Carga de la prueba

Santiago, veintidós de febrero de dos mil veintidós.

Visto:

En estos autos Rol N° 97.368-2020 de esta Corte Suprema, en juicio ejecutivo, sobre tercería de prelación y pago, caratulados “Banco de Chile con nombre reservado”, seguidos ante el Juzgado de Letras de Puerto Natales, la ejecutante dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de treinta de julio dos mil veinte, que revoca el fallo sólo en cuanto acoge la demanda de tercería de prelación por la totalidad de los folios, y omite pronunciamiento respecto de la tercería de pago; y en su lugar se resuelve que se acoge la tercería de prelación sólo en lo referido a los créditos por impuestos de retención y recargo que constan en los folios N°63000950486, N°6261228456 y N°6282143946; y acoge la demanda subsidiaria de tercería de pago interpuesta subsidiariamente por Tesorería General de la República, respecto de los créditos que constan en el resto de los folios demandados.

Se ordenó traer los autos en relación.

Primero: Que el recurrente, al fundamentar su solicitud de nulidad sustancial, denuncia la infracción “a lo menos” de los artículos 2397, 2424, 2469, 2470, 2477, 2489 del Código Civil y 518 y siguientes y 527 del Código de Procedimiento Civil.

Arguye que el fallo recurrido, en lo pertinente, ha desconocido la preferencia creada por el legislador, desde que le ha atribuido al crédito que se persigue en autos la naturaleza de crédito común de quinta clase, no obstante que su pago ha sido garantizado con el derecho real de hipoteca que lo cubre con la ya referida preferencia de tercera clase para pagarse prioritariamente con el producido de la subasta.

Que, al haberse acogido la demanda de tercería de pago por el resto de los folios que cobra Tesorería y que no gozan de privilegio de primera clase, otorgándole el derecho de concurrir al pago en conjunto con la acreencia del ejecutante, el fallo recurrido ha desconocido la preferencia de pago del que goza el crédito del Banco de Chile, el cual se encuentra amparado por un crédito de tercera clase producto de la hipoteca que lo garantiza y que se encontraba constituida sobre el inmueble que ha sido embargado en la causa, y sobre cuyo producto se hará efectivo el pago de las acreencias.

Manifiesta que con lo anterior, el Tribunal de alzada ha hecho suya la tesis sostenida por el Juzgado de primera instancia, plasmada en el razonamiento octavo del fallo de primer grado, al sostener “Que en consecuencia, se desestima la alegación de la ejecutante en cuanto a que su crédito goza de la preferencia hipotecaria del artículo 2470 y 2477 del Código Civil toda vez que del examen de expediente ejecutivo por ella sustanciado se aprecia que carece de la preferencia que dice asistirle, toda vez que ha accionado al tenor de las reglas comunes del juicio ejecutivo demandando el cobro de una obligación derivada de un contrato de mutuo contenido en escritura pública, disponiendo en consecuencia de un crédito perteneciente a la quinta clase. Lo anterior no se ve desvirtuado por la circunstancia de tener el ejecutante constituida una hipoteca con cláusula de garantía general respecto de inmueble embargado en autos por cuanto, como se dijo, ha ejercido la acción personal cambiaria mas no la real emanada de la citada Hipoteca”.

En especial se ha conculcado el citado artículo 2470, que dispone la preferencia legal de la hipoteca, los sentenciadores del fondo incurren en un grave error de derecho, toda vez, que la demanda presentada por el Banco de Chile es para el cobro de un título ejecutivo, que consiste en escritura pública de mutuo hipotecario. Es decir, la garantía real hipotecaria se encuentra incorporada en el título mismo del crédito, configurando una caución accesoria especial del mutuo cuyo cobro se persigue, título que es precisamente el que fundamenta la acción incoada. Consecuencialmente, y en base a un razonamiento absolutamente contrario a derecho, se desconoce la preferencia de pago como acreedores hipotecarios, transformando su acreencia en un crédito valista.

También se vulneran los artículos 2469 y 2397, en relación al artículo 2424 del Código Civil, normas que contemplan el derecho del acreedor para pedir la venta en pública subasta de los bienes del deudor, con el objeto de obtener íntegro pago si los bienes fueren suficientes, o en caso de no serlos, a prorrata, siempre que no hubieren causales especiales de preferencia. En concordancia con estas disposiciones, el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil establece que el producto de los bienes embargados se distribuirá entre los acreedores proporcionalmente al monto de sus créditos, si no se justifica derecho preferente para el pago.

Esgrime que al haber reconocido derecho a pago concurrente de los créditos valistas del Servicio de Tesorería, la decisoria ha infringido el artículo 2489 del Código Civil, que dispone que los créditos de quinta clase no gozan de preferencia. Los juzgadores han revestido los créditos comunes de la tercerista de un privilegio de pago similar a los créditos de tercera clase. No obstante la ley no les confiere preferencia alguna para su pago, sin embargo, el fallo en cuestión los coloca en la misma situación de pago que un acreedor hipotecario. Además, se ha concurrido a estrados en cobro de un título ejecutivo consistente en escritura pública de compraventa y mutuo hipotecario; se ha señalado para embargo el inmueble hipotecado y se le ha embargado, lo cual configura claramente la antesala del ejercicio del derecho de venta que consagra el artículo 2397 del Código Civil.

De acuerdo a los fundamentos señalados, esas infracciones han influido en lo dispositivo del fallo impugnado, ya que, de no haberse producido, necesariamente el Tribunal Ad quem no debió haber acogido la demanda de tercería de pago del Servicio de Tesorería, rechazándola en todas sus partes, reconociendo el derecho de pago preferente del crédito del Banco de Chile, que goza de preferencia de tercera clase para su solución, ante los créditos quirografarios de la tercerista.

Segundo: Que, para un adecuado entendimiento del asunto planteado resulta útil tener presente los siguientes antecedentes del proceso:

a) El 29 de diciembre de 2017 el Banco de Chile dedujo demanda ejecutiva de cobro de mutuo hipotecario, contraído por la ejecutada mediante escritura pública de compraventa con mutuo hipotecario plus contra Sociedad Comercial CM Construcciones Ltda., persona jurídica del giro de su denominación, como deudor principal, representada legalmente por don nombre reservado, empresario, y contra éste en su calidad de fiador solidario y codeudor solidario, solicitando se despache mandamiento de ejecución y embargo en su contra por la suma de 1803,4532 Unidades de Fomento, equivalentes al día 29 de diciembre 2017 a $48.326.071 (cuarenta y ocho millones trescientos veintiséis mil setenta y un pesos), más los correspondientes intereses penales, con expresa condenación en costas.

b) En el cuaderno de apremio del expediente principal y a solicitud del ejecutante, se procedió a trabar embargo sobre el inmueble ubicado.

c) Con fecha 20 de noviembre de 2019 el abogado don Marcelo Cárdenas Catalán del Servicio de Tesorería, en representación del Fisco de Chile, dedujo demanda de tercería de prelación en contra del Banco de Chile y de la Sociedad Comercial CM Construcciones Ltda., ejecutante y ejecutada respectivamente, solicitando se declare el derecho preferente del Fisco a ser pagado sobre el producto de los bienes embargados por la suma de $260.379.129 más intereses, reajustes y multas, toda vez que el monto referido proviene de impuestos fiscales, encontrándose amparado por la preferencia de primera clase del Nº 9 del artículo 2472 del Código Civil, razón por la cual tiene derecho a ser pagado de su crédito con preferencia al ejecutante.

d) El ejecutante, evacuando el traslado conferido, solicitó el rechazo de la tercería, argumentando que corresponde a la tercerista acreditar la naturaleza de los créditos en virtud de los cuales invoca la preferencia. En subsidio, alega que debe desestimarse la tercería por cuanto el acreedor hipotecario goza de preferencia para el pago con el producido del bien hipotecado, debiendo el acreedor de primera clase acreditar que el deudor no es titular de otros bienes diversos al hipotecado, para ejercer sus derechos respecto de este.

e) Se tuvo por evacuado el traslado en rebeldía de la ejecutada.

f) La sentencia de primer grado acogió la tercería de prelación.

h) El ejecutante apeló de dicha sentencia, la que fue revocada por el tribunal de alzada, y en su lugar se resuelve que se acoge la tercería de prelación sólo en lo referido a los créditos por impuestos de retención y recargo que constan en los folios N°63000950486, N°6261228456 y N°6282143946. Y acoge la demanda subsidiaria de tercería de pago interpuesta subsidiariamente por la Tesorería General de la República, respecto de los créditos que constan en el resto de los folios demandados.

Tercero: Que la sentencia que se revisa, tuvo en consideración lo siguiente:

1° Que, por medio de la tercería de prelación se pretende que un acreedor, titular de un crédito privilegiado, sea pagado de manera preferente con el producto de los bienes embargados.

2° Que, conforme al artículo 2472 N° 9 del Código Civil, gozan de preferencia de primera clase, lo créditos del fisco por impuestos de retención y recargo.

3° Que, según lo manifestado en estrados por el propio tercerista y de los documentos acompañados en esta instancia, fluye que únicamente los folios N°63000950486, N°6261228456 y N°6282143946, corresponden a impuestos de retención y recargo, específicamente impuesto al valor agregado.

4° Que, por ende, únicamente respecto de aquellos créditos opera la preferencia del N° 9 del artículo 2472 del Código Civil, debiendo acogerse la tercería de prelación deducida por Tesorería, sólo respecto de éstos.

5° Que, en consecuencia, respecto de los otros folios perseguidos por la tercerista, no opera preferencia alguna, de manera tal que respecto de esos créditos, Tesorería tiene la calidad de acreedor valista, por lo que debe ser pagada conjuntamente y a prorrata del ejecutante.

Cuarto: Que, el fallo impugnado acogió parcialmente la tercería de prelación. Al efecto, tuvo por acreditada la existencia del crédito del Fisco, correspondiente a impuesto al valor agregado, el que por tratarse de un impuesto de recargo goza de preferencia para el pago como crédito de primera clase, de conformidad a lo dispuesto por el N°9 del artículo 2472 del Código Civil.

Quinto: Que, relacionado con lo que precede, es un hecho incuestionable del proceso que el embargo recayó sobre un bien gravado con hipoteca en favor del Banco ejecutante -circunstancia que consta del cuaderno de apremio- pero estima insuficiente para establecer que el gravamen se haya constituido para garantizar el crédito cuyo cobro se persigue en autos.

Sexto: Que lo reseñado pone de manifiesto que el conflicto jurídico sometido a la decisión de esta Corte radica en primer término en determinar si la garantía general hipotecaria constituida en favor del ejecutante le confiere la calidad de acreedor hipotecario respecto del crédito contenido en la escritura pública de mutuo hipotecario; y, en definitiva, si dicha preferencia se extiende a la garantía real hipotecaria, que se encuentra incorporada en el título mismo del crédito, configurando una caución accesoria especial del mutuo cuyo cobro se persigue.

Séptimo: Que para resolver acertadamente este primer punto de la controversia es importante recordar que, conforme al artículo 2470 del Código Civil, “Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.”

Del texto transcrito se desprende que la preferencia es una calidad especial del crédito que le confiere a su titular una prioridad de pago respecto de los demás acreedores, y los únicos créditos que gozan de preferencia son los privilegiados y los hipotecarios. Por lo tanto, la tercería de prelación se presenta como un instrumento destinado a asegurar el respeto de las reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a determinados créditos en relación a otros.

Octavo: Que, la hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación y en virtud del cual el acreedor puede pedir que la finca gravada se venda en pública subasta y con el producto pagarse con preferencia a todo otro acreedor. En nuestra legislación la hipoteca puede garantizar todo tipo de obligaciones, de dar, hacer o no hacer, puras y simples o sujetas a modalidad, actuales o futuras, civiles o naturales, determinadas e indeterminadas. Así entonces surge la denominada cláusula de garantía general hipotecaria, como un elemento accidental del contrato hipotecario que, integrando la posibilidad de caucionar obligaciones futuras e indeterminadas, permite al deudor garantizar con hipoteca todas las obligaciones que contraiga y vaya a contraer en el futuro con su acreedor, cualquiera sea el monto o la naturaleza de ellas, siempre y cuando quepan dentro de los términos del pacto.

Noveno: Que, lo hasta aquí reflexionado permite concluir que la cláusula de garantía general hace que la hipoteca no sólo garantice los créditos existentes al tiempo de su otorgamiento, sino también aquellos futuros que tengan por causa operaciones nuevas o sean renovaciones de anteriores o de aquéllas. De lo contrario afectaría el derecho de venta y preferencia propio de la hipoteca, tornándose ilusoria la garantía que el instituto representa en el tráfico jurídico y comercial, sin razón o fundamento legal que lo autorice. Así lo ha resuelto, por lo demás, la jurisprudencia reciente de esta Corte Suprema en las causas rol 3448-2018 y 28331-2018.

Décimo: Que, cabe tener presente que la demanda incoada por el Banco de Chile persigue el cobro de un título ejecutivo, que consiste en una escritura pública de mutuo hipotecario. Es decir, la garantía real hipotecaria se encuentra incorporada en el título mismo del crédito, configurando una caución accesoria especial del mutuo cuyo cobro se persigue, título que es precisamente el que fundamenta su acción, por lo que es improcedente que se efectúe una división entre el contrato principal y el accesorio como instituciones desligadas, sin relación alguna, en abierto perjuicio del acreedor hipotecario que se preocupó especialmente de constituir una garantía para el cobro del crédito que demanda en autos.

Undécimo: Que, contrariamente a lo sostenido por los sentenciadores, el ejecutante sí detenta la calidad de acreedor hipotecario y esta garantía es extensiva al crédito cuyo cobro se pretende en autos, pues así se desprende de la hipoteca con garantía general aludida, otorgada con el objeto de garantizar todas las obligaciones que mantenga el deudor o contraiga en el futuro. Y aun ante el hecho indiscutido que el tercerista goza del privilegio de primera clase que contempla el artículo 2472 N° 9 del Código Civil, al ejecutante le asiste la facultad de hacer valer el derecho real del que goza con la preferencia que la ley le asigna.

Duodécimo: Que, a lo anterior, cabe agregar que no existe impedimento o razón legal para concluir que la interposición de una demanda que pretenda únicamente hacer exigible el vínculo obligacional propio de la acción personal y que compromete la totalidad del patrimonio del deudor para hacer efectivo el cobro, inhiba a ese mismo acreedor para perseguir la finca hipotecada constituida en garantía. En este sentido esta Corte ha señalado que se entiende “suficiente petición el haber intentado una acción ejecutiva que busca el pago de una acreencia resguardada por una garantía general hipotecaria que, sin duda, hace valer al demandar” (C.S. Rol N° 104.548-20).

Décimo tercero: Que, de lo señalado se concluye la efectividad del primer reproche de ilegalidad que se formula por el recurrente al fallo impugnado, respecto de la supuesta imposibilidad de extender la preferencia hipotecaria a las obligaciones que sirve de sustento a la ejecución, pues, como se viene diciendo, este título sí se encuentra cubierto por la garantía general hipotecaria y goza de la preferencia legal para su pago en los términos previstos en los artículos 2428, 2470 y 2477 del Código Civil.

Décimo cuarto: Que, a mayor consideración y sin perjuicio de lo señalado en los basamentos que anteceden, pesaba sobre el tercerista la carga probatoria, esto es, la prueba de hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos y cuáles son los restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los cuales puede obtenerse parte del pago, por lo tanto, esa carga no sólo se refiere al deber de probar la existencia de otros bienes del deudor, sino específicamente al hecho de que tales bienes, en caso de existir, son insuficientes para el pago del crédito, aspectos que no han sido demostrados en estos autos.

Décimo quinto: Que, conforme a lo razonado se concluye que la sentencia impugnada ha incurrido en los yerros denunciados en el arbitrio de nulidad sustancial, los que han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que la concurrencia de éstos ha motivado el acogimiento de la tercería de prelación intentada por la Tesorería General de la República, por lo que el recurso de casación en el fondo necesariamente ha de ser acogido.

Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por la abogada Rosario Sanhueza Cruz en representación de la ejecutante, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas dictada el treinta de julio de dos mil veinte, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro señor Arturo Prado Puga.

Rol N° 97.368-2020.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Arturo Prado P., Sr. Mauricio Silva C., Sr. Juan Manuel Muñoz P. Sr. Roberto Contreras O. y Sra. Dobra Lusic N.

No firma la Ministra Sra. Lusic no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber terminado su periodo de suplencia.