Carga de la prueba

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Santiago, once de junio de dos mil catorce.

VISTO:

En estos autos Rol N° 33.788-2011, seguidos ante el 30° Juzgado Civil de Santiago, juicio ejecutivo, caratulados “BCI Factoring S.A. con Servicio de Aseo y Mantención Integral Técnica Limitada”, en el cuaderno de tercería de prelación compareció don Esteban García Nadal, en representación del Banco Santander Chile, quien dedujo tercería de prelación en contra de la ejecutante BCI Factoring S.A. y del ejecutado Servicio de Aseo y Mantención Integral Técnica Limitada, solicitando se declare el derecho de su parte para ser pagado de sus créditos con preferencia al ejecutante de autos hasta por la suma de 2.798,6803 unidades de fomento, con cargo al producto de la subasta del inmueble embargado, más intereses y costas.

Fundamentando su pretensión, señala que según da cuenta la escritura pública de fecha 27 de junio del año 2008, la institución bancaria dio en préstamo a don nombre reservado dos mutuos, uno por 2.945 unidades de fomento y otro por 107,4022 de la misma unidad, que el demandado dejó de pagar en el mes de febrero de 2012, adeudando los montos que pormenoriza. Las obligaciones en cuestión se encuentran garantizadas con hipoteca general sobre la propiedad que se subastará en este proceso, por lo que viene en hacer exigible por medio de la presente tercería el total adeudado.

Añade que como consecuencia de la hipoteca general a favor de su representado, debidamente inscrita, constituida por el mencionado nombre reservado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones actuales y futuras, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 2428, 2470 y 2477 del Código Civil, goza de preferencia respecto del ejecutante para pagarse de sus créditos, con el producto de la subasta del bien raíz embargado e hipotecado a su favor ubicado en domicilio reservado, correspondiente al sitio y vivienda B cuatro, conjunto “Los Faldeos de Antupirén”, comuna de Peñalolén, sin perjuicio de la posibilidad de participar en el remate y adjudicarse el inmueble con cargo al crédito señalado precedentemente.

El ejecutante, al evacuar el traslado respectivo señaló que no se opone a la pretensión de la contraria, en tanto cumplan con los requisitos legales que corresponden y acredite conforme a derecho la veracidad de la preferencia que alega.

El ejecutado nada dijo dentro del término legal conferido para dicho efecto.

Por sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil trece, que se lee a fojas 58, la señora juez subrogante del tribunal referido en el primer apartado de esta expositiva desestimó la tercería opuesta, sin costas.

Apelado este fallo por la incidentista, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por determinación de diecisiete de diciembre del año recién pasado, rolante a fojas 77, lo confirmó.

La parte perdidosa dedujo recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente atribuye a la sentencia cuya invalidación persigue diversos errores de derecho expresados en infracciones que pueden resumirse en los términos siguientes:

a) Vulneración de los artículos 2470 y 2477 del Código Civil: Explica que estas normas establecen que la hipoteca es una causa de preferencia para el pago de los créditos. Así, el acreedor que tenga un crédito garantizado con hipoteca, persigue hacer valer dicha preferencia en su calidad de acreedor hipotecario preferente para el pago de su crédito. Luego, esta calidad deriva de la existencia de la hipoteca y no de una sentencia que declare dicha preferencia, lo que demuestra que el fallo cuestionado comete un error de derecho al supeditar la calidad de acreedor hipotecario preferente al fallo de la tercería.

b)

Infracción del artículo 2428 inciso 3° del Código Civil: Esta disposición estatuye la citación al acreedor hipotecario, de modo que quien busque realizar un bien raíz sobre el que recae una hipoteca constituida por otro acreedor debe realizar tal diligencia para que opere la purga de la hipoteca, posibilitando que los acreedores concurran al pago en el orden que corresponda. En el caso de autos, el ejecutante procedió a citar al acreedor hipotecario preferente, Banco Santander Chile, en virtud de la norma aludida, lo que lo habilitó para hacer valer su preferencia en los términos anotados. En consecuencia, negarle a un acreedor la calidad de hipotecario, y a su vez, de acreedor preferente, por no constar en una escritura pública no obstante haber comparecido por citación que ha realizado el demandante según el artículo 2428, no hace más que demostrar el error de derecho que comete el fallo en examen;

c)

Conculcación de lo previsto en los artículos 686 y 2410 del Código Civil: Sostiene que la interpretación armónica de ambas normas dan cuenta que la constitución de la hipoteca, además de constar en el contrato que celebren las partes mediante el cual se constituye, debe inscribirse en el registro de Hipotecas y Gravámenes correspondiente. Esta inscripción acredita la existencia de la hipoteca, y por ende, otorga la calidad de acreedor hipotecario a quien la detenta. La sola calidad de acreedor hipotecario implica la preferencia en el pago de la acreencia que se hace valer. En el caso sub lite, la hipoteca aparece en el certificado de hipotecas y gravámenes del inmueble materia de autos, lo que motivó su notificación y posterior comparecencia en dicha calidad. Por ello, al desestimarse la presente tercería, se vulneran las normas citadas, toda vez que constando la existencia de una hipoteca legalmente constituida, sólo correspondía fallar a favor de la existencia de una acreencia hipotecaria preferente;

d) Transgresión de lo dispuesto en el artículo 518 N° 3 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, indica que en la tercería deducida se alega el pago de un crédito preferente por sobre otros que carecen de preferencia o que detentan una de inferior rango. Así las cosas, en complemento con las demás disposiciones citadas en los párrafos precedentes, comprobado que el acreedor detenta la calidad de hipotecario, quien hace valer un crédito preferente mediante el instrumento que la misma ley contempla para dicho efecto, por lo que perseguir el pago de su acreencia, corresponde acoger la tercería en cuestión, y al no decidirlo así se vulnera la norma aludida;

SEGUNDO: Que la sentencia cuestionada, que confirmó la decisión de primer grado y, en consecuencia, desestimó la tercería de prelación deducida, sostuvo que, a la luz de las pruebas aparejas por el incidentista, esto es, la escritura de compraventa, si bien queda establecida la calidad de acreedor de la institución bancaria, tal instrumento no logra demostrar que detenta el carácter de acreedor hipotecario respecto del inmueble materia de la litis, a lo que añade que el certificado de Hipotecas, Gravámenes, Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar de fojas 54, aparejado por la misma parte, no permite concluir la existencia de la hipoteca a la cual se obligaron la partes en la cláusula décimo tercera de escritura mencionada;

TERCERO: Que en nuestro ordenamiento la tercería de prelación consiste en la intervención, por medio de una demanda incidental, de un tercero que adviene al juicio ejecutivo, invocando el derecho a ser pagado prioritariamente respecto del ejecutante con el producto de los bienes subastados al deudor ejecutado, por ostentar en contra de éste un derecho amparado con una preferencia expresamente consagrada en la ley.

Sabido es que, en virtud del derecho de prenda general que los artículos 2465 y 2469 del Código Civil reconocen a los acreedores, quedan éstos facultados para perseguir y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los inembargables, con el objeto de lograr la íntegra satisfacción de sus créditos con el producto de lo así enajenado.

La concurrencia de los acreedores al pago, de acuerdo con lo prescrito en dicha normativa, se rige por el principio de la igualdad: todos ellos están autorizados para perseguir los bienes de los deudores en idénticos términos de modo que con lo obtenido en la realización, sus créditos resulten totalmente solucionados, si los bienes sobre los que recayó fueren suficientes para ello y, en caso de no serlo, a prorrata de sus respectivas acreencias.

Sin embargo, tal principio se rompe, de acuerdo con lo que dispone el mismo artículo 2469, cuando se presentan causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros.

Según se colige de lo dispuesto en los artículos 2470 y 2488 del precitado Código, las únicas causales de preferencia son el privilegio y la hipoteca, enunciado que se complementa en el artículo 2471, que se refiere a los créditos que gozan de privilegio en sus numerales 1°, 2° y 4° y en el 3°, a los hipotecarios.

Cabe puntualizar, en lo que ahora interesa, que la hipoteca no es un privilegio sino una causal de preferencia y dicha disquisición no resulta menor, toda vez que la doctrina ha sostenido que los privilegios no constituyen derecho real ni dan derecho a persecución, por ser inherentes al crédito y no a su titular, en circunstancias que la hipoteca, por su calidad de derecho real, goza de la facultad de perseguir el bien hipotecado de manos de terceros poseedores, habiéndole otorgado el legislador el carácter de preferencia con la finalidad de fortalecer sus atributos como caución. “Si la preferencia la puede invocar el acreedor hipotecario aun cuando el inmueble se halle en manos de un tercero, no es porque el derecho de preferencia en sí sea un derecho real, sino porque tal carácter tiene la hipoteca lo que trae consigo que el acreedor goce del derecho de persecución”. (Manuel Somarriva Undurraga, “Tratado De Las Cauciones”, Editorial Contable Chilena Limitada-Editores, 1981, Nº 455, página 461).

El Código Civil, en el Título XLI de su Libro IV sobre “Prelación de Créditos” -donde se encuentran incluidas las disposiciones legales antes mencionadas- regula la manera y el orden en que deben concurrir los varios acreedores que pretendan hacer efectivos sus créditos en el patrimonio de un deudor;

CUARTO: Que es precisamente en este contexto donde emerge la tercería de prelación como instrumento destinado a asegurar en la práctica el respeto de las reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a algunos créditos en relación con otros.

Ahora bien, la interposición de este tipo de tercerías supone siempre el ejercicio de dos acciones que tienen como destinatarios a sujetos pasivos diferentes, fundamentos diversos y objetivos distintos. De este modo el petitum frente al ejecutado se concreta en la exigencia de pago de un crédito cierto, vencido y exigible, mientras que respecto del ejecutante se traduce en la alegación de pago preferente, invocando un mejor derecho para la satisfacción de su crédito. Se trata de una facultad que le otorga la ley y que le permite reclamar del juez el pago con antelación al ejecutante. “La acción de prelación tiene por objeto obtener del Estado (juez) el cambio del plan legal de distribución del producto de los bienes embargados, tutela que sólo puede ser concedida por él. Esta tutela exclusivamente procesal imprime carácter a la intervención, determinando las particularidades de este instituto”. (Sergio Rodríguez Garcés, “Tratado De Las Tercerías”, Editorial Vitacura Limitada, 1987, pág. 638).

A su vez, la causa de pedir frente al ejecutado está representada por una relación jurídica anterior, que vincula a éste y al tercerista respecto de un determinado crédito, en circunstancias que ella, en relación al ejecutante, se concreta en la existencia de una norma legal que otorga una preferencia al crédito del tercerista.

La acción que el tercerista de mejor derecho dirige frente al ejecutado es, en la mayoría de los casos, una acción personal de condena, basada en la existencia de un crédito cierto, líquido y exigible. Ella en nada se diferencia en cuanto a sus requisitos y efectos materiales de la acción que todo acreedor tiene contra su deudor para la protección de su crédito y está sujeta, asimismo, a idénticas condiciones, requisitos y excepciones que cabría oponer si no se hubiere deducido por este especialísimo cauce.

La demanda de tercería de prelación como tal, como pretensión de mejor derecho para concurrir en el pago con exclusión, en todo o parte, del ejecutante, se dirige contra él, siendo su objetivo inmediato y específico el de anteponer el crédito del tercerista al suyo y, en definitiva, enervar la facultad procesal que aquél había adquirido por medio del embargo;

QUINTO: Que en consecuencia, la tercería de prelación supone el concurso copulativo de los siguientes requisitos: a) El crédito debe constar en un título ejecutivo; b) Debe ser líquido y actualmente exigible; c) Ha de gozar de una preferencia legal para su pago respecto de la acreencia del ejecutante; y d) La acción ejecutiva idónea para el cobro no debe estar prescrita;

SEXTO: Que, según se ha visto, la tercería en estudio encierra un doble planteamiento: por una parte la existencia del crédito que se alega y, por la otra, el carácter preferente del mismo. Así entonces, el tercerista es un verdadero demandante sobre quien recae la comprobación de su derecho, correspondiéndole probar todos los extremos de procedencia de su acción, es decir, que es titular de un crédito realizable y preferente, que su crédito existe, que es acreedor del ejecutado, al igual que el ejecutante, que su crédito es líquido y exigible, entre otros. En efecto, al pretender el tercerista que se pague un crédito de manera preferente al del ejecutante, se está dirigiendo, en primer término, en contra del ejecutado, para que se reconozca la existencia de su crédito, por lo cual han de examinarse a su respecto los requisitos de procedencia de su acción, para disponer el pago de su obligación. En segundo lugar se sustenta en contra del ejecutante, para que se reconozca el derecho a pagarse de su crédito en el bien del ejecutado, con primacía.

Lo anterior explica el antecedente que motiva la exigencia de prueba respecto de la existencia y presupuestos del crédito, de la preferencia, como además, que tal carga se imponga al tercerista, puesto que, en última instancia pretende alterar los términos en que se ha constituido la relación procesal principal;

SÉPTIMO: Que habiendo el tercerista de autos basado su pretensión en la calidad de acreedor hipotecario de la ejecutada respecto del inmueble materia de la litis, de lo que daría cuenta el título que acompaña –contrato de compraventa, mutuo e hipoteca con tasa fija y tasa variable- encontrándose de esta manera amparado con la preferencia que alega, sobre ese mismo litigante recaía el peso de acreditar esta última circunstancia, puesto que al invocarla como fundamento de su acción, a él quedaba asignada la carga, con arreglo a lo estatuido en el artículo 1698 del Código Civil;

OCTAVO: Que los jueces del fondo expresan en su fallo que la prueba instrumental rendida por el tercerista puede servir para acreditar que es acreedor del ejecutado, empero no constituye prueba capaz de justificar el carácter hipotecario de su acreencia en relación de la propiedad embargada en estos autos, más cuando no justificó la constitución de la hipoteca sobre el mismo y, como recién se anotó, dicha carga probatoria pesa, legalmente, sobre el actor incidental, cuestión a cuyo rebatimiento éste dedica, en último término, el fundamento de su libelo de casación;

NOVENO: Que como se advierte, con el recurso se pretende alterar los hechos fijados en la sentencia, desde que no obstante lo concluido por los sentenciadores, esto es, que el incidentista no acreditó que goza del crédito preferente que éste dice detentar, desde que no se encuentra acreditada la hipoteca respecto del inmueble embargado, el tercerista insiste en sostener lo contrario, esto es, que la prueba rendida en el proceso es suficiente para demostrar la concurrencia de los presupuestos de su acción, y en particular aquella cuestionada por los jueces del mérito. Este planteamiento no puede aceptarse, en la medida que la fijación de aquellos hechos en los términos que se establecieron, se basa en la apreciación que de las pruebas se hiciera por los sentenciadores del fondo, lo que es inherente a las facultades que le son propias y excluyentes, en términos que tales hechos no son susceptibles de modificación, a menos que en su establecimiento haya existido vulneración a las leyes reguladoras de la prueba y, en la especie, el recurrente no ha denunciado la infracción a tales reglas, motivo por el cual los hechos establecidos por los jueces del fondo y que sustentan las conclusiones del fallo no son susceptibles de revisión por la vía de la casación en el fondo;

DÉCIMO: Que de la forma como se ha concluido en lo motivos precedentes resulta innecesario analizar las demás disposiciones invocadas por la demandante incidental como infringidas, por cuanto, como se ha dicho, no pueden alterarse los hechos que los jueces del fondo dejaron establecidos en el fallo impugnado;

UNDÉCIMO: Que las reflexiones que anteceden conducen, por fuerza, a concluir que el remedio procesal interpuesto debe ser desestimado.

Y de conformidad, además, a lo preceptuado en los artículos 764, 766 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 78, por el abogado don Esteban García Nadal, en representación del tercerista Banco Santander Chile, en contra de la sentencia de diecisiete de diciembre de dos mil trece, escrita a fojas 77.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del ministro señor Patricio Valdés A.

Rol Nº 1924-2014.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Patricio Valdés A., Sra. Rosa Maggi D., Sr. Juan Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G.

No firma el Abogado Integrante Sr. Lagos, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.

Autorizado por la Ministro de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a once de junio de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.