Carga de la prueba

Santiago, diez de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS:

En autos Rol 2891-2019 tramitados digitalmente ante el Segundo Juzgado de Letras de Calama, sobre juicio ejecutivo caratulados "Banco Santander-Chile con nombre reservado", por sentencia de catorce de mayo de dos mil diecinueve se rechazó la tercería de prelación que dedujo la Tesorería General de la República.

Apelado este fallo por el ejecutante, una sala de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, por determinación de veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve, revocó el fallo apelado y en su lugar resolvió acoger la tercería de prelación, declarando que debe pagarse preferentemente al fisco de Chile, Tesorería General de Antofagasta, las deudas provenientes del Impuesto al Valor Agregado, en la suma neta de $2.030.749.803.

En contra de dicha sentencia el tercerista y el ejecutante dedujeron sendos recursos de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- En cuanto al recurso de casación en el fondo interpuesto por el tercerista:

PRIMERO: Que el recurrente denuncia primeramente la vulneración del artículo 2425 del Código Civil en relación a los artículos 2397, 2424, 2469, 2470, 2478 y 2489 del mismo cuerpo legal por cuanto si bien el fallo impugnado acogió la tercería de prelación deducida, atribuyó al ejecutante la calidad de acreedor hipotecario, desconociendo que en los autos ejerció únicamente la acción personal cambiaria emanada de los pagarés, no la hipotecaria, quedando asentada su calidad de acreedor valista. Por ende, asevera que no era procedente llamar a probar la insuficiencia de bienes pues al ejecutante no le asiste preferencia hipotecaria alguna y no cabía aplicar el artículo 2478 del Código Civil, sino que debió acogerse la tercería de prelación en virtud de lo dispuesto en los artículos 2469 y 2489 Código Civil, atenta la supremacía de un crédito de primera clase por sobre uno no privilegiado.

Seguidamente, acusa la contravención del artículo 2478 del Código Civil en relación a los artículos 2397, 2424, 2425, 2469, 2470, 2472 Nº9, 2477 del Código Civil; 17, 254, 261 y 472 Código de Procedimiento Civil; 10 Código Orgánico de Tribunales; 241 Ley 20.720 y Ley 18.092, reiterando que en la demanda se ejerció únicamente la acción cambiaria personal sin hacer alusión alguna a una garantía hipotecaria ni en el cuerpo ni en el petitorio del libelo pretensor y tampoco se acompañó como título la escritura pública de hipoteca, por lo que se debe prescindir de toda referencia al artículo 2478 del Código Civil. Al no haber alegado la existencia de la hipoteca en su demanda, asevera que el ejecutante declinó el ejercicio del derecho, sin que pueda presumirse el ejercicio de acciones ni que éstas puedan mutar en el transcurso del juicio. Agrega que tal como dispone el artículo 241 de la Ley 20.720, las preferencias deben alegarse al momento de verificar el crédito. En este caso, se enarbolaron simples pagarés, sin alegar preferencia o privilegio alguno, sin que puede presumirse el ejercicio de una acción real que no fue expresamente incoada por el acreedor.

Finalmente, aduce el quebrantamiento del artículo 518 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 2469, 2470, 2472 Nº9, 2477, 2478, 2488 y 2489 del Código Civil, `pues al acoger la tercería sobre la base del artículo 2478 del Código Civil se ha vulnerado el derecho preferente de pago del tercerista por sobre acreedores valistas como el ejecutante, desconociendo su derecho a ser pagado preferentemente con el producto del remate del inmueble de autos.

Pide, concretamente, que se invalide el fallo recurrido y acto seguido se dicte sentencia de reemplazo que revoque el fallo apelado y acoja la tercería de prelación, teniendo como argumentos de derecho los mismos planteados en el recurso o los que estime el tribunal conforme al mérito de su análisis, con costas.

SEGUNDO: Que para un adecuado entendimiento del asunto planteado resulta útil tener presente los siguientes antecedentes del proceso:

a) El 11 de septiembre de 2017 el Banco Santander-Chile dedujo demanda ejecutiva de cobro de pagaré en contra de nombre reservado, solicitando se despache mandamiento de ejecución y embargo en su contra por la suma de $14.277.494 más reajustes e intereses.

b) En el cuaderno de apremio del expediente principal y a solicitud del ejecutante, con fecha 22 de agosto de 2018 se procedió a trabar embargo sobre el inmueble ubicado en domicilio reservado.

c) Con fecha 8 de febrero de 2019 el abogado Marcelo Lagos Vodanovic del Servicio de Tesorerías, en representación del Fisco de Chile, dedujo demanda de tercería de prelación en contra del Banco Santander-Chile y de nombre reservado, ejecutante y ejecutado respectivamente, solicitando se declare el derecho preferente del Fisco a ser pagado sobre el producto de los bienes embargados por la suma neta de $2.030.749.803, toda vez que el monto referido proviene de impuestos fiscales, encontrándose amparado por la preferencia de primera clase del Nº 9 del artículo 2472 del Código Civil, razón por la cual tiene derecho a ser pagado de su crédito con preferencia al ejecutante.

d) El ejecutante, evacuando el traslado conferido, solicitó el rechazo de la tercería, argumentando que corresponde a la tercerista acreditar la naturaleza de los créditos en virtud de los cuales invoca la preferencia. Asimismo, reclamó que debe desestimarse la tercería por cuanto el acreedor hipotecario goza de preferencia para el pago con el producido del bien hipotecado, debiendo el acreedor de primera clase acreditar que el deudor no es titular de otros bienes diversos al hipotecado, para ejercer sus derechos respecto de este. En subsidio, pidió el rechazo de la tercería fundado en que el crédito del fisco no se encuentra incluido para efectos de preferencia en el artículo 105 de la Ley General de Bancos, pues no afecta directamente a la propiedad hipotecada.

e) Se tuvo por evacuado el traslado en rebeldía del ejecutado.

f) La sentencia de primer grado rechazó la tercería de prelación, esgrimiendo como principal fundamento, en síntesis, que los créditos de primera clase pueden hacerse valer sobre bien hipotecado solo cuando no haya otros bienes del deudor con que cubrir íntegramente la deuda de aquellos y la carga de la prueba de la insuficiencia de bienes corresponde a la tercerista, quién no probó la insuficiencia de bienes del deudor.

g) El tercerista apeló de dicha sentencia, la que fue revocada por el tribunal de alzada.

TERCERO: Que se establecieron como hechos en la sentencia que se revisa, los siguientes:

1.- Que el tercerista ha hecho valer títulos ejecutivos, contenidos en expedientes administrativos, que dan cuenta de créditos por IVA, IVA postergado, multas y “Util.Espec. Radi”.

2.- Que el ejecutado constituyó sobre el bien raíz embargado hipoteca a favor del banco ejecutante, con el fin de garantizar las obligaciones que contrajo en la escritura pública y aquellas que pudiese contraer en el futuro con dicha institución.

3.- Que el único bien sobre el que ha recaído embargo por parte de la Tesorería General de la República es el situado en Eleuterio Ramírez 2220, respecto del cual se ejerce la tercería.

CUARTO: Que el fallo impugnado acogió la tercería de prelación. Al efecto, tuvo por acreditada la existencia del crédito del Fisco, correspondiente a impuesto valor agregado, el que por tratarse de un impuesto de recargo goza de preferencia para el pago como crédito de primera clase, de conformidad a lo dispuesto por el N°9 del artículo 2472 del Código Civil.

Asimismo, tuvo por acreditada la preferencia esgrimida por el ejecutante, razonando al efecto que resulta perfectamente posible que el acreedor ejerza, junto con la acción personal, la acción real emanada de la hipoteca. Señala en este punto que “El acreedor puede así, en razón del juicio ejecutivo, perseguir el bien hipotecado y los restantes bienes del deudor, si hubiere. Y ello no transforma la hipoteca, ni convierte el acreedor en un valista en relación con la preferencia. Así como de acuerdo al artículo 2425 la preferencia no se comunica a los restantes bienes o a la acción personal, contrario sensu, el carácter de valista no se comunica por el ejercicio de la acción ejecutiva derivada del pagaré. Precisamente, la hipoteca, en cuanto caución, garantiza el cumplimiento del respectivo pagaré y siendo la preferencia inherente a los créditos, acorde el artículo 2470 inciso segundo del Código civil.”

Ahora bien, justificada la existencia tanto de la preferencia invocada por el tercerista como la calidad de acreedor hipotecario del ejecutante, la sentencia impugnada concluye que es la entidad bancaria la que debe demostrar, conforme al artículo 1698 del Código Civil, la presencia de bienes para cubrir los créditos de primera clase, “por el razonamiento lógico, en cuanto la existencia de otros bienes que cubren los créditos de primera clase, ya que éstos no se extenderán a la finca hipotecada “sino en el caso de no poder cubrirse en la totalidad con los otros bienes del deudor”, como lo expresa textualmente el artículo 2478 del Código Civil, que justifica por lo demás el artículo siguiente, en cuanto los acreedores hipotecarios no están obligados a “aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas”, bastando para ello consignar una fianza en cantidad prudencial para el pago de los créditos de primera clase.”

Añade, por último, que es menester tener presente que el crédito del tercerista goza de la preferencia de acuerdo a los artículos 2472 y 2478 del Código Civil, respecto de los créditos del banco, aunque exista una hipoteca de por medio, porque la acción entablada se refiere al juicio ejecutivo general que no está vinculado con el procedimiento ejecutivo especial establecido en el artículo 103 del texto refundido y sistematizado de la Ley General de Bancos, pues el artículo 105 de dicho cuerpo legal, en el inciso final, restringe la preferencia únicamente a estos tipos de juicios hipotecarios especiales, sobre los impuestos que afecten directamente la propiedad hipotecada o que tengan por base el avalúo de la propiedad raíz y de créditos a favor de los servicios de pavimentación, de conformidad a las leyes respectivas.

QUINTO: Que relacionado con lo que precede, es un hecho incuestionable del proceso que el embargo recayó sobre un bien gravado con hipoteca en favor del Banco ejecutante -circunstancia que el fallo impugnado reconoce consta del cuaderno de apremio- pero el recurrente postula que tal circunstancia resulta insuficiente para establecer que el gravamen efectivamente caucione el crédito cuyo cobro se persigue en autos, por las razones ya expresadas, es decir, porque la existencia de tal gravamen no fue invocada en la demanda.

SEXTO: Que lo reseñado pone de manifiesto que el primer conflicto jurídico sometido a la decisión de esta Corte radica en determinar si la garantía general hipotecaria constituida en favor del ejecutante le confiere la calidad de acreedor hipotecario respecto del crédito contenido en el pagaré cobrado en estos autos; y, en definitiva, si la preferencia hipotecaria se extiende al pagaré que sirve de título a esta ejecución.

SÉPTIMO: Que para resolver acertadamente la controversia es importante recordar que, conforme al artículo 2470 del Código Civil, “Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.”

Del texto transcrito se desprende que la preferencia es una calidad especial del crédito que le confiere a su titular una prioridad de pago respecto de los demás acreedores, y los únicos créditos que gozan de preferencia son los privilegiados y los hipotecarios. Por lo tanto, la tercería de prelación se presenta como un instrumento destinado a asegurar el respeto de las reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a determinados créditos en relación a otros.

OCTAVO: Que la hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación y en virtud del cual el acreedor puede pedir que la finca gravada se venda en pública subasta y con el producto pagarse con preferencia a todo otro acreedor. En nuestra legislación la hipoteca puede garantizar todo tipo de obligaciones, de dar, hacer o no hacer, puras y simples o sujetas a modalidad, actuales o futuras, civiles o naturales, determinadas e indeterminadas. Así entonces surge la denominada cláusula de garantía general hipotecaria, como un elemento accidental del contrato hipotecario que, integrando la posibilidad de caucionar obligaciones futuras e indeterminadas, permite al deudor garantizar con hipoteca todas las obligaciones que contraiga y vaya a contraer en el futuro con su acreedor, cualquiera sea el monto o la naturaleza de ellas, siempre y cuando quepan dentro de los términos del pacto.

NOVENO: Que lo hasta aquí reflexionado permite concluir que la cláusula de garantía general hace que la hipoteca no sólo garantice los créditos existentes al tiempo de su otorgamiento, sino también aquellos futuros que tengan por causa operaciones nuevas o sean renovaciones de anteriores o de aquéllas. De lo contrario afectaría el derecho de venta y preferencia propio de la hipoteca, tornándose ilusoria la garantía que el instituto representa en el tráfico jurídico y comercial, sin razón o fundamento legal que lo autorice. Así lo ha resuelto, por lo demás, la jurisprudencia reciente de esta Corte Suprema en las causas rol 3448-2018 y 28331-2018.

DÉCIMO: Que en el caso sub lite es un hecho de la causa que el bien embargado se encuentra gravado por hipoteca constituida a favor del Banco ejecutante. Tal presupuesto fáctico consta -como se indica en el fallo impugnado- en el cuaderno de apremio, al que el ejecutante acompañó copia vigente de la inscripción de hipoteca de garantía general constituida a favor del Banco de Chile por el ejecutado nombre reservado, a fojas 2981 N°1893 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del año 2007 del Conservador de Bienes Raíces de la Provincia de El Loa; encontrándose también aparejada la escritura pública por la cuál se constituyó el gravamen.

De su mérito es posible concluir que por escritura pública de 21 de septiembre de 2007 el ejecutado constituyó a favor del ejecutante una hipoteca con garantía general, otorgada -según su cláusula séptima- con el objeto de garantizar el cumplimiento de todas y cualesquiera de las obligaciones que mantuviera el constituyente o que contraiga en el futuro a favor del Banco de Chile. Por lo tanto, el deudor y dueño del inmueble hipotecado accedió en forma expresa a garantizar al ejecutante todas las deudas que había contraído o que lo hiciera con posterioridad con dicho acreedor. Y en tales condiciones ha de concluirse que el ejecutante sí detenta la calidad de acreedor hipotecario respecto del ejecutado, asistiéndole la facultad de hacer valer el derecho real del que goza con la preferencia que la ley le asigna, en el bien embargado, por la deuda cuyo cobro se persigue en autos.

UNDÉCIMO: Que, de esta forma, contrariamente a lo sostenido por el tercerista, el ejecutante sí detenta la calidad de acreedor hipotecario y esta garantía es extensiva al crédito cuyo cobro se pretende en autos, pues así se desprende de la hipoteca con garantía general aludida, otorgada con el objeto de garantizar todas las obligaciones que mantenga el deudor o contraiga en el futuro. Y aun ante el hecho indiscutido que el tercerista goza del privilegio de primera clase que contempla el artículo 2472 N° 9 del Código Civil, al ejecutante le asiste la facultad de hacer valer el derecho real del que goza con la preferencia que la ley le asigna. De lo contrario, se vería afectado el derecho de venta y preferencia propio de la hipoteca, tornándose ilusoria la garantía que el instituto representa en el tráfico jurídico y comercial, sin razón o fundamento legal que lo autorice.

DUODÉCIMO: Que a lo anterior, cabe agregar que no existe impedimento o razón legal para concluir que la interposición de una demanda que pretenda únicamente hacer exigible el vínculo obligacional propio de la acción personal y que compromete la totalidad del patrimonio del deudor para hacer efectivo el cobro, inhiba a ese mismo acreedor para perseguir la finca hipotecada constituida en garantía. En este sentido esta Corte ha señalado que se entiende “suficiente petición el haber intentado una acción ejecutiva que busca el pago de una acreencia resguardada por una garantía general hipotecaria que, sin duda, hace valer al demandar” (C.S. Rol N° 104.548-20).

DÉCIMO TERCERO: Que de lo señalado se concluye que los jueces del fondo no han incurrido en los yerros reprochados por el recurrente, motivo por el cuál el arbitrio de casación en el fondo interpuesto por el tercerista de prelación deberá ser rechazado.

II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo deducido por el ejecutante:

DÉCIMO CUARTO: Que el ejecutante acusa que el fallo de segunda instancia ha vulnerado los artículos 1698 y 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil, al atribuirle erradamente a su parte la carga de probar la existencia de otros bienes del deudor cuando en verdad corresponde al tercerista probar la insuficiencia patrimonial, sin que rindiera prueba alguna al efecto. Por ende -asevera-no se probó la concurrencia de la hipótesis legal contenida en el inciso 1º del artículo 2478 del Código Civil para que el crédito de primera clase de la tercerista se extienda a la finca hipotecada o al producto del remate de ésta. Se altera la carga de la prueba, pues la conclusión a la que se arriba no se basa en la actividad probatoria desplegada por tercerista, dado que no existían antecedentes para presumir la insuficiencia bienes.

De igual modo, denuncia la transgresión de los artículos 2478 del Código Civil y 518 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en tanto no se probaron los supuestos de procedencia de aplicación del artículo 2478 inciso primero y, por ende, no debió prosperar la tercería.

Solicita se invalide el fallo recurrido y acto seguido se dicte sentencia de reemplazo que confirme el pronunciamiento de primera instancia que rechazó la tercería de prelación.

DÉCIMO QUINTO: Que, tal como se señaló más arriba, tocante al conflicto jurídico planteado en el recurso en estudio la sentencia censurada razonó que es la entidad bancaria la que debe demostrar, conforme al artículo 1698 del Código Civil, la presencia de bienes para cubrir los créditos de primera clase.

Al respecto, cabe consignar que el inciso primero del artículo 2478 del Código Civil dispone que: "Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor".

De su sola lectura se desprende que dicha norma contiene dos reglas: una, de carácter general y otra, con rango de excepción. En lo que dice relación con aquélla, consigna como principio que los créditos de primera clase no se extienden a las fincas hipotecadas. En cuanto a la segunda, contempla una fórmula que hace excepción a la anterior al señalar que los créditos de primera clase abarcarán a dichas fincas en el caso de que no pudieren satisfacerse en su totalidad con los otros bienes del deudor.

DÉCIMO SEXTO: Que, tal como ha señalado reiteradamente esta Corte, quién debe probar la insuficiencia de los otros bienes del deudor es el acreedor de primera clase que deduce la tercería de prelación. Este ha sido el criterio sustentado en diversos fallos anteriores por esta Corte Suprema, al decir que el acreedor privilegiado de primera clase que invoque dicha preferencia sobre el bien gravado con hipoteca es quien debe acreditar que el deudor no tiene otros bienes, o bien que los que posee no son suficientes para cobrar en su totalidad sus créditos (Así se ha dicho, por ejemplo, en los siguientes roles de ingreso Corte: N° 8500-11, de 03 de abril de 2012; N° 9612-12, de 15 de julio de 2013 y Nº404-2017, de 6 de abril de 2017).

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, en la especie, al sostener la sentencia impugnada que quien debe probar la insuficiencia de los otros bienes del deudor es el acreedor hipotecario, ha alterado el onus probandi, liberando al Fisco de Chile de dicha carga probatoria, que no sólo se refiere al deber de probar la existencia de otros bienes del deudor, sino específicamente al hecho de que tales bienes, en caso de existir, son insuficientes para el pago del crédito, aspectos que no han sido demostrados en estos autos.

DÉCIMO OCTAVO: Que, en este orden de ideas, conviene precisar que la carga que emana del inciso 1° del artículo 2478 no importa una prueba negativa, como suele decirse, sino una prueba de hechos positivos que consiste, precisamente, en establecer cuántos y cuáles son los restantes bienes del deudor, diferentes de los gravados con hipoteca, sobre los cuales puede obtenerse parte del pago. Tal es la carga de probar que corresponde a la demandante de tercería, conforme lo dispone el artículo 1698 del Código Civil, lo que es perfectamente posible en nuestro derecho, si se considera que muchos bienes están sujetos al régimen de inscripciones conservatorias (bienes raíces, bienes entregados en prendas especiales, vehículos motorizados, etc.) o afectos a obligaciones contables o tributarias que exigen ser inventariadas, entre otras. En este mismo sentido se pronuncia el profesor Rioseco en su libro “La prueba ante la jurisprudencia” (fojas 75, Tomo I).

DÉCIMO NOVENO: Que, a la luz de lo expuesto, la sentencia recurrida ha sido dictada con error de derecho, por cuanto de la manera señalada ha liberado al tercerista de la carga probatoria que le impone el artículo 1698 del Código Civil, en relación con el artículo 2478 inciso 1° del mismo Código, lo que ha llevado en los hechos a poner sobre el acreedor hipotecario el peso de acreditar la insuficiencia de los bienes del deudor.

VIGÉSIMO: Que los yerros detectados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que su concurrencia ha motivado el acogimiento de la tercería de prelación intentada por la Tesorería General de la República, por lo que el recurso de casación en el fondo necesariamente ha de ser acogido.

Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Marcelo Lagos Vodanovic, en representación del tercerista de prelación, y se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Emilio González Corante, en representación del ejecutante, deducidos ambos en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.

Regístrese.

Redacción a cargo de la Ministra señora Rosa Egnem S.

Rol N° 32.048-2019

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sr. Arturo Prado P., Sr. Mauricio Silva C., Sr. Raúl Mera M. y Abogado Integrante Sr. Raúl Fuentes M.

No firman los Ministros Sra. Egnem y Sr. Silva no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ambos con feriado legal.