndose el incumplimiento del deudor a tal fecha. Termina indicando que, en ambos documentos, la firma del deudor fue autorizada ante Notario Público y que la obligación es líquida, actualmente exigible y que la acción no se encuentra prescrita. El ejecutado notificado y requerido de pago, opone excepciones, se evacúa el traslado y el 28 de noviembre de 2017 se acoge la demanda ejecutiva, continuando la tramitación del juicio en el cuaderno de apremio.

b) En el cuaderno de apremio del expediente principal y a solicitud del ejecutante, se procedió a trabar embargo sobre los siguientes bienes: i) el inmueble inscrito a fojas 8166 número 5461 año 2015 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de la ciudad de La Serena, inmueble consistente en el Lote 17, resultante de la subdivisión del sector B, predio reserva San Pedro Nolasco Alto de dicha comuna y ii) el inmueble inscrito a fojas 8164 número 5459 año 2015 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de la ciudad de La Serena, inmueble consistente en el Lote 3, resultante de la subdivisión del sector B, predio reserva San Pedro Nolasco Alto de dicha comuna. Señala el ejecutante que ambos bienes raíces están gravados con hipoteca a favor del Banco Security en virtud de un contrato de mutuo hipotecario celebrado con el ejecutado, todo ello como se acredita con los certificados de gravámenes y prohibiciones de enajenar tenidos a la vista y acompañados al proceso. El 16 de octubre de 2019, se procede al remate de los bienes embargados, adjudicándose el Banco Security el Lote N°3 y nombre reservado, el Lote N°17, quedando pendiente el giro del cheque a la fecha de la tercería de prelación.

c) En el cuaderno de tercería, compareció el abogado Sebastián Huerta Palta, en representación de nombre reservado y dedujo demanda de tercería de prelación y pago con fecha 4 de diciembre de 2019, en contra del Banco Security y de Inmobiliaria e Inversiones Arellano Ltda y nombre reservado, ejecutante y ejecutados respectivamente, solicitando se declare el derecho preferente a ser pagado sobre el producto de los bienes embargados por la suma de $46.025.051 más intereses, reajustes y costas. Señala que el monto antes referido proviene de las preferencias establecidas en los numerales 5 y 8 del artículo 2472 del Código Civil, acompañando al efecto acta de avenimiento de 10 de septiembre de 2019 en causa Rit T-123-2019 del Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena y causa Rit C-289 -2019 del Juzgado de Cobranzas Laboral y Previsional de dicha ciudad, razón por la cual sostiene que tiene derecho a ser pagado de su crédito con preferencia al ejecutante sobre lo producido del remate de los bienes raíces embargados al ejecutado.

d) El ejecutante evacuando el traslado conferido, únicamente respecto de la tercería de prelación, solicitó el rechazo de la misma, argumentando en lo que al presente análisis interesa, que la preferencia alegada no se encuentra acreditada, que el avenimiento que sustenta su tercería no resulta suficiente para determinar la naturaleza del crédito reclamado y el monto específico del mismo en los términos estrictos a los que alude la norma y que, además, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2478 del Código Civil, para el pago preferente se requiere que el tercerista acredite que ese crédito no ha podido satisfacerse con otros bienes del deudor;

e) Se tuvo por evacuado el traslado en rebeldía de los ejecutados.

f) La sentencia de primer grado rechazó tanto la tercería de prelación como la de pago, razonando que para que el tercerista pueda concurrir al pago de su crédito de primera clase con el producto del bien hipotecado, debió probar no solo su preferencia, sino que además que el ejecutado carecía de otros bienes para cubrir su crédito en los términos del artículo 2478 del Código Civil, no rindiendo prueba tendiente a demostrar tal circunstancia, por lo cual rechaza la tercería.

Tercero: Que los jueces de alzada revocaron lo resuelto por el Tribunal de primer grado y, en su lugar, decidieron acoger la tercería de prelación. En primer lugar, en los considerandos noveno y décimo dan por probada la existencia del crédito, como asimismo que éste goza de preferencia para el pago como crédito de primera clase. Segundo, en los motivos undécimo y duodécimo, razonan que el tercerista invoca un crédito de la primera clase el cual sólo puede prosperar respecto de la finca hipotecada en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con otros bienes del deudor. Así se afirma, que el peso de la prueba, en orden a acreditar que el ejecutado tiene otros bienes distintos de la finca hipotecada para pagarse de su crédito, recae en el acreedor hipotecario y no en el tercerista, pues entenderlo de dicho modo implicaría que el tercerista estaría obligado a probar un hecho negativo, esto es, que el deudor no tiene otros bienes para satisfacer su acreencia, por lo cual, en su análisis la sentencia de alzada, sostiene que una vez que el acreedor hipotecario pruebe que el ejecutado tiene otros bienes, sólo en tal caso, el tercerista debe probar que dichos otros bienes son insuficientes para satisfacer su crédito, por lo cual, concluyen, resulta del todo procedente acoger la tercería de prelación en lo que al Lote 17 hipotecado se refiere.

Cuarto: Que, en este orden de ideas, cabe consignar que en virtud del derecho de prenda general que los artículos 2465 y 2469 del Código Civil reconocen a los acreedores, quedan éstos facultados para perseguir y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los inembargables, con el objeto de lograr la íntegra satisfacción de sus créditos con el producto de lo enajenado. La concurrencia de los

acreedores al pago, de acuerdo con lo prescrito en la normativa recién citada, se rige por el principio de la igualdad: todos ellos están autorizados para perseguir los bienes de los deudores en idénticos términos, de modo que con lo obtenido en su realización sean totalmente solucionados sus créditos si los bienes sobre los que recayó fueren suficientes para ello y, en caso de no serlo, a prorrata de sus respectivas acreencias. Sin embargo, tal principio se rompe, según lo preceptuado en el mismo artículo 2469, cuando se presentan causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros. En efecto, las causas de preferencia de unos créditos sobre los otros son, conforme al artículo 2472 del código sustantivo, el privilegio y la hipoteca, siendo la preferencia el género y el privilegio y la hipoteca, sus especies. Para los efectos de las preferencias, el Código distingue entre cinco

categorías o clases de créditos: de primera, de segunda y de cuarta clase, que gozan de privilegio (artículo 2471); de tercera clase, que son los créditos hipotecarios (artículo 2477, inciso 1º) y de quinta clase, llamados valistas o quirografarios, los que no gozan de preferencia (artículo 2489). A su turno, las preferencias pueden ser generales, en cuanto afectan a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que sean -cuál es el caso de los créditos de la primera clase- y especiales, que solo comprenden determinados bienes del obligado, como ocurre con los créditos de la tercera clase. La preferencia es una calidad especial del crédito que le confiere a su titular una prioridad de pago respecto de los demás acreedores, como se desprende del artículo 2470 inciso 2º del Código Civil, al establecer que: "Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera". En este sentido, se debe subrayar, que los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para ser pagados con antelación a los demás son los privilegiados y los hipotecarios, conforme lo dispone el artículo 2470 del Código Civil, y es precisamente en ese contexto que emerge la tercería de prelación como un instrumento destinado a asegurar el respeto de las reglas sobre preferencia en el pago, que la normativa legal reconoce a determinados créditos en relación a otros.

Quinto: Que, en lo que dice relación con el recurso en estudio, cabe consignar que el inciso primero del artículo 2478 del Código Civil dispone que: "Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor". De su sola lectura se desprende que dicha norma contiene dos reglas: una, de carácter general y otra, con rango de excepción. En lo que dice relación con aquélla, consigna como principio que los créditos de primera clase no se extienden a las fincas hipotecadas. En cuanto a la segunda, contempla una fórmula que hace excepción a la anterior al señalar que los créditos de primera clase abarcarán a dichas fincas en el caso de que no pudieren satisfacerse en su totalidad con los otros bienes del deudor.

Sexto: Que, tal como lo ha señalado reiteradamente esta Corte, quién debe probar la insuficiencia de los otros bienes del deudor, es el acreedor de primera clase que deduce la tercería de prelación. Este ha sido el criterio sustentado en diversos fallos anteriores por esta Corte Suprema, al decir que el acreedor privilegiado de primera clase que invoque dicha preferencia sobre el bien gravado con hipoteca es quien debe acreditar que el deudor no tiene otros bienes, o bien, que los que posee no son suficientes para cobrar en su totalidad sus créditos (Sentencias Corte Suprema N° 8.500-2011, N° 9.612-2012, Nº404-2017, N°12.044-2019, N°33.217-2020).

Séptimo: Que, en la especie, al sostener la sentencia impugnada que quien debe probar la insuficiencia de los otros bienes del deudor es el acreedor hipotecario, ha alterado el onus probandi, liberando al tercerista de dicha carga probatoria, que no sólo se refiere al deber de probar la existencia de otros bienes del deudor, sino específicamente al hecho de que tales bienes, en caso de existir, son insuficientes para el pago del crédito, aspectos que no han sido demostrados en estos autos.

Octavo: Que, en este orden de ideas, conviene precisar que la carga que emana del inciso 1° del artículo 2478 no importa una prueba negativa, como se sostiene por el fallo impugnado, sino una prueba de hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos y cuáles son los restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los cuales puede obtenerse parte del pago. Tal es la carga de probar que corresponde al demandante de tercería, conforme lo dispone el artículo 1698 del Código Civil, lo que es perfectamente posible en nuestro derecho, si se considera que muchos bienes están sujetos al régimen de inscripciones conservatorias (bienes raíces, bienes entregados en prendas especiales, vehículos motorizados, etc.) o afectos a obligaciones contables o tributarias que exigen ser inventariadas, entre otras.

Noveno: Que, a la luz de lo expuesto, la sentencia recurrida ha sido dictada con error de derecho, por cuanto de la manera señalada ha liberado al tercerista de la carga probatoria que le impone el artículo 1698 del Código Civil, en relación con el artículo 2478 inciso 1° del mismo cuerpo legal, lo que ha llevado en los hechos a poner sobre el acreedor hipotecario el peso de acreditar la insuficiencia de los bienes del deudor.

Décimo: Que los yerros detectados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que la concurrencia de ambos ha motivado el acogimiento de la tercería de prelación intentada, por lo que el recurso de casación en el fondo necesariamente ha de ser acogido.

Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Gonzalo Cortés Moreno en representación del ejecutante Banco Security, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de dieciséis de diciembre del año dos mil veinte, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.

Regístrese y devuélvase, vía interconexión.

Redacción a cargo del Ministro señor Juan Eduardo Fuentes Belmar.

Rol N°6.822-2021

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sra. Rosa Maggi D., Sra. Rosa Egnem S., Sr. Juan Eduardo Fuentes B., Sr. Mauricio Silva C. y Abogado Integrante Sr. Diego Munita L.

No firman la Ministra Sra. Maggi y el Ministro Sr. Silva, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones la primera y con feriado legal el segundo.