Tercería de prelación

Santiago, nueve de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos:

En autos sobre tercería de prelación número de rol C-6158-2010, caratulados “Banco de Estado de Chile con nombre reservado”, seguidos ante el Décimo Octavo Juzgado Civil de Santiago, por sentencia de veintidós de abril de dos mil quince, escrita a fojas 59 y siguientes, se acogió la tercería de prelación interpuesta por la citada institución bancaria, reconociéndose su derecho a ser pagado con preferencia al ejecutante Banco Internacional (sic) la suma de 2.242,46 Unidades de Fomento, más intereses, desestimándose en lo concerniente al pagaré acompañado, por estar prescrito, debiendo cada parte pagar sus costas; que fue confirmada por una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha veintiocho de enero de dos mil dieciséis, según consta a fojas 95.

En contra de dicha sentencia el demandado señor nombre reservado, en su calidad de avalista, fiador y codeudor solidario, dedujo recurso de casación en el fondo, acusando la infracción de las normas legales que indica, y solicita que se lo acoja y se la anule, acto seguido y sin nueva vista, se dicte la de reemplazo que desestime la tercería, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

1° Que el recurrente, en forma previa, transcribe las sentencias de primera y de segunda instancia, y señala que el tercerista tramitó ante el Tercer Juzgado Civil de Santiago, bajo el número de rol C-16.209-2011, un juicio invocando un título que constaba en un mutuo hipotecario datado en el año 2005, cuyo procedimiento fue declarado abandonado por resolución de 27 de agosto de 2012, que se encuentra ejecutoriada para todos los efectos legales, sin que, hasta la fecha, haya iniciado un nuevo juicio.

Sostiene que uno de los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia, para acoger una tercería de dominio, es que la deuda no se encuentre prescrita, y que como su representado se constituyó en mora el 10 de enero de 2011, hecho de capital importancia al haber sido declarado abandonado el juicio en que se intentó ejecutar la deuda, sin que se haya iniciado otro juicio y/o ejecución, la acción ejecutiva que emana del contrato suscrito por escritura pública prescribió el 10 de enero de 2013, y la ordinaria por aplicación del inciso 2° del artículo 2515 del Código Civil, el 10 de enero de 2016, por lo tanto, la deuda no es actualmente exigible y se encuentra prescrita; argumento que recogió el tribunal de primera instancia al declarar que la acción que emana del pagaré acompañado se extinguió por la prescripción, y donde rige la misma razón tiene que regir la misma disposición, por lo tanto, debió rechazarse totalmente la tercería de prelación al encontrarse los dos créditos en iguales condiciones, como lo dispone el artículo 2516 del Código Civil, que establece que la acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación principal. Además, destaca que la sentencia impugnada indicó que el tercerista deberá pagarse con preferencia al ejecutante Banco Internacional, que no es parte en el juicio, respecto de lo cual el tribunal de alzada nada dijo.

Afirma, entonces, que la sentencia que impugna adolece de un grave y serio error de derecho, porque se prescindió explícitamente del hecho de encontrarse prescrita la acción emanada del mutuo hipotecario, infringiéndose lo que disponen los artículos 2503 causal segunda, 2514, 2515 y 2516 del Código Civil, porque si se declaró abandonado el procedimiento ya incoado, no operó la interrupción; concluyendo que de haberse aplicado correctamente las referidas normas se habría rechazado totalmente la tercería de prelación.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y se invalide la sentencia, dictándose una de reemplazo que rechace la tercería interpuesta, por estar prescrito tanto el mutuo hipotecario como el pagaré que se intenta cobrar;

2° Que los sentenciadores del fondo establecieron como hecho de la causa, en lo que interesa, que las partes suscribieron una escritura pública con fecha 24 de noviembre de 2005, en la que consta el mutuo hipotecario.

Luego, tuvieron presente lo dispuesto en los artículos 2477 y 2470 del Código Civil, en el sentido que la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios, y si existen varias hipotecas se prefieren unas a otras en el orden de su inscripción; y que el acreedor hipotecario goza de preferencia respecto del ejecutante cuando éste es acreedor valista en el pago de su crédito, con la salvedad del pago de las costas en que incurrió con motivo de la ejecución, las que gozan de preferencia de primer grado; razonamiento que los condujo a acoger la tercería solo respecto del mutuo hipotecario de fecha 24 de noviembre de 2005, por la suma de 2.242,46 Unidades de Fomento;

3° Que las normas contenidas en los artículos 2503 número 2°, 2514, 2515 y 2516 del Código Civil, que se acusan conculcadas, disponen, en lo que interesa, que la interrupción civil de la prescripción no opera si se declaró abandonada la instancia, hoy, si el procedimiento iniciado así fue declarado; que la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones, que se cuenta desde que la obligación se hizo exigible; que el término legal es de tres años para las ejecutivas y de cinco para las ordinarias; y que la acción hipotecaria prescribe junto con la obligación a que accede.

Pues bien, si es un hecho pacífico que el deudor incurrió en mora el 10 de enero de 2011 y el examen del expediente permite advertir que la tercería de prelación fue notificada el 7 de junio de 2013, por lo que no ha transcurrido el plazo de tres años para declarar prescrita la acción ejecutiva, se debe necesariamente concluir que los jueces del fondo no incurrieron en los errores de derecho denunciados al acoger dicha tercería; razón por la que corresponde desestimar el recurso que se examina.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en contra de la sentencia de veintiocho de enero de dos mil dieciséis, escrita a fojas 95.

Acordada después de desestimarse la indicación previa de los ministros señora Muñoz y señor Cerda en orden a declarar inadmisible el recurso porque la resolución que dirime una tercería de prelación no exhibe alguna de las características que para la procedencia del presente arbitrio le demanda el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta se trata de una interlocutoria inapelable dictada por una Corte de Apelaciones, que no pone término al procedimiento ni hace imposible su continuación.

Acordada con el voto en contra del ministro señor Blanco, quien fue de opinión de acoger el recurso y en la sentencia de reemplazo que debe dictarse rechazar la tercería interpuesta, porque, en su opinión, para que prospere es menester que previamente el tercerista haya iniciado un juicio ejecutivo en contra del deudor en el que se haya discutido y determinado en una sentencia ejecutoriada el carácter de cierto, líquido, vencido y exigible del crédito que se pretende cobrar, lo que, en el presente caso, no acontece, pues en el iniciado con esa finalidad se declaró abandonado el procedimiento por resolución ejecutoriada.

Asimismo, acordada con el voto en contra del ministro señor Cerda, quien estuvo por invalidar de oficio todo lo obrado en la tercería de prelación y, por ende, no emitir pronunciamiento sobre el recurso de casación en el fondo, para lo cual tiene principalmente en consideración que:

1) La tercería de prelación ha sido interpuesta en el decurso de un procedimiento especial sobre ejecución de resoluciones dictadas por tribunales chilenos, que describe el Título XIX del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en el que la intervención de terceros está concebida como sujeto pasivo, de acuerdo con la oración final del inciso segundo del artículo 233 de esa legislación.

2) En el derecho procesal chileno la incorporación de terceros en un procedimiento vigente, se encuentra regulada, de manera general, en el Título III del Libro Primero del citado estatuto y de manera especial, en determinados procedimientos, en lo que interesa, el ejecutivo.

La participación de terceros se atiene, en una perspectiva general, a los artículos 22 y 23 de la legislación en referencia, que los clasifica en independientes, coadyuvantes y excluyentes.

3) En cambio, en el procedimiento ejecutivo se describe y define, de manera específica, los modos que puede asumir tal intrusión, de acuerdo con lo que preceptúa el artículo 518 de la recopilación en comento.

Una de esas injerencias, es la de su apartado N° 3°, relativa al derecho que invoca el extraño, a ser pagado preferentemente.

4) Según el artículo 235 N° 3° de la misma compilación, el cumplimiento de la sentencia firme que recayó en esta causa -que ordenó pagar una suma de dinero- debe sujetarse a esa modalidad, de acuerdo con la cual el tribunal la hará pagar con la realización de los bienes que garantizan el resultado de la acción.

Dicha realización debe efectuarse, por expresa remisión del artículo 235 N° 3°, de conformidad con el Título V del Libro Segundo, que es ajeno a las tercerías del procedimiento ejecutivo.

5) Aún si se entendiese que el cumplimiento de la sentencia que decretó el pago de las rentas de arrendamiento adeudadas, no se rige por el artículo 235 N° 3°, querría decir que, conforme al último inciso de ese precepto, habría de atenerse a las reglas sobre embargo y procedimiento de apremio del procedimiento ejecutivo; lo uno y lo otro -embargo y procedimiento de apremio- están expresamente previstos en los Párrafos 1 y 2 del Título Primero del Libro Tercero del código, en circunstancias que las tercerías se encuentran normadas en su Párrafo 3, lo que lleva a concluir que tampoco en la hipótesis que para efectos únicamente didácticos acaba de asumirse, tendría cabida la tercería de prelación del referido artículo 518

N° 3°.

6) Aceptar que en la etapa de cumplimiento de una sentencia definitiva ejecutoriada -dirimente de una contienda sobre arrendamiento, en la que el ganancioso persigue se le pague lo que en ella se dispone- se ventile una tercería de prelación y que en ésta se litigue sobre una cuestión de fondo, como lo es la excepción perentoria de prescripción del crédito supuestamente preferente, opuesta por el perdedor -demandado de tercería- importa, a juicio de este juez, desconocimiento del superior padrón hermenéutico que arranca del artículo 19 N° 3° inciso sexto de la Constitución Política de la República, como quiera que resolver sobre una cuestión de esa índole, en la sede que se lo ha hecho, no se aviene con la razonabilidad que por siempre el constituyente precisa en el legislador.

Regístrese y devuélvanse.

Redactada por la ministra Gloria Ana Chevesich R., y la indicación y disidencias por sus autores.

Rol N° 17.708-16

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F., y la Abogada Integrante señora Leonor Etcheberry C. Santiago, nueve de marzo de dos mil diecisiete.