Actuación negligente

Santiago, veintitrés de septiembre de dos mil veinticinco.

Visto:

En estos autos Rol N° C-9261-2020, seguido ante el Décimo Octavo Juzgado Civil de Santiago, en juicio ordinario, caratulado “nombre reservado con Zurich Santander Seguros Generales S.A.” por sentencia de quince de febrero de dos mil veintidós se rechazó la demanda.

Se alzó la parte demandante y una de las Salas de la Corte de Apelaciones Santiago, por resolución de doce de septiembre de dos mil veinticuatro, la revocó y decidió, en su lugar, acoger la demanda condenando a Zúrich Santander Seguros Generales Chile S.A a pagar la suma total $20.601.761 correspondiendo $19.932.012 a indemnización por el daño emergente sufrido por el demandante al ocurrir el siniestro y la suma de $669.761 por el daño emergente consistente en los intereses que debió pagar al banco por la deuda adquirida a causa del fraude, más reajuste del IPC desde la fecha del siniestro hasta el pago efectivo de la indemnización, con costas.

En contra de este último pronunciamiento, el deamndado dedujo recurso de casación en el fondo, solicitando se invalide el fallo y se dicte una sentencia de reemplazo que rechace la demanda en todas sus partes.

Se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que la parte recurrente ha denunciado que el fallo cuestionado ha infringido los artículos 512, 518 N°4, 524 N°4, 529 N°2, 530, 535, 542 y 550 del Código de Comercio y 22, 1545, 1552, 1558, del Código Civil, toda vez que, en su entender, no es efectivo que los artículos 535 y 542 del Código de Comercio establezcan que “una compañía de seguros sólo puede negar la cobertura a un siniestro provocado por el dolo o culpa grave del asegurado” como tampoco que la sanción que contempla la ley para el incumplimiento del artículo 524 N°4 del Código de Comercio, sea una rebaja del monto a indemnizar en razón del siniestro. Al contrario, dice, la inobservancia por parte del asegurado de sus propias cargas y obligaciones contractuales y legales libera a la compañía de toda obligación derivada del contrato.

Al respecto expone que el tribunal de alzada, sin perjuicio de reconocer la infracción por parte del asegurado de su obligación de emplear la diligencia de un buen padre de familia en la prevención del siniestro, ha desatendido que tanto la ley como el contrato establecen que dicho incumplimiento libera al asegurador de toda obligación indemnizatoria en favor del asegurado incumplidor. En su lugar, ha dispuesto que de los artículos 535 y 542 del Código de Comercio, se desprende que el estándar de responsabilidad que ha de incumplir el asegurado para que no tenga derecho a la indemnización corresponde al dolo o a la culpa grave. Refiere que al fallar como lo hizo la Corte de Apelaciones dejó de lado la sustantiva importancia que tiene la cobertura descrita en la póliza y como es que ella determina el alcance y extensión de las obligaciones de las partes.

Menciona que el artículo 518 N°4 del Código de Comercio señala que la póliza, documento justificativo del seguro, debe incluir entre su contenido “Los riesgos que se transfieren al asegurador” y el artículo 529 N°2 dispone que es obligación del asegurador: N°2 “Indemnizar el siniestro cubierto por la póliza”. Sostiene que ninguna de estas disposiciones tuvo en vista el sentenciador de segunda instancia al dictar su fallo, provocando una distorsión en la esencia misma del contrato de seguro, cual es, el equilibrio que debe existir entre el riesgo traspasado y asumido por el asegurador y la prima.

Manifiesta que la póliza materia de autos cubre únicamente el fraude por vía remota o por acceso o interferencia indebida a las claves o cintas magnéticas de las tarjetas de crédito o cuenta corriente y no mediante engaño o ardides dirigidos personalmente al asegurado. Al efecto, el cuadro de coberturas inserto en las condiciones particulares, en lo relativo a la cobertura de cuentas corrientes y tarjetas de crédito y las condiciones generales en su letra b.2 “Transferencias Remotas Tarjetas de Crédito” indican: “La Compañía Aseguradora asumirá los daños patrimoniales, equivalente a los montos transferidos o al límite establecido en las condiciones particulares, que el asegurado sufra y que provengan del uso indebido o fraudulento, por parte de terceros no autorizados, de las identificaciones con las cuales el asegurado está autorizado por la Institución Bancaria, Financiera o Comercial para realizar transferencias remotas de fondos desde el cupo autorizado por la institución emisora; entendiendo como cupo el monto en dinero, equivalente al crédito otorgado por la institución financiera”. De ello, dice, se aprecia que el seguro contratado, ni en sus condiciones generales ni particulares consideró la cobertura a las transferencias u operaciones bancarias con las claves que el propio asegurado haya entregado voluntariamente a terceros permitiendo su uso.

Sostiene que el asegurado al haber provisto voluntaria y espontáneamente las coordenadas de su tarjeta de clave bancaria a terceros para que estos pudieran usar su tarjeta de crédito y cuenta corriente, no cuidó el riesgo, no evitó la ocurrencia del siniestro y, lo que es más importante, provocó un siniestro que no es de aquellos cubiertos por el seguro que requerían una intercepción o acceso remoto a dichas claves o números de coordenadas.

Asevera que el fallo recurrido ha desatendido la ley del contrato, y como se ha dicho, también lo dispuesto en el artículo 530 del Código de Comercio, al no observarse las exclusiones expresas contenidas en la póliza. Dice que la infracción de ley es evidente y debe ser corregida. La sentencia de alzada, abiertamente recurrió a un planteamiento doctrinal minoritario, para ir en contra de las exclusiones expresamente pactadas por las partes, infringiendo el artículo 1545 del Código Civil y conculcando el principio de interés asegurable puesto a la base del riesgo.

Finalmente menciona que el fallo recurrido a incurrido en una errónea aplicación no solo de los artículos 512, 524 N°4, 530, 535 y 542 del Código de Comercio, y 1545, 1552 y 1558 del Código Civil, sino que también de todo el esquema de funcionamiento del contrato de seguro, cambiando la naturaleza y esencia del mismo, cosa que no hubiese sucedido si se hubieren aplicado las reglas de interpretación contenidas en el artículo 22 del Código Civil.

Segundo: Que la sentencia impugnada, que revocó la de primera que rechazó la demanda, y declaró en su lugar, que se la acoge, tuvo por acreditado:

a) Que nombre reservado contrató con el demandado Zurich Santander Seguros un contrato de seguro, el que se plasmó bajo la Póliza n°5500332095, mediante la cual la Compañía Aseguradora se compromete a indemnizar al asegurado, en lo que acá interesa, los daños equivalentes a los montos transferidos o el límite establecido en las condiciones particulares, que el asegurado sufra y que provengan del uso indebido o fraudulento por parte de terceros no autorizados y aquellos derivados del uso malicioso, falsificación y/o adulteración de la tarjeta de crédito, su banda magnética, sus números de identificación, códigos y/o claves de seguridad.

b) Que, dicho seguro tendría como capital máximo asegurado la cantidad de U.F 5400, con una prima bruta mensual de U.F 0,1400; dicha póliza tiene una vigencia de cobertura desde el 02 de agosto de 2010 hasta el 01 de agosto de 2011, renovable automáticamente por períodos anuales.

c) Que el actor con fecha 21 de noviembre de 2019 fue objeto de un fraude por parte de un tercero que fingió ser un ejecutivo del Banco Santander, y que luego de una serie de maquinaciones éste último logró obtener su clave de coordenadas, debido a que el demandante las digitara mediante la llamada telefónica, mediante las que finalmente logran sustraer de su patrimonio la suma total de $19.932.012.

d) Que, el actor, posterior a los hechos descritos en que se viera involucrado, el día 15 de enero de 2020 realizó el pertinente denuncio a la compañía de seguros demandada a fin de que se le otorgara la cobertura contratada y en definitiva, se le indemnizara el correspondiente monto sustraído; la cual con fecha 13 de febrero de 2020, mediante empresa liquidadora Charles Taylor Chile S.A. suscrita por la Jefa del Área de seguros Masivos, rechazó la cobertura debido a que el fraude del que fue víctima no encuentra cobertura en la póliza contratada, respuesta respecto de la cual el actor impugnó, siendo esta igualmente rechazada.

e) Que, de una lectura del Informe de Liquidación 223789, correspondiente al Siniestro de autos n°220001809, la empresa liquidadora del siniestro, Charles Taylor Chile S.A., concluyó que aquel no es susceptible de ser indemnizado dado que el asegurado incurrió “en una infracción a su deber de diligencia para prevenir el siniestro, cuando entrega en forma voluntaria las combinaciones de su tarjeta de coordenadas a terceros desconocidos, sin tomar los resguardos necesarios”.

En base a dichos presupuestos fácticos los jueces de segundo refieren que, no obstante lo señalado en el artículo 524 N° 4 del Código de Comercio, el cual dispone que “el asegurado estará obligado a emplear el cuidado y celo de un buen padre de familia para prevenir el siniestro” , los artículos 535 y 542 del mismo Código señalan imperativamente que una compañía de seguros sólo puede negar la cobertura a un siniestro provocado por el dolo o culpa grave del asegurado, por lo que el asegurador no podía excluir de cobertura un siniestro, fundamentado en la culpa leve del asegurado.

En este sentido mencionan que la cobertura contratada por la demandante, incluye expresamente “…los daños patrimoniales (…) que el asegurado sufra y que provengan del uso indebido o fraudulento, por parte de terceros no autorizados, de las identificaciones con las cuales el asegurado está autorizado por la Institución Bancaria o Financiera para realizar transferencias remotas de fondos desde la cuenta bancaria asegurada o línea de crédito asociada a ésta”, como asimismo, “el daño patrimonial consecuencia del mal uso de la tarjeta de crédito y las transferencias remotas efectuadas con ella, provenientes el uso indebido o fraudulento, por parte de terceros no autorizados, de las identificaciones con las cuales el asegurado está autorizado”, entendiéndose por daño patrimonial, conforme se advierte del documento denominado “condiciones generales del seguro”, como el monto efectivo de la defraudación, añadiéndose, a continuación, que se entiende por evento “los hechos o serie de tales que ocurren durante el período de cobertura, definiendo transferencias remotas, como las pérdidas que ocurran desde la primera de ellas, no reconocida, hasta el bloqueo de los medios de identificación; mientras que, entiende por mal uso de tarjetas de crédito, (…) las pérdidas ocurridas desde la primera transacción ilícita, mal uso y/o defraudación hecha con la(s) tarjeta(s) de crédito protegida(s) por esta póliza, hasta su puesta en conocimiento en la institución emisora”.

A lo anterior añaden que en las condiciones particulares del seguro materia de autos, se indica que la cobertura se extiende al mal uso de tarjetas de crédito y transferencias remotas de tarjeta de crédito, relativo al daño patrimonial consecuencia del robo, asalto, hurto, pérdida, extravío, uso indebido o fraudulento (entre otros) de las tarjetas como identificaciones, códigos y clave de seguridad, por lo que a juicio de dichos sentenciadores estas descripciones son compatibles con los hechos materia de autos, respecto los cuales, la aseguradora debe cobertura.

Al respecto aseveran que el numeral 4º del artículo 524 del Código de Comercio, establece lo que en doctrina se entiende como una carga que le corresponde al asegurado de mitigar los daños, y por lo mismo, conforme a la academia, no excluye la cobertura asegurada, sino más bien, permitiría, eventualmente, reducir el monto de la indemnización, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1558 del Código Civil (así lo plantea, por ejemplo, el profesor Cristián Aedo Barrena en su artículo “La naturaleza jurídica de las conductas exigidas al asegurado a la luz de la Ley Nº 20.667” Ius et Praxis vol 24, Nº 2, Talca, dic 2018), cuestión que, señalan, no fue planteada en autos.

Por último añaden que la culpa leve que se atribuye en este caso al asegurado está permitida y que la interpretación de las normas del contrato debe hacerse en beneficio del asegurado o beneficiario, todo lo cual los lleva a concluir que éste tenía derecho a impetrar la indemnización que cobra en su demanda.

Tercero: Que es necesario precisar que por el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada, no se impugna la labor de los magistrados de la instancia en lo relativo a la forma como fijaron los hechos, esto es que nombre reservado contrató con el demandado Zurich Santander Seguros un contrato de seguro, el que se plasmó bajo la Póliza N°5500332095, que en las condiciones particulares del seguro se indica que la cobertura se extiende al mal uso de tarjetas de crédito y transferencias remotas de tarjeta de crédito, relativo al daño patrimonial consecuencia del robo, asalto, hurto, pérdida, extravío, uso indebido o fraudulento (entre otros) de las tarjetas como identificaciones, códigos y clave de seguridad y que el actor con fecha el 21 de noviembre de 2019 fue objeto de un fraude por parte de un tercero que fingió ser un ejecutivo del Banco Santander, y que luego de una serie de maquinaciones éste último logró obtener su clave de coordenadas, debido a que el demandante las digitara mediante la llamada telefónica, mediante las que finalmente se le sustraen de su patrimonio la suma total de $19.932.012.

En consecuencia, corresponde a esta Corte de Casación determinar si se ha incurrido en error de derecho por parte de los jueces del fondo, al establecer que una compañía de seguros sólo puede negar la cobertura a un siniestro provocado por el dolo o culpa grave del asegurado y que la sanción que contempla la ley para el incumplimiento del artículo 524 N°4 del Código de Comercio, solo es una rebaja del monto a indemnizar en razón del siniestro.

Cuarto: Que el artículo 524 en su numeral cuarto dispone: “Obligaciones del asegurado: 4° Emplear el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro”.

Esta figura corresponde, en efecto, a la que la dogmática conoce como la carga de mitigar los daños. Como señala nombre reservado, la traducción de la expresión anglosajona “duty of mitigation” debe entenderse no sólo en el sentido del verbo castellano “mitigar”, como disminuir, sino que también alcanza la evitación de los potenciales daños (Cristián Aedo Barrena en su artículo “la naturaleza jurídica de las conductas exigidas al asegurado a la luz de la Ley Nº 20.667” Ius et Praxis vol. 24, Nº 2, Talca, dic 2018).

Por su parte el artículo el artículo 535 del mismo cuerpo normativo señala que “Casos de dolo y culpa grave. El asegurador no está obligado a indemnizar el siniestro que se origine por dolo o culpa grave del asegurado o del tomador en su caso, salvo pacto en contrario para los casos de culpa grave”.

Quinto: Que es necesario tener en cuenta que el contrato de seguros tiene una lógica diferente de otros contratos, pues la víctima y el responsable de la indemnización no se encuentran en posiciones antagónicas. En el seguro, la parte que debe indemnizar el daño no es el responsable del mismo, sino un tercero que actúa en forma de garante del patrimonio de la víctima ante la ocurrencia de ciertos eventos previamente establecidos. En ese orden de ideas, los intereses de las partes parecieran no estar en pugna, pues la víctima del daño ha pagado una póliza de seguros que le otorga derecho sobre la indemnización y la aseguradora al indemnizar solo cumple con su obligación principal (nombre reservado, “Algunos alcances sobre la obligación del asegurado en orden a mitigar el daño”, El Mercurio Legal, 25 de abril de 2018).

Siguiendo a la profesora Vásquez, tomar todas las providencias necesarias para salvar la cosa asegurada, implica el empleo de medidas que cualquier persona tomaría para que el daño se agrave, sin embargo, evidentemente, esto se asocia a un estándar de razonabilidad que va de la mano con un criterio subjetivo y flexible que debiera ser considerado dependiendo de las circunstancias específicas o particulares del caso (quién es la víctima-asegurado, la posibilidad de actuar, la proporcionalidad de los esfuerzos empleados y el sentido común).

Lo anterior trae aparejadas las siguiente interrogante: ¿Qué ocurre si la víctima adopta medidas que, efectivamente, evitan la agravación del daño, pero que no son consideradas como “necesarias”? En este caso, ¿la víctima incumple? En tal sentido, el artículo 524 dispone que el asegurador deberá reembolsar los gastos en que “razonablemente” haya incurrido el asegurado para cumplir las obligaciones, al indicar en su inciso segundo: “El asegurador deberá reembolsar los gastos en que razonablemente haya incurrido el asegurado para cumplir las obligaciones expresadas en el número 6° y, en caso de siniestro inminente, también la que prescribe el número 4º. El reembolso no podrá exceder la suma asegurada”.

De lo anterior es posible desprender que la obligación contenida en el numeral cuarto es más bien una carga cuya inobservancia afectará directamente el monto de la indemnización del asegurado en forma negativa; con todo, ello no impide que éste solicite la indemnización al asegurador. En razón de ello, y siguiendo en este punto también a la profesora Vásquez, no se trata de una obligación que puede ser objeto de una ejecución, la infracción de este deber tiene como único efecto la pérdida de una ventaja en la cuantificación de la indemnización.

Sexto: Que quien debe probar la actitud negligente del asegurado ante el daño será la aseguradora, en el sentido que aquél —encontrándose en circunstancias de tomar medidas para frenar la extensión del daño— omitió hacerlo y que su conducta obedeció a una actitud de negligencia.

Y en este caso es un hecho de la causa, pues no ha sido discutido, que el actor fue víctima de una estafa telefónica y que a raíz de ese engaño que sufrió, digitó la clave de sus coordenadas en su celular, lo que le permitió al delincuente hacer una serie de transacciones que le permitieron sustraer más de diecinueve millones de pesos del patrimonio del actor.

Conforme a lo hasta aquí analizado y siendo carga de la aseguradora probar que el asegurado tuvo una actitud negligente, que éste con su actuar no mitigó los daños a los que se vio expuesto, aquella no lo hizo, así como menos aún probó, que el actor haya incurrido en una conducta dolosa o con culpa grave, por tanto, en auto no se logró acreditar que estuviésemos en presencia de una “Exclusión” conforme al artículo 6 de la Póliza 1 06 056 que establece que “El presente contrato de seguros, en cualquiera de sus coberturas, no cubre las pérdidas causadas al asegurado que directa o indirectamente provengan o sean una consecuencia de: Incumplimiento de sus obligaciones por parte del asegurado…”.

Séptimo: Que corolario de todo lo anterior, estos jueces no pueden más que compartir lo razonado por la sentencia cuestionada en orden a que el numeral 4º del artículo 524 del Código de Comercio no excluye la cobertura asegurada, sino más bien, permitiría, eventualmente, reducir el monto de la indemnización, a la luz de lo dispuesto en su inciso segundo y en el artículo 1558 del Código Civil, cuestión que no obstante no ser planteada en autos, tampoco se encuentra acreditada. Y ello, conforme se señaló, por cuanto dicha norma solo impone una carga y porque además debe ser interpretada con relación a lo que establece el artículo 535 del Código de Comercio.

Octavo: Que finalmente en lo que dice relación con las alegaciones relativas a que el siniestro sufrido por el actor no se encuentra cubierto por el seguro en cuestión, es del caso señalar que aquellas resultan improcedentes en la especie, teniendo en consideración lo que fue la materia sometida al conocimiento y decisión de los tribunales del mérito, por cuanto, si bien, la demanda se tuvo por contestada en rebeldía del demandado, en autos se encuentra acompañado el informe de liquidación y la carta de rechazo de cobertura del siniestro, donde aparece que el motivo del rechazo fue por haber incumplido el asegurado sus obligaciones, y no por no estar cubierto el siniestro por la póliza, además el fallo de primera instancia tampoco dice nada al respecto y aquel no fue apelado por el demandado, quien en los alegatos vertidos ante la Corte de Apelaciones según se desprende del considerando segundo del fallo recurrido, tampoco dijo nada al efecto.

Luego, la impugnación sobre vulneración de los artículos 530 del Código de Comercio y 1545 del Código Civil, importan el planteamiento de una alegación nueva que se manifestó por primera vez en este recurso de casación sustancial y, como tal, resulta improcedente plantear una causal de casación fundada en la infracción de disposiciones legales que tratan alegaciones distintas a aquellas en que se basó toda la etapa de discusión y prueba en estos autos, lo que obviamente, de aceptarse, atentaría contra el principio de bilateralidad de la audiencia. Esta inadmisibilidad se impone, además, por cuanto, como ya se razonó, no ha podido ser infringida por los magistrados del fondo disposiciones legales que no han sido impetradas por las partes al sustentar sus demandadas, excepciones y defensas.

Noveno: Que, en virtud de lo razonado la sentencia cuestionada al acoger la demanda de cumplimiento de contrato de seguro y condenar a la aseguradora a pagar al actor la suma de $20.601.761, no incurrió en infracción a los artículos denunciados, por lo que el recurso de casación en el fondo será desestimado.

Por estas consideraciones y lo preceptuado en los artículos 765, 766, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por los abogados Nicolás Canales Pastuszyk Von Poetsch y Martín Pérez Cousiño en representación de la parte demandada en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de doce de septiembre de dos mil veinticuatro.

Regístrese y devuélvase vía interconexión.

Redacción a cargo del ministro señor Mario Carroza.

Rol N° 53.575-2024.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Arturo Prado P., señor Mauricio Silva C., señora María Angélica Repetto G., señor Mario Carroza E. y señora María Soledad Melo L.