Bien común

Santiago, quince de abril de dos mil veintiuno.

VISTO:

En estos autos Rol C-3906-2014, seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Temuco, juicio ordinario, caratulado, “nombre reservado y otros con Constructora Santa Beatriz S.A.”, cuaderno incidental, por sentencia de primera instancia de veinticinco de abril de dos mil diecisiete, escrita a fojas 124 y siguientes de estas compulsas, se acogió, sin costas, la demanda de tercería de posesión deducida por la abogada Paola Lara Sanhueza, en representación de nombre reservado, en contra de los demandantes y la demandada de la causa principal, por la que solicitó el alzamiento total o en subsidio parcial, de la medida cautelar decretada en autos, .

La demandante principal y demandada de tercería dedujo recursos de casación en la forma y de apelación en contra del referido fallo y, una Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, por determinación de veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho, cuya copia rola a fojas 172 y siguientes, desestimó la nulidad y revocó la sentencia apelada, rechazando la tercería de posesión y la petición de alzamiento de la medida precautoria, sin costas por haber tenido motivo plausible para litigar.

En su contra, la tercerista dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación; disponiéndose la vista en una misma audiencia de las causas 2174-19, 2182-19; 2729-19; 2565-19; 2561-19; 2562-19; 2563-19; 2230-19; 2219-19; 2218-19; 2567-19; 2223-19; 2499-19; 2502-19; 2726-19; 2217-19; 2168-19; 2229-19; 2566-19; 2569-19; 2724-19 y 2732-19.

CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

PRIMERO: Que el recurso se funda en el vicio que sanciona la causal prevista en el artículo 768 N° 5, en relación a los artículos 170 N° 4 y 5 y 171, todos del Código de Procedimiento Civil y lo dispuesto en el Autoacordado de esta Corte de 30 de septiembre de 1920, sobre la forma de las sentencias, esto es, la falta de consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento, al no ponderarse la prueba documental y testimonial que rindió.

Señala que los sentenciadores del grado no cumplieron con la exigencia legal de una debida fundamentación, siendo el fallo impugnado una resolución incompleta e inmotivada, al no haber valorado las probanzas que rindió, tendientes a acreditar el hecho jurídico de la posesión invocado como fundamento de la tercería impetrada, lo que constituye, además, una lesión grave al derecho al debido proceso.

SEGUNDO: Que, al respecto, cabe consignar que la sentencia atacada reprodujo los motivos quinto y sexto del fallo de primera instancia en los cuales se efectúa el análisis de la prueba rendida por la tercerista, refiriéndose en los considerandos octavo y noveno a los hechos no controvertidos y que fluyen de la instrumental, la que comprende aquella que la recurrente estima preterida. Además, en los motivos décimo octavo a vigésimo los sentenciadores de alzada, expresan las consideraciones de hecho y de derecho que sustentan la decisión a la que arriban los sentenciadores, no siendo, entonces, efectiva la falta de ponderación que en este sentido se le atribuye en la nulidad formal impetrada. Circunstancia diversa es que los jueces del grado en razón de la línea argumental que siguen, esto es, la de la teoría de la posesión inscrita, no le asignen las consecuencias jurídicas que la tercerista considera procedentes conforme a la posición que ha detentado en el juicio, lo que claramente, no constituye el vicio de nulidad invocado.

TERCERO: Que por lo señalado el recurso de casación en la forma, será desestimado.

II.-EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

CUARTO: Que la recurrente, bajo un primer capítulo del recurso, denuncia la infracción de los artículos 4, 13, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 686, 688, 696, 700, 702, 724, 728, 729, 730, 924, 925 y 2505 del Código Civil, en relación con los artículos 1, 10, 11, 12, 14 y 16 de la Ley N° 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria.

Explica que la sentencia infringe los artículos 4, 13 y 19 a 24 del Código Civil y 1, 10, 11, 12, 14 y 16 de la Ley N° 19.537, al no efectuar un análisis armónico y sistemático de estas normas especiales que priman por sobre las generales, cuya interpretación es -a su juicio- necesaria para establecer la naturaleza no inscrita del inmueble objeto de la tercería, y con ello la normativa aplicable respecto de la posesión que se invoca.

Señala que la referida Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria regula una forma especial de propiedad, esto es, la del condominio. Esta fórmula de copropiedad está integrada por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se puede constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes bajo propiedad común de todos ellos. De esta manera, agrega, dicha ley vino a suplir un vacío legal, toda vez que el Código Civil no establece reglas relativas a esta propiedad y, atendida su particularidad, no es posible aplicar los principios que regulan la comunidad en dicho Código, ni menos su régimen jurídico. Así la mencionada ley, constituye una normativa especial que prima por sobre la general, atendido el principio de especialidad establecido en los artículos 4 y 13 del Código Civil, por lo que sus normas deben ser aplicadas con primacía a las normas generales.

Refiere que la Ley N° 19.537 y su Reglamento establecen que los condominios están insertos en un régimen especial de dominio denominado “propiedad inmobiliaria”, por el cual se es titular de este derecho exclusivo sobre una determinada unidad y codueño, de modo permanente y, en principio, irrenunciable de elementos comunes e indispensables a la existencia y disfrute de aquella. En otras palabras, se tiene un derecho exclusivo y absoluto respecto de la unidad o departamento, y se es comunero respecto de los bienes de dominio común.

Indica que el inmueble sobre el cual recayó la medida precautoria decretada en autos, se construyó el condominio denominado “Parque Cautín”, afecto a la Ley N°19.537, donde fueron construidas dos edificaciones: “Edificio Rio Malleco” y “Edificio Rio Itata” de 86 y 46 departamentos respectivamente, y más 104 estacionamientos en superficie de asignación al uso y goce exclusivo, el que se acogió a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, condominio tipo A, según consta en el certificado de copropiedad Inmobiliaria N° 4-2014 otorgado con fecha 8 de marzo del mismo año por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Temuco. Además, por escritura pública de 12 de diciembre del año 2013, se otorgó el Reglamento de Copropiedad, el que fue inscrito a fojas 99 número 56 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de Temuco del año 2014. Luego, se autorizó la enajenación individual de todos los departamentos construidos y afectos a este régimen especial de propiedad, constando en los planos de copropiedad inmobiliaria correspondientes a la Ley N°19.537 la autorización para enajenar dichas unidades individualmente, los que se inscribieron bajo el N° 6 del año 2014, en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces de Temuco.

Sostiene que, cuando se erige un condominio afecto a la mencionada ley, cada departamento que lo compone constituye una unidad individual distinta al predio sobre el cual fue construido. Tanto es así que, conforme a lo preceptuado en su artículo 16, dicha unidad -en forma independiente- se puede transferir, transmitir, gravar e incluso hipotecar en la etapa de proyecto o construcción. De modo que las unidades individuales o departamentos que forman parte de un condominio, constituyen -material y jurídicamente- un nuevo inmueble con características particulares distintas al bien sobre el cual se emplazan y consecuencialmente a la inscripción registral que esta detenta.

Afirma que de lo anterior, se concluye que de haberse analizado los artículos 10, 11, 12, 14 y 16 de la Ley N°19.537, atendida su especialidad y a la luz de las normas de interpretación de la ley, conforme a un examen sistemático y armónico, el sentenciador sólo hubiese podido concluir y establecer que los departamentos construidos y afectos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria son inmuebles distintos al terreno al cual acceden, siendo además jurídicamente inmuebles no inscritos, hasta que por primera vez se inscriba el título de dominio en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, pues sólo en ese instante se incorpora en el sistema registral una inscripción que contiene expresamente las características y especificidades propias de dicha unidad. Luego, la normativa aplicable en lo referente a su posesión es distinta a la que se aplica tratándose de inmuebles inscritos.

En cuanto a los artículos 686, 688, 696, 702, 724, 728, 730, 924 y 2505 del Código Civil, alega su infracción por haberlos aplicados los jueces a la resolución de la controversia, en circunstancias que ello no era procedente y que la vulneración de los artículos 925, 700 y 729 del mismo texto legal, se produce por falta de aplicación de los mismos al caso. En efecto, conforme a lo expuesto, dice que al ser su departamento un inmueble no inscrito, tanto la doctrina como la jurisprudencia, es conteste en establecer que la posesión debe acreditarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 925 del Código Civil, esto es, por hechos positivos a que solo da derecho el dominio, como corte de maderas, construcción de edificios, cerramientos, plantaciones y otros de igual significación. Así, atendida la calidad de inmueble no inscrito del departamento N°418 del Edificio Rio Malleco del Condominio Parque Cautín, opera a su respecto como referente de posesión, el artículo 700 del Código Civil, esto es, el corpus y el animus sobre el departamento ya señalado. Luego, el poseedor es reputado dueño mientas otra persona no justifica serlo, y hasta el momento nadie, ni siquiera la Constructora Santa Beatriz, ha alegado detentar el dominio sobre dicha unidad, sino que por el contrario ha manifestado expresa y reiteradamente que aquel inmueble no inscrito, no se encuentra dentro de su patrimonio.

Indica que, conforme a lo explicado, la “teoría de la posesión inscrita” establecida en los artículos 686, 688, 696, 702, 724, 728, 730, 924 y 2505 del Código Civil, desarrollada en el fallo impugnado, no tiene cabida en la especie, pues ello procede sólo cuando se trata de un inmueble incorporado en el sistema registral. Sin embargo, en el caso no existe posesión inscrita que cancelar, justamente porque el departamento indicado no tiene una inscripción anterior, pues nació a la vida -como nuevo inmueble- al momento de inscribir el plano de copropiedad en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.

Expone que los artículos 924, 724, 686 y 2505 del Código Civil tampoco tienen cabida en la especie, por cuanto si fueran aplicables a un inmueble no inscrito, el artículo 729 carecería de sentido. En efecto, la norma dispone que: “Si alguien pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Así las cosas, si alguien con violencia o clandestinidad adquiere la posesión de inmueble no inscrito, con mayor razón lo hará quien se apodera pacíficamente.

En un segundo acápite denuncia la vulneración de los artículos 296, 518 N°2 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 14 incisos 1°, 2° y 3° de la Ley N° 19.537, argumentando que la sentencia infringe estas normas al no aplicarlas restringidamente atendida la naturaleza precautoria de la medida decretada y pasando por alto la finalidad propia de la tercería de posesión a la luz del carácter inseparable del dominio.

Expone que el artículo 296 del Código de Procedimiento Civil establece que la medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos puede decretarse respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía. Agrega que es un hecho indubitado que en autos se trabó, a petición del demandante, una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos exclusivamente sobre el resto del Lote AB-7 encerrado en el polígono R-U-B-S-R- de una superficie aproximada de 6.894,87 metros cuadrados resultante de la subdivisión del resto del predio ubicado al final de la Avenida Prieto de la ciudad de Temuco, que rola inscrito a fojas 16.169 N° 6.129 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Temuco. Sin embargo, dicho gravamen no se constituyó sobre los bienes que acceden a él, sea por adherencia o destinación, ni sobre el condominio construido denominado Parque Cautín, cuyos planos de copropiedad -al momento de decretarse la medida- ya se encontraban inscritos en el Registro de Copropiedad del año 2014 del Conservador de Bienes Raíces respectivo, por lo que dicha medida sólo quedó trabada exclusivamente sobre el suelo, es decir, sobre el terreno.

Explica que, por lo anterior, consta que el 5 de diciembre de 2016, el demandante propuso bases de remate respecto del terreno antes singularizado, pues sólo aquel fue objeto de la medida precautoria decretada. De esta forma se señaló como mínimo de la subasta la suma de $20.928.335 que correspondía al valor del avalúo fiscal vigente del lote señalado, bajo el rol 371-36 de la comuna de Temuco. Sin embargo, con fecha 27 de enero de 2017, la parte demandante modificó las bases de remate, señalando como “bienes a rematar”, 22 departamentos del conjunto habitacional “Condominio Parque Cautín” de la ciudad de Temuco, dentro de los cuales se encontraba su departamento. Asimismo, modificó el mínimo de la subasta señalando al efecto, el valor del avalúo fiscal vigente de cada uno de los departamentos, individualizando a su respecto el rol de avalúo asignado a la unidad particular. De esta forma, el primer error evidenciado, es que el demandante rectificó las características del inmueble precautoriado, el que por resolución judicial, sólo corresponde al resto del Lote AB-7, cuyo rol de avalúo es el 371-36 de la comuna de Temuco, que detenta características distintas e independientes a los departamentos señalados, al ser inmuebles distintos. De esta forma, existe un error en el objeto al no existir coincidencia entre el único bien precautoriado y los inmuebles que se pretenden rematar, lo que se agrava por el hecho de que incluso el bien raíz en cuestión no es de dominio exclusivo del demandado desde que en el año 2014, es decir, dos años antes de la traba de la medida precautoria, se construyó sobre éste el conjunto habitacional denominado “Condominio Parque Cautín”, que se rige por la Ley y el Reglamento de Copropiedad Inmobiliaria, por lo que aquel corresponde a un bien de dominio común según lo establecido en el artículo 2 Nº3 letra a de la Ley N°19.537.

Argumenta sobre este último punto que la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, al restringir o limitar el ejercicio del derecho del titular, constituye una norma de derecho estricto, por lo que su interpretación es restringida, debiendo limitarse a lo expresamente establecido en la resolución judicial que la decreta, sin que sea posible extenderla a otros bienes, sea por analogía, accesión o adherencia, como pretende el demandante, el que, por lo demás, no podía ignorar la realidad material y jurídica del inmueble, por cuanto las inscripciones en el Reglamento de Copropiedad efectuadas dos años antes le son oponibles. De modo que esta medida sólo puede referirse a delimitados y diferenciados bienes que forman parte del patrimonio del deudor. De lo que queda en evidencia que las bases de remate presentadas yerran en un aspecto sustancial, como lo es “el bien a rematar”, situación que perjudica al postor, pero por sobre todo a su parte quien se ha visto expuesta al remate de su departamento, aun cuando se encuentra en posesión de él, mucho antes de la medida precautoria, al ser un inmueble no inscrito; todo lo cual fue desatendido por los sentenciadores de alzada.

Añade que la medida precautoria concedida sobre el lote AB-7 de una superficie de 6.894,87 metros cuadrados, fue trabada sobre un bien común del conjunto habitacional “Condominio Parque Cautín”, al ser éste el terreno donde se encuentran emplazados los dos edificios del condominio, hecho que conlleva distintas consecuencias. La primera, es que al ser el lote AB-7 el inmueble sobre el cual se asientan el condominio, aquel es intransferible al ser un bien de dominio común, toda vez que pertenece a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservación del condominio, y del uso y disfrute de su unidad o departamento. La segunda, es que al haberse trabado la medida precautoria sobre un bien de dominio común del Condominio en el cual se encuentra el departamento que posee su parte, se le está impidiendo poder inscribir su unidad en el Conservador de Bienes Raíces respectivo y con ello, resguardar su derecho ante cualquier turbación o amenaza que pudiera tener sobre dicho inmueble, a la luz de lo dispuesto en el artículo 728 del Código Civil.

Critica lo que se indica en el considerando vigésimo cuarto del fallo, en orden a que la Ley N° 19.537, es otra forma de constituir el dominio pero que se rige por la teoría de la posesión inscrita, desconociendo que precisamente se ha solicitado el alzamiento de la medida cautelar decretada, toda vez que, conforme a las bases de remate presentadas, se está sacando a remate el departamento de su parte, que constituye una unidad independiente al bien común precautoriado, pero que demandante y el tribunal confunden como uno solo, al no aplicar la normativa especial que regula materia. Por lo demás, al haberse embargado el terreno sobre el cual se asientan los edificios del Condominio Parque Cautín, y en consecuencia la unidad que posee el tercerista, se está afectando su derecho sobre bienes de dominio común necesarios para uso y goce de su departamento, derecho que -conforme a lo prescrito en el artículo 14 de la Ley N°19.537- es inseparable al dominio del departamento.

De esta forma, al ser el derecho de su representada sobre su departamento legalmente inseparable del uso y goce de los bienes comunes necesarios para la existencia, seguridad y conservación del condominio, como lo es el terreno precautoriado, necesariamente dicha medida debe alzarse en su favor, a fin de resguardar su derecho, al haberse acreditado la posesión material de su departamento, a la luz del artículo 925 del Código Civil, por ser un inmueble no inscrito. A su respecto, la sentencia recurrida infringe el artículo 518 N°2 porque no lo aplicó debiendo haberlo hecho, ya que es la norma que regula la materia, cuyo propósito es resguardar los derechos de terceros que no son parte del juicio y que ven afectado su derecho de posesión por el gravamen constituido, en este caso particular sobre el bien de dominio común que le impide poseer tranquilamente su departamento, al estar ambos derechos legalmente unidos de forma inseparable, atendido lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley N°19.537.

En un tercer acápite invoca la vulneración de las normas reguladoras de la prueba, citando los artículos 1700, 1702 y 1706 del Código Civil y 384 N° 2 del Código de Procedimiento Civil, al desconocer el valor probatorio de la prueba documental y testimonial que rindió, en orden a acreditar los actos de disposición y la tenencia material con ánimo de señor y dueño del departamento cuya posesión se alegó, conforme a lo prescrito en los artículos 925 y 700 del Código Civil.

Refiere que se incorporaron al proceso instrumentos, que no fueron objetados por las partes y que la sentencia recurrida, omitió darles valor probatorio, vulnerando con ello las normas reguladoras de la prueba señaladas, a saber: a) reserva de vivienda; b) acta de entrega de vivienda; c) comprobante de ingresos emitido por Constructora Santa Beatriz que da cuenta del pago; d) copia autorizada del contrato de compraventa celebrado por la tercerista y la Constructora demandada; e) certificado de avalúo; f) certificado de pago de los gastos comunes; g) set de fotografías del referido inmueble y h) reglamento de copropiedad inmobiliaria del Condominio Parque Cautín, inscrito a fojas 99 N° 56 del año 2014 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Primer Conservador de Bienes Raíces de Temuco, que acredita que el bien precautoriado es un bien común del Condominio.

Manifiesta que de haberse dado el valor correspondiente a la prueba instrumental rendida, conforme a las normas legales señaladas, se hubiese establecido, tal como lo hizo el tribunal a quo, que la tercerista reservó el departamento 418 del Edificio Río Malleco del Condominio Parque Cautín, en etapa de construcción celebró un contrato de promesa de venta con la demandada sobre este, pagó íntegramente el precio de venta, al contado y en dinero efectivo y los gastos operacionales de la compra, entregando dicho dinero a la Constructora Santa Beatriz. Luego, tomó posesión material del departamento y estacionamiento y suscribió un contrato de compraventa con el demandado, meses después de haber pagado el precio y de haber tomado posesión material, por desidia exclusiva de la demandada, quien se negaba a suscribir dicha escritura.

Adiciona que también rindió prueba testimonial, declarando al efecto dos testigos contestes en el hecho, sin tacha, legamente examinados y que dieron razón de sus dichos, quienes acreditaron la posesión de su representada sobre el departamento y estacionamiento referidos por actos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio. De modo que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 384 N° 2 del Código de Procedimiento Civil, dichas declaraciones constituyen plena prueba, puesto que no existe ninguna prueba que la desvirtúe, en orden a demostrar los hechos referidos.

Finaliza, expresando que, de no haberse cometido los errores de derecho denunciados, necesariamente se hubiese confirmado la sentencia de primera instancia, que acogió la tercería de posesión deducida.

QUINTO: Que, para una adecuada comprensión del asunto planteado, resulta necesario tener presente lo siguiente:

1) En la causa principal se dedujo demanda en juicio ordinario en contra de Constructora Santa Beatriz, por 21 personas, quienes reclaman la restitución de dineros e indemnización de perjuicios, fundados en el incumplimiento de obligaciones contraídas en razón de reservas efectuadas a la demandada para la adquisición de departamentos en su proyecto inmobiliario, denominado domicilio reservado) El 4 de abril de 2016 la parte demandante solicitó la constitución de la medida precautoria de celebrar actos y contratos sobre el inmueble inscrito a nombre de la demandada, a fojas 16.169 N°6129 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Temuco del año 2012, consistente en el Polígono R-U-B-S-R de una superficie aproximada de 6.894,87 metros cuadrados, resultante de la subdivisión del resto del predio ubicado al final de la Avda. Prieto.

3) Por resolución de 6 de abril de 2016 se concedió la referida medida, la que se inscribió a fojas 1694 vta. N°1884 del año 2016 del Conservador de Bienes Raíces de Temuco.

4) Por sentencia de 11 de octubre de 2016 se acogió la demanda y se condenó a Inmobiliaria Santa Beatriz a restituir las sumas que se indican para cada actor, correspondiente a los dineros que habían entregado a la demandada por concepto de reservas y precios de las viviendas del referido proyecto y además al pago de $6.000.000 por indemnización de perjuicios por daño moral.

5) Este proceso se encuentra en etapa de cumplimiento de la sentencia y con fecha 5 de diciembre de 2016 la parte demandante presentó las bases de remate del inmueble objeto de la medida precautoria, individualizado en el numeral 2, las que luego modificó, indicando como inmuebles a subastar 22 departamentos del conjunto habitacional “Condominio Parque Cautín”.

6) La abogada Paola Lara Sanhueza, en representación de nombre reservado, dedujo tercería de posesión en contra de los demandantes y demandada de autos, solicitando que se ordene alzar la medida cautelar decretada en autos o, en subsidio, se proceda a su alzamiento parcial. Se funda en que se encuentra en posesión material del departamento N°418 del Edificio Río Malleco del Condomino Parque Cautín, habiendo suscrito mediante escritura pública de 24 de febrero de marzo de 2016 contrato de compraventa con la demandada respecto de este bien.

7) La demandante principal y demandada de tercería de posesión solicitó su rechazo, argumentando que el inmueble que se invoca no se encuentra inscrito a nombre de la tercerista por lo que no puede ser poseedora del mismo, de acuerdo a los postulados de la teoría de la posesión inscrita que rige en nuestro ordenamiento jurídico.

8) Por sentencia de primera instancia se acogió la tercería de posesión, por considerar el tribunal a quo que si bien la tercerista no tiene la posesión inscrita del bien que reclama, sí tiene la material del mismo, habiendo celebrado un contrato de compraventa respecto de este con la demandada, que no pudo inscribirse por la medida precautoria decretada en autos.

9) Por fallo de 26 de noviembre de 2018 de la Corte de Apelaciones de Temuco, se revocó la referida sentencia de primer grado y se rechazó la tercería de posesión y la petición de alzamiento de la medida precautoria.

SEXTO: Que son hechos asentados en el fallo impugnado, los siguientes:

a) Por escritura pública de 24 de febrero de 2016, el tercerista y la demandada Constructora Santa Beatriz, celebraron un contrato de compraventa, la primera en calidad de compradora y la segunda como vendedora, respecto del departamento 418 del Edificio Río Malleco del Condominio Parque Cautín, ciudad y comuna de Temuco.

b) La demandada mantiene una inscripción rolante a fojas 16.169 N° 6.129 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del año 2012, siendo poseedora inscrita del Inmueble consistente en el lote AB-7 encerrado en el polígono R-U-B-S-R, con una superficie aproximada de 6.894,87 metros cuadrados, resultantes de la división del resto del predio ubicado al final de la Avenida Prieto en la ciudad de Temuco.

c) En dicho inmueble fueron construidos y emplazados los edificios de departamentos denominados “Edificio Río Malleco” y “Edificio Río Itata”, inmuebles que pertenecen a la ejecutada.

d) Por resolución de 6 de abril de 2016 se dispuso medida precautoria de celebrar actos y contratos sobre el inmueble individualizado en la letra a), la que se inscribió con fecha 7 de abril de 2016, en el Registro de Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces de Temuco a fs. 1.694 N° 1.884 del año 2016.

SÉPTIMO: Que, como se ha dicho, el fallo impugnado revocó el de primera instancia y rechazó la tercería de posesión deducida asilándose en los fundamentos legales de la posesión inscrita, conforme a la cual -concluyen los sentenciadores- la única manera válida y legal de efectuar la tradición de dominio de los bienes raíces y demás derechos reales constituidos sobre ellos, exceptuadas las servidumbres, es la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, siendo únicamente la inscripción lo que da la posesión real y efectiva y, mientras no se cancele la anterior inscripción, el que no ha inscrito su título no posee, sino que es un mero tenedor.

Señala que esta es la situación del caso, puesto que la tercerista no ha podido inscribir su título, debido a la medida precautoria decretada sobre el inmueble donde se encuentra emplazado el condominio Parque Cautín donde se construyeron los edificios de departamentos de propiedad de la demandada.

Asimismo, el fallo descarta el argumento, también esgrimido por la tercerista, de que en virtud de lo dispuesto por la Ley N° 19.537, cada departamento constituye una unidad distinta al resto del predio sobre el que este fue emplazado, la que se puede transferir, transmitir, gravar e incluso hipotecar en la etapa de proyecto y construcción, porque -a juicio de los jueces del grado- dicho cuerpo normativo no contiene disposición alguna que disponga una excepción a la teoría de la posesión inscrita a la que alude. Por el contrario, la mencionada Ley de Copropiedad Inmobiliaria, constituye una nueva forma de constituir el dominio, pero que se rige por la misma teoría, pues la inscripción en el registro conservatorio de bienes raíces, es la forma de realizar la tradición del dominio y de esta forma adquirir la posesión efectiva de este.

Agrega, que lo concluido precedentemente es sin perjuicio de los demás derechos que le asisten al tercerista en relación a las acciones que puedan derivar del contrato que celebró con el ejecutado respecto del inmueble materia de la litis.

OCTAVO: Que, la tercería de posesión corresponde a la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo por la vía incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete su posesión, porque al momento del embargo los bienes en que recayó la traba se encontraban en su poder, debiendo presumirse de su dominio (C. Santiago, 26 agosto 1982. R., t. 79, sec 2ª. p. 39).

Su fundamento radica en el reconocimiento de la posesión que el tercero tendría de los bienes embargados y por lo tanto, la presunción de su dominio sobre dichos bienes, ello a fin de que sean excluidos del embargo y se restituyan aquellos materia de esta medida al poseedor y presunto dueño.

El embargo deberá recaer sobre los bienes del deudor. Por ello es que, si la traba del embargo ha recaído sobre bienes que no pertenecen al dominio o posesión del ejecutado, es evidente que ello no puede perjudicar al tercero dueño o poseedor de esos bienes, el cual no ha sido parte de la obligación ejecutiva que liga al ejecutado con el ejecutante (nombre reservado. Manuel de Derecho Procesal. Edit. Jdca. T. V., p. 110).

NOVENO: Que es un hecho establecido que Constructora Santa Beatriz S.A es poseedora inscrita del inmueble embargado en autos, donde se construyó el Edificio Rio Malleco del Condominio Parque Cautín, en el que se encuentra el departamento N°418, que adquirió por compra a la mencionada demandada, contrato otorgado por escritura pública de 24 de febrero de 2016; título que no ha sido inscrito en el Registro Conservatorio correspondiente.

DÉCIMO: Que, como se ha indicado, la recurrente bajo un primer capítulo del recurso denuncia la infracción de los artículos 4, 13, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 686, 688, 696, 700, 702, 724, 728, 729, 730, 924, 925 y 2505 del Código Civil, en relación con los artículos 1, 10, 11, 12, 14 y 16 de la Ley N° 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria.

UNDÉCIMO: Que, según indica la recurrente, la sentencia infringiría los artículos 4, 13 y 19 a 24 del Código Civil y 1, 10, 11, 12, 14 y 16 de la Ley N° 19.537, al no efectuar un análisis armónico y sistemático de las normas especiales que priman por sobre las generales, agregando que la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria establecería una forma especial de propiedad, la del condominio, por la cual se es titular de este derecho exclusivo sobre una determinada unidad y codueño de elementos comunes e indispensables a la existencia y disfrute de aquella, cuestión que determinaría que, cuando se erige un condominio afecto a la mencionada ley, cada departamento que lo compone constituye una unidad individual distinta al predio sobre el cual fue construido. De modo que las unidades individuales o departamentos que forman parte de un condominio, constituyen -material y jurídicamente- un nuevo inmueble con características particulares distintas al inmueble sobre el cual se emplazan y consecuencialmente a la inscripción registral que esta detenta, por lo que debió concluirse que los departamentos construidos y afectos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria son inmuebles distintos al terreno al cual acceden, siendo jurídicamente inmuebles no inscritos, hasta que por primera vez se inscriba el título de dominio en el Conservador de Bienes raíces respectivo.

DUODÉCIMO: Que el argumento sobre el que reposa la vulneración de las normas indicadas puede reconstruirse de la siguiente manera. En primer lugar, la Ley N° 19.537 es especial, por lo mismo, prefiere en su aplicación a las normas del Código Civil. En segundo lugar, según lo dispuesto en esa ley, las unidades de un condominio son material y jurídicamente inmuebles diversos del terreno sobre el cual se encuentran edificados. En tercer lugar, esa diferencia determina que la inscripción del inmueble sobre el cual se encuentran edificados no los alcance. Por lo mismo, mientras no se inscriban como unidades, se trata de inmuebles no inscritos.

Efectivamente las unidades de un condominio, en la medida en que sean enajenadas dispondrán de su propia inscripción. De hecho, en la medida en que todas sean enajenadas, la inscripción del terreno sobre el cual se edificó el condominio será completamente cancelada.

Sin embargo, de allí no se sigue que, jurídicamente, para efectos de la teoría de la posesión inscrita, deba considerarse a las unidades como inmuebles no inscritos para efectos posesorios. En efecto, los inmuebles no inscritos son aquellos que nunca han ingresado al sistema registral y, añade el profesor Peñailillo, aquellos cuyas inscripciones son extremadamente confusas o inubicables (Los bienes, 2ª ed., Thomson Reuters, Santiago, 2019, p. 1003).

Las unidades de este condominio no se encuentran en ninguna de estas situaciones pues, si bien contarán con su propia inscripción, ésta deriva de la propia de otro inmueble inscrito, destinada, por así decirlo, a disolverse a través de las distintas inscripciones de las diversas unidades que completan el condominio.

En efecto, como ya lo ha señalado esta Corte anteriormente (Rol 42549-2017, de 21 de febrero de 2018): “Si bien es efectivo que el artículo 1° de la Ley N° 19.537 establece que es posible constituir dominio exclusivo a distintos propietarios, respecto de cada unidad que integra un condominio, ello no importa que el dominio de ellos emane de un título originario, y, en el caso, existiendo una inscripción previa a nombre del dueño del terreno y constructor del edificio, sólo cabe concluir que deberá tratarse de uno derivativo, consistente en la transferencia que éste realice respecto de cada unidad”.

De esta manera, resulta ser el caso que la inscripción que detenta Constructora Santa Beatriz alcanza no solo al inmueble por naturaleza sino que, mientras no cuenten con sus propias inscripciones, a aquellos que adhieren a él. Sobre este punto, la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria no establece modificaciones al sistema de posesión que contempla el Código Civil. Cuestión distinta es que permite dividir inmuebles en unidades, de manera que se pueda constituir dominio exclusivo sobre ellas. Sin embargo, como ya ha quedado dicho de ahí no se sigue que se trate de inmuebles no inscritos hasta que, por primera vez, se inscriba el título de dominio en el Conservador de Bienes raíces respectivo.

Por otra parte, de aceptar esta tesis, se seguirían dos consecuencias. La primera de ellas es que para inscribir la transferencia de la unidad debería satisfacerse el procedimiento establecido por el artículo 58 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces. En segundo lugar, no resultaría necesario cumplir con el requisito de los artículos 692 del Código Civil y 80 del Reglamento mencionado.

Lo cierto es que en la transferencia de las unidades de un condominio construido sobre un paño inscrito no se observa el procedimiento del artículo 58 del Reglamento. Por otra parte, en la inscripción se mencionan los títulos anteriores.

Lo que esto muestra es que las unidades de un condominio no pueden considerarse como inmuebles no inscritos para efectos de prescindir de la aplicación de la teoría de la posesión inscrita. La razón es que las unidades son inmuebles que se desgajan de otro que sí entró al sistema registral, al cual adhieren, por lo mismo, como ya ha quedado dicho, mientras no cuenten con su propia inscripción, se encuentran amparados por la del inmueble por naturaleza, es decir, del terreno.

DÉCIMO TERCERO: Que, siendo las cosas de esta manera, la infracción que se denuncia a los artículos 4, 13 y 19 a 24 del Código Civil y 1, 10, 11, 12, 14 y 16 de la Ley N° 19.537 debe ser desestimada, pues su interpretación armónica no conduce a las conclusiones que llega la recurrente, específicamente a que las unidades del condominio deban considerarse como inmuebles no inscritos para efectos posesorios.

DÉCIMO CUARTO: Que, el segundo grupo de artículos que justifican el primer capítulo de casación se fundamenta en la contravención de los artículos 686, 688, 696, 702, 724, 728, 730, 924 y 2505 del Código Civil por haber sido aplicados a este caso cuando, en opinión de la recurrente, se trata de un inmueble no inscrito. Además de infringirse los artículos 925, 700 y 729 del mismo texto legal, por falta de aplicación de los mismos al caso, por el mismo motivo.

DÉCIMO QUINTO: Que, como ya ha quedado dicho a propósito del primer grupo de normas, las unidades de un condominio no pueden considerarse como inmuebles no inscritos para efectos posesorios.

Siendo las cosas de esta manera -esto es aceptando que dichos inmuebles se encuentran amparados por la inscripción del inmueble por naturaleza al cual acceden- este segundo grupo de normas infringido pierde el supuesto de hecho sobre el que se enderezó, pues se trataría de inmuebles inscritos, cuya posesión, como tantas veces lo ha señalado esta Corte, únicamente puede adquirirse a través de la competente inscripción.

DÉCIMO SEXTO: Que, siendo ese el caso, la infracción que se denuncia a los artículos 686, 688, 696, 700, 702, 724, 728, 729, 730, 924, 925, y 2505 del Código Civil debe ser desestimada, en cuanto las disposiciones aplicables a este caso son aquellas relativas a la posesión de inmuebles inscritos.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, en un segundo acápite denuncia la vulneración de los artículos 296, 518 N°2 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el articulo 14 incisos 1°, 2° y 3° de la Ley N° 19.537, argumentando que la sentencia infringe estas normas al no aplicarlas restringidamente atendida la naturaleza precautoria de la medida decretada y pasando por alto la finalidad propia de la tercería de posesión a la luz del carácter inseparable del dominio.

Expresa que el artículo 296 del Código de Procedimiento Civil establece que la medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos puede decretarse respecto de otros bienes determinados del demandado, evidenciándose el error de derecho en cuanto el demandado habría modificado las características del inmueble precautoriado, el que por resolución judicial, sólo correspondería al resto del Lote AB-7, pero no se habría constituido sobre los bienes que acceden a él, sea por adherencia o destinación, ni sobre el condominio construido denominado Parque Cautín.

Indica que el Tribunal de alzada omitió pronunciamiento, vulnerando con ello el sentido y alcance del artículo 296 del Código de Procedimiento Civil, en claro desmedro y perjuicio de su parte.

Agrega que al haberse embargado el terreno sobre el cual se asientan los edificios del Condominio Parque Cautín, y en consecuencia la unidad que posee el tercerista, se está afectando su derecho sobre bienes de dominio común necesario para uso y goce de su departamento, derecho que -conforme a lo prescrito en el artículo 14 de la Ley N°19.537- es inseparable al dominio del departamento. Al efecto, reza la norma en los incisos 1°, 2° y 3°.

Termina indicando que la sentencia recurrida infringe el artículo 518 N°2 del Código de Enjuiciamiento Civil, al no aplicarlo debiendo haberlo hecho, ya que es la norma que regula la materia, cuyo propósito es resguardar los derechos de terceros que no son parte del juicio y que ven afectado su derecho de posesión por el gravamen constituido, en este caso particular sobre el bien de dominio común que le impide poseer tranquilamente su departamento, al estar ambos derechos legalmente unidos de forma inseparable, atendido lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley N°19.537.

DÉCIMO OCTAVO: Que el análisis de los capítulos de casación precedentes permiten hacerse cargo de este de manera sintética.

En primer lugar, se señala que se habría infringido el artículo 296 del Código de Procedimiento Civil, pues los inmuebles por adhesión serían “otros bienes” distintos a aquellos materia del juicio. La tesis del recurrente parece ser que lo precautoriado se limita al terreno, no, en cambio a aquello que adhiere a él o se considera inmueble por destinación.

Dicho argumento no se puede compartir, en cuanto la medida cautelar que afecta a un inmueble por naturaleza se extiende a los inmuebles por adherencia de propiedad del deudor, los que no deben ser individualizados, así consta en el inciso 3º del artículo 450 del texto legal citado.

En segundo lugar, señala que al embargarse el terreno se afectan bienes comunes, inseparables del dominio de su departamento y, de esta manera, se habría infringido el artículo 14 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.

Para descartar este argumento bastará con recordar que, según lo que ya ha quedado dicho, los terceristas no son ni propietarios ni poseedores de los departamentos, por lo mismo, no se advierte cómo se habría producido la infracción al artículo 14. De esta manera, a este respecto, el recurso tampoco puede prosperar.

DÉCIMO NOVENO: Que en un tercer acápite invoca la vulneración de las normas reguladoras de la prueba, citando los artículos 1700, 1702 y 1076 del Código Civil y 384 N° 2 del Código de Procedimiento Civil, al desconocer el valor probatorio de la prueba documental y testimonial que rindió, en orden a acreditar los actos de disposición y la tenencia material con ánimo de señor y dueño del departamento cuya posesión se alegó, conforme a lo prescrito en los artículos 925 y 700 del Código Civil.

VIGÉSIMO: Que esta Corte ha decidido reiteradamente que la ponderación de los medios probatorios allegados al proceso constituye una facultad privativa de los jueces de la instancia, la que en general, no admite revisión por este medio, a menos que en su determinación se hayan infringido las normas reguladoras de la prueba.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, convendrá recordar que en el considerando vigésimo sexto de la sentencia de la Corte de Apelaciones recurrida, se indica que “en nada arredra lo anterior la prueba producida por la tercerista puesto que no alteran las normas dela Teoría de la Posesión inscrita, según se ha relatado”.

En otras palabras, las probanzas rendidas fueron consideradas. Distinto es que estas en nada alteraban las cuestiones relativas a la Teoría de la posesión inscrita.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en las condiciones antedichas, ha quedado de manifiesto que los sentenciadores de alzada al rechazar la tercería de posesión interpuesta, no han incurrido en los yerros denunciados, por el contrario han aplicado e interpretado ajustadamente la normativa que regula la materia, por lo que procede desestimar la casación en el fondo interpuesta.

Y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 764, 765, 766, 767 y 808 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan, los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos en lo principal y primer otrosí, respectivamente, de la presentación fojas 180, por la abogada Nataly Saavedra Vásquez, en representación de la tercerista nombre reservado, en contra de la sentencia de veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho, escrita a fojas 172 y siguientes, sin costas.

Acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. Egnem quien fue del parecer de acoger el recurso de nulidad sustantiva interpuesto por la parte tercerista por estimar que en el fallo impugnado se ha incurrido en error de derecho por las siguientes consideraciones.

1.- Que la tercería de posesión persigue, por regla general, el alzamiento de un embargo o, en su caso, de una medida de prohibición de gravar o enajenar que se haya trabado claramente, o dispuesto sobre un bien determinado.

2.- Que en el caso sub lite es un hecho establecido, que con fecha 6 de abril de 2016, se dispuso, a petición de la demandante principal, la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, la que recayó sobre el inmueble inscrito a nombre de la demandada Constructora Santa Beatriz S.A a fojas 16.169 N°6129 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Temuco del año 2012, consistente en el Polígono R-U-B-S-R- de una superficie aproximada de 6.894,87 metros cuadrados resultante de la subdivisión del resto del predio ubicado al final de la Avenida Prieto de la ciudad de Temuco.

3.- Que tal medida se mantuvo vigente, en los términos precedentemente expuestos, durante toda la sustanciación del juicio declarativo y parte del proceso de ejecución. En efecto, fue solo a raíz de una solicitud de modificación de las bases del remate, a la que se accedió, que se incorporó como bienes a subastar las unidades consistentes en los departamentos emplazados en los conjuntos habitacionales construidos en el “Condominio Parque Cautín” de la ciudad de Temuco, entre los cuales se encuentra el departamento de la tercerista.

4.- Que en las condiciones antes anotadas no es posible estimar que el bien inmueble que es objeto de la tercería hubiere estado inequívocamente formando parte de aquellos precautoriados con la medida dispuesta en autos, de modo tal que no ha podido ser alcanzado por un acto de afectación de tal envergadura como lo es la subasta del mismo.

5.- Que de acuerdo a lo señalado, al entender los jueces que pesaba, específicamente sobre el inmueble materia de este cuaderno de tercería, la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, han vulnerado los artículos 296 y 518 N° 2, ambos del Código de Procedimiento Civil a los que se refiere el segundo capítulo del recurso. Es así como el primer texto citado consigna expresamente, en lo que interesa, que esta medida “podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado…”. Es del caso que tal precisa determinación no se ha configurado respecto del inmueble materia de este conflicto, motivo por el que procedía, en concepto de quien disiente, acoger el arbitrio de fondo interpuesto por la parte tercerista, toda vez que el error jurídico descrito ha tenido influencia sustancial en lo resolutivo del fallo.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redactado por el Abogado Integrante señor Iñigo de la Maza y el voto en contra la disidente.

Rol N° 2566-2019.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sra. Rosa María Maggi D., Sra. Rosa Egnem S., Sr. Carlos Aranguiz Z., y Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Iñigo de la Maza Gazmuri.

No firman los Ministros Sra. Egnem y Sr. Aránguiz, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso la primera y haber fallecido el segundo.