Valoración de la prueba testimonial

Santiago, siete de julio de dos mil veintiséis.

VISTO:

En estos autos ordinarios, tramitados ante el Primer Juzgado Civil de Temuco, bajo el rol C-90-2021 caratulados “nombre reservado / nombre reservado” por sentencia de ocho de agosto de dos mil veintitrés se acogió la demanda de indemnización de perjuicios, por responsabilidad extracontractual, solo respecto del demandado don nombre reservado, a quien se le condenó a pagar, por concepto de daño moral, la suma total de $30.000.000, en razón de $10.000.000 para cada uno de los tres demandantes, más reajustes, intereses y costas.

El señalado demandado dedujo los recursos de casación en la forma y apelación, mientras que las demandantes apelaron, y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, por sentencia de diez de abril de dos mil veinticinco, desechó el recurso de nulidad formal y confirmó lo decidido con declaración, aumentando el monto a pagar por concepto de indemnización por daño moral a $100.000.000, a razón de $60.000.000 para la paciente fallecida y de $20.000.000 para cada uno de los otros dos demandantes.

En contra de este pronunciamiento, la misma parte dedujo los recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I. En cuanto al recurso de casación en la forma.

PRIMERO: Que, la recurrente invoca la causal de nulidad formal, prevista en el numeral 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, vinculada a lo dispuesto en el artículo 170 número 4 del mismo cuerpo legal.

Señala que, respecto a la procedencia de la indemnización de perjuicios otorgada, el fallo recurrido omitió las consideraciones de hecho y de derecho que la justifiquen, para lo cual transcribe el motivo trigésimo primero del fallo de primer grado, que se refiere a la pérdida de una chance y la asocia al daño moral, fijado en $10.000.000 para cada uno de los demandantes. Agrega que el concepto de pérdida de una chance se ubica en una zona intermedia entre el daño futuro reparable y el daño eventual, pues integra -en el dominio de lo jurídico- un elemento incierto, propio de la vida del hombre cual es el azar y, si bien ese perjuicio se basa en que el hecho dañoso provoca a la víctima la pérdida efectiva de la probabilidad real de obtener una ventaja esperada o evitar un daño, no debiera desconocerse que la particularidad de la pérdida de una chance es, por definición, indemnizar un perjuicio respecto del cual no se sabe con certeza si sería realizado en ausencia del hecho generador.

Añade que, no existiendo reconocimiento normativo de la institución mencionada y habiéndose aceptado por el tribunal la imposibilidad de reconocer la relación causal necesaria para ordenar reparar el daño moral, debido a la evolución del cáncer que padecía la paciente y su posterior fallecimiento, es que claramente aquél carece de fundamentos de hecho y de derecho.

Indica que tanto el informe pericial del médico señor nombre reservado, como el testimonio del doctor Urrejola, que sirven de base a la sentencia condenatoria, serían decisorios para concluir que se pudo evitar el daño que afectó a la víctima, al no efectuarse la extirpación del ganglio centinela. Por otro lado, toda eventual relación causal alegada se encuentra controvertida por la prueba testimonial rendida, a partir de los testimonios de médicos especialistas en oncología y así, la procedencia de indemnizar, al tenor de lo previsto en los artículos 2314 y 2317 del Código Civil, requiere de la concurrencia de una relación causal directa y efectiva, infiriendo que lo establecido en la sentencia de primer grado, en su motivación trigésima primera, no ha sido debidamente fundado.

Expresa que el aumento de la indemnización otorgada por los jueces recurridos carecería igualmente de los fundamentos que lo justifiquen, limitándose el fallo a reiterar iguales argumentos que la sentencia de primer grado, en torno al sufrimiento de la paciente, su hijo menor y la madre de aquella, atendida la gravedad del daño, entre otros, agregando que corresponde ajustar dicho monto a una cifra más acorde con el sufrimiento experimentado, decisión que desconoce el deber de fundamentación de las sentencias, sobre todo al incrementarse tres veces la cuantía del daño, sin una valoración en alzada de los medios probatorios, además de hacer presente que tampoco se discutió en segunda instancia una nueva base fáctica, ni se presentaron nuevos antecedentes.

El vicio, a su parecer, influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues afecta patrimonialmente a su representado, recurso que no requeriría de preparación, al producirse el supuesto vicio en la sentencia que se impugna, razones por las cuales solicita que se acoja su libelo, se anule el fallo impugnado y se dicte una sentencia de reemplazo, pronunciándose acerca de su recurso de apelación, en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia y decidir que se rechaza la demanda incoada con costas o, en subsidio, que se mantienen los montos indemnizatorios fijados en la decisión original.

SEGUNDO: Que, cabe recordar que la causal del artículo 768 N°5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con lo dispuesto en el artículo 170 N°4 del mismo cuerpo normativo, concurre sólo cuando la sentencia carece de las consideraciones de hecho y derecho que le sirven de fundamento.

Lo que se exige a los juzgadores es explicitar las razones que justifican la decisión a la que arriban, de suerte tal que no basta, para la verificación de este vicio formal, con que las reflexiones se aparten de la tesis postulada por una de las partes o que el razonamiento judicial conduzca a un dictamen desfavorable para el impugnante.

Al respecto, esta Corte ha resuelto que: “No incurre la sentencia en la causal de casación 5ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el N°4° del artículo 170 del mismo estatuto, si contiene las motivaciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento. Aun en la hipótesis de que tales razonamientos fuesen equivocados -como lo estima en el caso del ocurrente-, ello no constituiría la causal, que es la falta de considerandos.” (C. Suprema, 25 junio 1974, R., t. 71, sec. 1ª, p.96.)

TERCERO: Que, contrariamente a lo que postula la parte recurrente, al examinarse los antecedentes del proceso es posible advertir que la sentencia cuestionada sí contiene las consideraciones en virtud de las cuales los jueces arribaron a la decisión de confirmar la sentencia en alzada, con declaración.

En efecto, al revisar el fallo de primer grado, el cual fue confirmado por la decisión recurrida, es posible advertir que aquél procedió a ponderar toda la prueba rendida y a establecer la existencia de una infracción a la lex artis, la que provocó los daños otorgados, mientras que la sentencia de segunda instancia, luego de ratificar que la conducta del médico demandado se apartó de la conducta esperada, razonó respecto del monto de los perjuicios otorgados, en la motivación décimo cuarta y aumentó prudencialmente los mismos.

CUARTO: Que, en virtud de lo anteriormente expuesto, se aprecia que el fallo impugnado sí satisface la exigencia de fundamentación y que lo impugnado por la recurrente, más que la ausencia de consideraciones apunta a una discrepancia con el razonamiento que condujo a una decisión, que no fue favorable a sus intereses, constituyendo dicha crítica un cuestionamiento de carácter sustantivo y no uno que amerite la invalidación de lo resuelto, por motivos de orden únicamente formal.

QUINTO: Que todo lo antes razonado conduce a desestimar, necesariamente, el recurso de casación en la forma.

II. En cuanto al recurso de casación en el fondo.

SEXTO: Que, la parte demandada y recurrente denuncia la infracción de dos grupos de normas: a) el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 1514, 1518, 2314 y 2317 del Código Civil y b) los artículos 341, 384 N°2 y 425 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 1698 del Código Civil.

Expresa que la sentencia en análisis omite la relación causal directa y necesaria entre el hecho reprochado y el daño reclamado, lo que implicaría una infracción al artículo 2314 del Código Civil, al establecerse la existencia de un daño y de una conducta, pero sin acreditar ni analizar la existencia de un nexo causal entre ambos elementos, para lo cual se remite nuevamente al motivo trigésimo primero del fallo de primer grado, que trata la pérdida de oportunidad.

Hace presente que la paciente, al firmar el consentimiento informado de 12 de junio de 2018 -que autorizaba la realización de una cirugía con extirpación de ganglio centinela-, cursaba el tercer trimestre de su embarazo, razón por la que no era recomendable someterla a quimioterapia o radioterapia; sin embargo, tras dar a luz, a través de un parto vaginal sin complicaciones, se pudo aplicar otro tratamiento que antes no era recomendable -al estar embarazada-, esto es, una quimioterapia neoadyuvante, que se aplicó entre julio y diciembre de dicho año y, posteriormente, en enero de 2019, se le realizó una cirugía mamaria, sin contemplar la extracción del ganglio citado, de forma tal que no sería posible determinar, en forma alguna, la influencia del supuesto actuar ilícito del demandado, además de indicar que se trataba de un cáncer agresivo, que reducía la posibilidad de un desenlace exitoso, pese a que la sentencia estima lo contrario, al vincular la omisión que se imputa al recurrente con el daño moral que se debe indemnizar.

Estima que se ha incurrido en una infracción al artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, al vulnerarse las normas reguladoras de la prueba, por cuanto se procedió a confirmar con declaración la decisión de primer grado, aumentando la indemnización otorgada, sin evidencia que lo justifique.

Manifiesta que pese a haber ellos observado el informe pericial del médico Juan R. Cullen -por falta de idoneidad y falta de especialidad en oncología-, la sentencia de primer grado, como se advierte en su motivo vigésimo primero, le otorgó pleno valor, lo que denotaría una errada conclusión valorativa, además de aludir a las declaraciones de sus testigos, quienes negaron la relación causal y la de un testigo de la actora, según el cual no se podía establecer precisamente una relación causal entre lo realizado y el desenlace posterior.

Añade que se incurrió en una infracción a las reglas de la sana crítica, específicamente al principio lógico de la razón suficiente, al resultarle ilógico que los sentenciadores no hayan reparado que el resultado del peritaje del doctor Cullen era contradictorio con diversos testimonios, tal como se indicó previamente; así como el principio lógico de la no contradicción, por iguales razones. Considera que, de haberse hecho cargo la sentencia de las contradicciones existentes entre los testigos expertos y el informe del perito, se habría llegado a la conclusión de que el informe en cuestión se apartaba de la correcta conclusión en cuanto al nexo causal y, por ende, debió estimarse que la pérdida de la chance no permitía indemnizar el daño moral o lo sería en una cuantía inferior.

Luego se refiere a la vulneración del artículo 384 N°2 del Código de Procedimiento Civil, aludiendo nuevamente a las declaraciones de sus testigos y al informe pericial evacuado en la causa, del que transcribe ciertas partes. Expone que la sentencia no se hace cargo de la valoración de su prueba testimonial, tanto para descartar la relación causal como para cuestionar o contradecir el informe, sin considerar que fue realizado por un médico cirujano, no por un especialista en oncología. En esa regla, entonces, residiría la posibilidad de constituir una plena prueba respecto de la falta de relación causal.

El vicio que denuncia, a su juicio, ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia impugnada, pues la correcta valoración de la prueba testimonial y del informe pericial llevarían necesariamente a concluir que no se ha acreditado suficientemente la relación causal entre la omisión del facultativo y el desarrollo de la enfermedad con desenlace fatal, ni tampoco los elementos suficientes para establecer un daño moral, estimando que el único daño potencialmente reconocido sería la pérdida de la oportunidad de un resultado médico más favorable, pero siendo aquél un perjuicio incidental no permitiría justificar, por sí solo, la indemnización por daño moral, en la magnitud otorgada por el fallo, razones todas por las cuales solicita que se acoja su recurso, se anule el fallo impugnado y dicte una sentencia de reemplazo, pronunciándose acerca del recurso de apelación de su parte, en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia y rechazar la demanda, con costas o, en subsidio, que se mantienen los montos indemnizatorios fijados en la sentencia de primer grado.

SÉPTIMO: Que, para la acertada inteligencia del asunto y resolución del recurso de casación en el fondo interpuesto, cabe tener presente los siguientes antecedentes del proceso:

a) El 14 de enero de 2021 doña nombre reservado y doña nombre reservado, esta última por sí y en representación de su hijo menor de edad nombre reservado, de dos años, interpusieron una demanda de indemnización de perjuicios en contra de Clínica Alemana de Temuco S.A., del ginecólogo don nombre reservado y de la oncóloga doña nombre reservado, expresando que en enero de 2018 Dominique -a esa época de 29 años-, cursaba su primer embarazo, que se desarrolló con normalidad, naciendo su hijo el 14 de junio de ese año, por parto normal.

No obstante lo anterior, indica que antes del parto, el 1 de junio de 2018 se le pesquisó, en un control, un nódulo en su mama derecha, concurriendo a la consulta del demandado señor nombre reservado, solicitándosele exámenes, biopsia percutánea y resonancia de mamas, practicadas el 18 del mismo mes y año, los que arrojaron la existencia de un nódulo cancerígeno grado 2, sin ramificaciones. Quince días después el Comité Oncológico CAT sugirió quimioterapia neoadyuvante con esquema AC-T, previa marcación ecográfica de la lesión, sin pronunciamiento acerca del timing para el estudio histológico de la axila, la que se inició el 10 de julio de ese año y finalizó el 9 de noviembre de 2018 con la desaparición clínica del tumor mamario originalmente palpable.

Señala que suscribió un consentimiento informado el 12 de junio de 2018 que consideraba, para la cirugía que debía hacerse, la extirpación del ganglio centinela de la axila, procedimiento fundamental para decidir definitivamente el tratamiento de radioterapia posterior, pese a lo cual, el 30 de enero de 2019 se le practicó la cirugía de mama, a cargo del demandado doctor Arriagada, sin referencias en el protocolo operatorio a la extirpación del señalado ganglio. Luego, el 1 de febrero de 2019 se verificó en el informe histopatológico N°501-19 un cáncer de mama invasor unifocal, de 13 milímetros.

Añade que el 12 de febrero de 2019 la paciente fue vista en radioterapia por la demandada doctora Carrasco, para planificar el tratamiento radiante complementario de su mama derecha y el diagnóstico de ingreso fue que, post cirugía, era desconocido el estatus ganglionar axilar, al no haberse extirpado el ganglio centinela de su axila derecha y, por ese motivo, se planeó extender el campo de irradiación, de modo que axila y mama recibieran simultáneamente radioterapia, la que se realizó entre el 4 de marzo y el 12 de abril de 2019, sin complicaciones significativas.

Expresa que, hasta la fecha, nombre reservado continuó con los controles oncológicos en el Instituto Clínico Oncológico de Temuco (ICO), donde los estudios recientes, de septiembre de 2020 demostraban una diseminación del cáncer mamario, apareciendo localizaciones metastásicas en esternón, costillas, columna vertebral, pelvis y también en ganglios supraclaviculares derechos.

Explica enseguida que el ganglio centinela es el ganglio al que primero se disemina un cáncer originado en un órgano cualquiera y, en el caso de los tumores mamarios, está comprobado que los cánceres se diseminan primero a los ganglios de la axila homolateral y, por esa razón, se ha establecido el procedimiento llamado extirpación del ganglio centinela, que consiste en inyectar un medio de contraste alrededor de la areola mamaria, el que a través de los vasos linfáticos llega a los ganglios axilares, que se tiñen de color azulado y así se pueden reconocer y extirpar, para determinar si están comprometidos con cáncer, lo que en su caso no se hizo, pese a que según protocolos nacionales e internacionales debió realizarse, por resultar un factor de pronóstico importante y por condicionar una terapia, en el sentido de extirpar completamente los ganglios axilares y/o radioterapia que incluya la zona axilar.

Señala que esa omisión transgrede inexcusablemente la lex artis médica, al privarse a la paciente de un tratamiento oportuno y proyecciones de éxito que, en la actualidad, posee el cáncer de mama, puesto que se puede controlar de mejor manera la agresividad y progresión de la enfermedad, siendo en su caso dos las omisiones relevantes: i) el no extirpar el ganglio centinela de la axila, imputable al médico señor nombre reservado y; ii) la no irradiación de las áreas ganglionares supraclavicular y mamaria interna, por parte de la demandada doctora Carrasco, estando ambos procedimientos claramente indicados en las guías clínicas de manejo del cáncer de mama.

En cuanto a la causalidad, estiman que la evolución de la enfermedad de la señora nombre reservado está relacionada causalmente con la omisión del médico Arriagada, dependiente de la clínica demandada, quien omitió extraer los ganglios centinelas, infringiendo inexcusablemente la lex artis, lo que se vincula con el estado actual de la paciente y sus complicaciones puesto que, de no incurrirse en la señalada omisión de no extirpar el ganglio y de haberse realizado la radioterapia en fase temprana, extendida a los ganglios supraclaviculares y de la mama interna, se habría evitado la progresión y complicaciones de la enfermedad que hoy presenta la paciente, metástasis supraclavicular derecha y en columna, cadera, calota y compromiso óseo, con la consecuente necesidad de encontrarse en tratamiento consistente en dos cirugías, más las quimio y radioterapias, además de las inyecciones para subir defensas, para fortalecer sus sistema óseo.

Sobre el daño de nombre reservado, afirma estar muy angustiada pues las prestaciones no fueron satisfactorias e infringieron la lex artis, refiriéndose, entre otros aspectos, a que el médico señor nombre reservado desconocía el consentimiento informado y demostraba inseguridad, porque primero dijo que sacaría ambos pechos, luego solo el tumor; después, tras la cirugía, le informó que los límites del tumor salieron limpios y los ganglios centinelas también y que dos semanas después empezaría la radioterapia, pero una vez iniciado el tratamiento con la doctora Carrasco fue citada por ella para ser examinada porque quería saber por dónde le habían sacado los ganglios, al no existir cicatriz perceptible y, en su presencia, la doctora Carrasco llamó al médico Arriagada, indicándole este último que los centinelas habían salido negativos, respuesta con la cual la doctora no se quedó satisfecha, razón por la cual llamó al patólogo, quien confirmó sus sospechas, esto es, que nunca le mandaron ninguna muestra, porque dichos ganglios no fueron extraídos, perjudicando así su tratamiento y provocando un impacto emocional de enorme impotencia y ultraje, al sentirse engañada, expresando su angustia por el miedo a morir y no estar para su hijo, lo mismo para sus padres, de todo lo cual concluye que se ha producido un grave daño moral, por el deterioro de su calidad de vida, producto de una serie de descuidos que constituyen negligencia o mala práctica médica por parte de los demandados, sufriendo en la actualidad trastorno de ansiedad generalizado, por lo que debe someterse a más cirugías y tratamientos, además del deterioro de su calidad de vida familiar, económica y social, que avalúa en $200.000.000.

Respecto de su madre, doña nombre reservado, también reproduce su relato en un sentido similar, porque al enterarse de que no hubo extracción de ganglios, sintió impotencia, angustia, desconfianza y rabia, ya que el mencionado médico, además de no tener las competencias y especialidades, se aventuró de manera irresponsable en un área de la medicina poniendo en peligro las proyecciones de éxito en el tratamiento de su hija, aludiendo al comentario de otro médico -nombre reservado- quien señaló que había un mal pronóstico y mal procedimiento desde el inicio, padeciendo en la actualidad de insomnio, depresión severa, angustia y crisis nerviosa, que la han llevado a una activación permanente de fibromialgia y estrés constante, razón por la cual reclama la misma suma invocada por su hija, por concepto de daño moral y, finalmente, nombre reservado demanda en representación de su hijo de 2 años y 6 meses, una indemnización por daño moral, atendidos sus llantos, irritabilidad y cambios de ánimo repentinos, debido a los traumáticos y difíciles momentos que vive su madre, quien no ha podido amamantarlo con normalidad, percibiendo el menor todo lo que ocurre a su alrededor, solicitando también para él $200.000.000.

b) Una vez notificados los tres demandados, contestó el recurrente, don nombre reservado, quien pidió el rechazo de la acción, con costas, reconociendo haber atendido a doña nombre reservado, quien fue remitida por su ginecólogo estando embarazada, habiéndola evaluado con un sobre cupo, el 1 de junio de 2018 y que frente al examen físico, le señaló que debía realizarse una biopsia, por el riesgo atendido su estado de gravidez y que luego de informada la biopsia y de la decisión que tomara el Comité oncológico, verían los pasos a seguir.

Indica que el 12 de junio de 2018 la señora nombre reservado firmó el consentimiento informado, que indicaba la extirpación de los ganglios centinelas, puesto que al cursar sus últimas semanas de gestación era de alto riesgo someterla a una quimioterapia y que lo más probable era la indicación de una cirugía por parte del Comité, atendido su embarazo, situación que cambió totalmente dos días después, cuando tuvo su parto de manera espontánea, a las 34 semanas, razón por la que podía ahora ser sometida a exámenes invasivos, a lo que se sumó la posibilidad de indicar quimioterapia neoadyuvante y no la cirugía con extirpación de ganglios axilares, como primera medida, antecedentes con los cuales, el 15 de junio de ese año se presentó el caso al Comité, decidiéndose hacer exámenes, como resonancia, escáner, cintigrama, marcación y, realizados éstos, iniciar la quimioterapia el 10 de julio de 2018, demostrando dichos exámenes la presencia de una lesión únicamente en la mama derecha, sin linfonodos axilares aumentados de tamaño ni adenopatías.

Luego, el 7 de diciembre de 2018, once días antes de concluir el tratamiento sistémico, señala que evaluó nuevamente a doña nombre reservado, con un examen mamario normal, que no palpó masas ni nódulos, axilas clínicamente negativas, solicitó una ecografía mamaria y se informó que la cirugía de extirpación se podía realizar entre el 14 y 18 de enero de 2019, la que finalmente se hizo el 30 de ese mes, sin incidentes, y consistió en la mastectomía parcial con biopsia de márgenes tumorales, biopsia N°501-2019 cáncer de mama invasor residual, ductal infiltrante grado 2, márgenes negativos.

Más adelante, el 8 de marzo de 2019, se abordó nuevamente el caso en el Comité Oncológico, proponiéndose radioterapia a la mama y axila y luego tamoxifeno, controlándose la señora nombre reservado con la oncóloga radióloga demandada, la señora nombre reservado, quién le realizó la radiación entre el 4 de marzo y el 12 de abril de ese año, no retornando la paciente a su consulta.

A continuación, se refiere ampliamente las obligaciones médicas, que son de medios y señala que en ellas no se presume la culpa, la que debe ser acreditada, para luego indicar que, de acuerdo al diagnóstico de la paciente demandante, desde un inicio se trataba de una enfermedad agresiva y con alta probabilidad de diseminación sistémica, además de señalar que en la especie se otorgó un claro diagnóstico, que fue informado en su momento a la paciente, para luego controvertir el rol central entregado al ganglio centinela, citando estudios en apoyo a su postura, de lo cual concluye que no existiría un “daño causado”, tampoco culpa ni nexo causal, al cumplirse con todos los protocolos y directrices para disminuir al máximo los riesgos, actuándose con disposición y rapidez y sometiéndose el caso a la decisión del Comité Oncológico, además de indicar que el estudio del ganglio centinela no tiene un rol terapéutico y que su incorporación en el consentimiento informado fue previo al parto, hecho que cambió posteriormente, habiendo sido aprobado por el mencionado Comité el nuevo plan, poniendo énfasis en que la cirugía se realizó más de seis meses después de ese consentimiento informado, por lo cual no habría culpa al no haber impericia, imprudencia ni negligencia, siendo el demandado un médico experimentado.

Controvierte luego la relación causal y los daños reclamados, puesto que cada una de las emociones y conductas que enumera la paciente y demandante serían propias y comprensibles en personas que padecen un diagnóstico de cáncer, enfermedad agresiva, con tratamientos invasivos en cualquiera de sus etapas e incluso mutilante, con riesgo de recidiva, por cuanto su pronóstico -aún tratado adecuadamente- resulta incierto. A lo anterior, agrega que detectar esa enfermedad durante un embarazo en curso, sin el apoyo del padre de su hijo, sumado al nacimiento y a la crianza, además del tratamiento de su enfermedad, implicarían un cúmulo de situaciones emocionalmente desbordantes pero propias de la enfermedad, en la etapa de la vida de que se trate, porque siempre resultará impactante. Añade que, sin embargo, ninguna de esas circunstancias podría ser atribuible al hecho de no haber él extraído los ganglios centinela de la paciente, más aún cuando su extracción no habría evitado la recidiva de dicha enfermedad sistémica, que se puede extender por la sangre al resto del organismo y cuya extirpación tiene alto riesgo de linfedema.

De lo expresado, concluye además que los daños morales reclamados por la madre de la paciente y su pequeño hijo serían emocionalidades que pueden existir y son comprensibles en el vínculo familiar y afectivo de la paciente, que fue diagnosticada con un cáncer de mama, cuyo diagnóstico, tratamiento y pronóstico son bastante complejos, con un alto impacto emocional para todos ellos, pero de ninguna manera podría atribuirse al actuar médico del demandado, quien obró en la fase de cirugía del tratamiento, conforme a lex artis médica y, al no existir el daño atribuible a su persona, mal podría haber relación de causalidad.

c) Una vez evacuados los trámites de réplica y dúplica, además de la audiencia de conciliación, se recibió la causa a prueba en el folio 38, la que fue repuesta en el folio 70, rindiéndose la que consta en el proceso.

d) Según consta del folio 236 los actores se desistieron de su acción dirigida en contra de Clínica Alemana de Temuco S.A., haciendo lugar a dicho desistimiento el tribunal, en resolución que corre en el folio 238.

Cabe resaltar que el 4 de octubre de 2022 el demandado y recurrente, junto a la otra médico demandada incidentaron respecto de los efectos del desistimiento antes aludido, pretendiendo extender aquellos a sus personas, atendida la naturaleza de solidaria de la obligación demandada.

El tribunal, el día 14 de noviembre de 2022 desechó la señalada incidencia, resolución que fue confirmada por la Corte de Apelaciones respectiva, el 8 de febrero de 2023.

e) El día 8 de agosto de 2023 el tribunal a quo acogió la demanda, sin costas, solo en cuanto condenó al recurrente a pagar la suma de $30.000.000, a dividir en partes iguales entre cada uno de los demandantes y rechazó la acción respecto de la doctora nombre reservado, decisión que fue recurrida de casación en la forma y apelación por parte del médico condenado, mientras que los actores también apelaron.

f) La Corte de Apelaciones de Temuco, por fallo de 10 de abril de 2025 desechó el recurso de nulidad formal y confirmó lo decidido con declaración, aumentando el monto de la indemnización otorgada a $100.000.000.

OCTAVO: Que, la sentencia de primer grado, para decidir como lo hizo, procedió a establecer los hechos pacíficos de la causa en la motivación vigésima segunda, para luego concluir que no había controversia en cuanto a los hechos sino que solo respecto de dos asuntos muy concretos, correspondiendo únicamente el primero de ellos al recurso en estudio, esto es, el cuestionamiento al actuar del demandado don nombre reservado, por no haber efectuado la extirpación del ganglio centinela al momento de realizar la cirugía de 3 de enero de 2019 y, luego de analizar las posturas de las partes en dicho asunto, tuvo en consideración lo expresado por el médico don Juan R. Cullen, en su informe pericial, el cual transcribe parcialmente, refiriéndose en extenso a sus conclusiones, tanto en el informe inicial como en el complementario, referidas a que la no extirpación y estudio del ganglio centinela privó a la paciente de saber si había o no compromiso en su cadena ganglionar axilar del lado derecho, encontrándose ella afectada de cáncer mamario en la misma zona, lo que habría sido determinante para decidir la conducta a seguir en su tratamiento. A lo anterior, añade la declaración del testigo nombre reservado, quien ratificó sus dichos, plasmados en un informe aportado al proceso como prueba documental, al señalar que hubo un manejo inadecuado al omitirse el estudio diagnóstico del señalado ganglio centinela, siendo ello una omisión grave en el manejo quirúrgico del cáncer de mama.

Analizó a continuación el sentenciador la declaración prestada por el testigo del recurrente, don nombre reservado, mastólogo, quien si bien rechazó la tesis de la actora, igualmente reconoció la existencia de consenso técnico en casos de cáncer de mama invasor y axila clínicamente no afectada, en cuanto a que se requería la realización de una biopsia de linfonodo centinela, pese a añadir que era “…altamente improbable que su resultado hubiese cambiado las conductas que se siguieron, por parte de equipo médico…”. Esa prueba fue unida a la expresada en el párrafo anterior y le permitió concluir al juez que la extirpación y análisis del ganglio centinela era la conducta estándar en un caso como el de autos, lo que sumó a los factores de riesgo de la paciente, como un cáncer agresivo y las publicaciones que se citan, además de establecer el sentenciador que: “…la extirpación del ganglio centinela, con los beneficios de información que esta técnica aporta, debió ser efectuada por el demandado don nombre reservado por tratarse de un procedimiento acorde a la lex artis, habida consideración de las opiniones técnicas vertidas en autos y las condiciones específicas de la paciente que favorecían la diseminación del cáncer que la quejaba, revelándose así un actuar omisivo negligente…”.

En cuanto a los perjuicios, se concluyó que al someterse a la paciente a un tratamiento en el cual no se observó la lex artis -en lo que respecta al procedimiento que tenía por objeto indagar o conocer el curso de acción en su tratamiento a fin de determinar si su cáncer de mama se había diseminado o no-, al no extraerse el ganglio centinela se privó a la paciente de la oportunidad de luchar por su vida en mejores condiciones, siendo ese un perjuicio que debía ser reparado, presumiendo entonces la angustia y padecimientos morales sufridos por los demandantes, esto es, la paciente al ser ella misma la afectada y su madre e hijo, por la estrecha relación de parentesco que los vincula, todo lo cual estimó corroborado por el informe pericial psicológico. Finalmente, para avaluar esos perjuicios, tuvo en consideración que no era posible determinar, de forma alguna, la influencia que tuvo el actuar ilícito del demandado en el resultado final, además del hecho de tratarse el cáncer de la paciente de uno agresivo, lo que reducía la posibilidad de un desenlace exitoso, regulando la indemnización otorgada en la suma de diez millones de pesos para cada uno de los tres demandantes. Esto último se hizo en dos considerandos finales, signados ambos como “trigésimo primero”.

NOVENO: Que, por su parte la sentencia recurrida -para desechar el recurso de nulidad formal y confirmar con declaración- procedió a reproducir la sentencia en alzada, con excepción del párrafo final del considerando trigésimo tercero, que fue eliminado. Al respecto, debe señalarse que aquél no existe, puesto que como se indicó en la motivación anterior, la sentencia culmina con dos considerandos “trigésimo primero”, debiendo entenderse entonces que la errada alusión se refiere en realidad al párrafo final de motivo trigésimo primero bis, es decir, al último de ellos, que contiene la avaluación prudencial de los daños otorgados en primera instancia.

A continuación, en los motivos sexto a undécimo, la sentencia recurrida se hizo cargo del recurso de apelación del demandado condenado, mientras que en las restantes consideraciones se analizó el monto de la indemnización otorgada por el a quo, manifestando los sentenciadores que la conducta del médico recurrente se apartó de la lex artis, al no extirpar el ganglio centinela como estaba previsto y acordado en el consentimiento informado, actuar que comprometió el correcto diagnóstico y tratamiento de la paciente, generándose así un perjuicio real y concreto, que afectó directamente la evolución de la enfermedad, derivando en metástasis con severas consecuencias físicas y emocionales.

Luego, se concluyó que la suma otorgada a cada uno de los actores no se adecuaba correctamente al sufrimiento físico, emocional y psicológico de los demandantes, atendida la gravedad del daño, su carácter prolongado, el deterioro de la calidad de vida experimentado, el sufrimiento familiar descrito en los testimonios prestados en el proceso y la pérdida de oportunidades terapéuticas, aumentando así, de manera prudencial, las sumas otorgadas, a $60.000.000 para la paciente, cuyo fallecimiento se informó en el escrito de las observaciones a la prueba, y a $20.000.000 de pesos para la madre y el hijo de aquella, totalizando $100.000.000.

DÉCIMO: Que, tal como se expresó en el considerando octavo precedente, el recurso se funda en dos grupos de normas. El primero de ellos invoca el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 1514, 1518, 2314 y 2317 del Código Civil y lo que se reclama es el hecho de no haber tenido el tribunal por extinguida la obligación demandada respecto del recurrente, al haberse desistido los actores de la acción respecto de la clínica inicialmente demandada, ello, al tratarse de obligaciones solidarias. Dicho error habría influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque al negarse la extensión de los efectos propios del desistimiento a un caso como el de autos, se habría dado lugar a una sentencia condenatoria por perjuicios ya reparados en su totalidad, lo que le causa un agravio.

UNDÉCIMO: Que, cabe señalar que la discusión a la que se alude, relativa al desistimiento presentado durante la tramitación del juicio respecto a uno de los codemandados del recurrente, encuentra su tramitación en el Título XV del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, artículos 148 a 151 del citado cuerpo legal.

Además, corresponde destacar que la señalada discusión se encontraba agotada, incluso antes de dictarse la sentencia de primer grado. En efecto, tal como se advierte del proceso y de la reseña que consta en la motivación séptima precedente, en particular en su letra d), una vez acogida la petición formulada por los demandantes, los otros dos demandados -respecto de quienes no se formuló el desistimiento- presentaron un incidente, solicitando que se extendiera los efectos de la mencionada petición a sus personas, solicitud que no fue acogida, y una vez apelada, la Corte respectiva confirmó dicha determinación, el día 8 de febrero de 2023, es decir, seis meses antes de dictarse la sentencia de primer grado.

Así las cosas, no es posible revivir, por esta vía, una discusión que ya está fenecida, sobre todo porque tuvo lugar en un incidente distinto a la sentencia definitiva que se revisa, razón por la cual todas las alegaciones del primer grupo de normas deben ser desechadas, al no existir ningún vicio en el fallo que se revisa, que diga relación con las normas invocadas.

DUODÉCIMO: Que, en cuanto al segundo grupo de normas, se citan los artículos 341, 384 N°2 y 425 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 1698 del Código Civil y se reclama que la sentencia omite exigir la relación causal, directa y necesaria entre el hecho que se reprocha y el daño cuya reparación se reclama, al haberse establecido la existencia de un daño y de una conducta, pero sin acreditar ni analizar de manera jurídica la existencia de un nexo causal entre ambos, contraviniéndose el artículo 2314 del código sustantivo.

Para fundar su recurso, se remite a lo expresado por el a quo en el motivo trigésimo primero (el primero de los señalados con dicho guarismo) reiterando que si bien, en un primer momento, se indicó que se le extraería a la paciente el ganglio centinela -al suscribir el consentimiento informado una vez detectada la enfermedad- las circunstancias de aquella habrían variado drásticamente al tener un parto normal y espontáneo, dejando su condición de riesgo -estar embarazada-, razón por la cual se inició un tratamiento de quimioterapia, aplicada entre julio y diciembre de 2018 y luego, en enero de 2019 indica que se firmó un nuevo consentimiento informado, que ya no se refiere a la extirpación del ganglio centinela, sino que únicamente a una mastectomía parcial derecha, lo que finalmente se hizo el día 30 de ese mes. Estima el recurrente que, tratándose de un cáncer agresivo como el de la paciente, las posibilidades de éxito en el tratamiento se reducían, estimando que no resulta posible vincular la omisión que se le imputa -no extraer el señalado ganglio- con la existencia de un daño moral indemnizable.

Señala además que se han vulnerado las normas reguladoras de la prueba al aumentarse la indemnización otorgada por el tribunal de primer grado, sin existir evidencia que lo justifique y al apartarse de los principios de la sana crítica, remitiéndose ahora al motivo vigésimo quinto y a la prueba a la cual se le dio mayor preponderancia, esto es, el informe pericial evacuado por el médico señor nombre reservado, cuyas conclusiones irían en contradicción de expertos calificados, esto es, sus tres testigos, además de citar la declaración de uno de los testigos de la actora, considerando el recurrente que se ha vulnerado el principio de la razón suficiente y el de la no contradicción -atendida la contradicción que advierte entre los resultados del peritaje y los testimonios de expertos-, infringiéndose así el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, además de reclamar que la sentencia de primer grado no se hizo cargo de su prueba testimonial, principalmente para cuestionar y contradecir el mencionado informe pericial, que fue evacuado por un médico cirujano que no es especialista en oncología, invocando el artículo 384 N°2 del citado cuerpo legal como vulnerado.

Se reclama entonces el hecho de haberse dado pleno valor a un informe pericial, que iría en contradicción con la testimonial del recurrente, para luego alegar que no se acreditó en el proceso la existencia de una relación causal suficiente entre la omisión del recurrente y el desarrollo de la enfermedad en la paciente, ni menos su desenlace fatal.

DÉCIMO TERCERO: Que, como se dijo, las normas que se señalan como infringidas son los artículos 341, 384 N°2 y 425 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 1698 del Código Civil. La primera de las citadas es una norma genérica, que únicamente señala cuáles son los medios de prueba, razón por la que no es posible advertir una infracción a la misma, si no se discute la utilización de un medio ajeno a los allí mencionados.

El artículo 384 N°2, por su parte, dispone que: “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:

2a. La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario;”

Tal como se advierte de la sola lectura de la norma transcrita, fluye que contempla una posibilidad -la de constituir plena prueba la declaración de dos o más testigos-, puesto que requiere no haber sido desvirtuada por otra prueba en contrario.

DÉCIMO CUARTO: Que, de la lectura del fallo de primer grado consta que el a quo analizó en particular la declaración del testigo del recurrente, el mastólogo señor nombre reservado, quien manifestó que, pese a lo expresado “…la conducta técnicamente más correcta habría sido hacer la biopsia de linfonodo centinela…”, lo que suma a un artículo médico aportado al proceso en el folio 11, que reafirma lo anterior y lo expresado en la Guía Clínicas Auge, cáncer de mama, de noviembre de 2015, de Ministerio de Salud, que da cuenta de la importancia del mencionado procedimiento de disección axilar, que une a los factores de riesgo de la paciente, todo lo cual va en concordancia con lo señalado por el doctor Cullen en su informe y su ampliación, además de la declaración del testigo de la actora, señor nombre reservado.

Por ende, no es posible advertir la infracción que se denuncia a lo dispuesto en el artículo 384 regla segunda del Código de Procedimiento Civil, puesto que la declaración de los testigos del recurrente, que sostenían la postura de aquel y cuyas declaraciones están transcritas de fojas 51 a 55 del fallo de primer grado, fue debidamente ponderada y porque la pretensión aparentemente buscada por el recurrente, de otorgárseles a aquellas valor de plena prueba, es una facultad de valoración que corresponde únicamente a los jueces del fondo.

Es más, la norma en análisis no tiene el carácter de reguladora de la prueba -única vía para conocer de los hechos a través de un recurso como el que se analiza-, sino que contiene unas reglas que no imponen de manera forzosa una valoración probatoria, lo que como ya se dijo, corresponde a una labor exclusiva de los sentenciadores de fondo.

Por lo anterior, esta infracción tampoco se puede tener por establecida.

DÉCIMO QUINTO: Que, finalmente y en lo que respecta a los artículos 425 del Código de Procedimiento Civil y 1689 del Código Civil, tampoco es posible advertir la denuncia que se formula.

En cuanto a la primera de las normas, cabe reiterar la manifestado en el motivo anterior, esto es, que el informe pericial no fue valorado de manera aislada, sino que en conjunto con la otra prueba rendida en el proceso, esto es, la testimonial y documental y fue en base a esos otros antecedentes que el sentenciador de primer grado valoró, según las normas de la sana crítica, el mencionado informe.

Y en lo que respecta al artículo 1.698 del Código Civil, cabe recordar que aquella disposición determina, únicamente, a quién corresponde el peso de la prueba, sin otorgar reglas para ponderar, razón por la cual no puede entenderse infringida por la apreciación que los jueces del fondo hagan de las probanzas legales, producidas por las partes, la cual les corresponde, en uso de la facultad soberana que la ley les confiere.

DÉCIMO SEXTO: Que, de lo expresado, no que queda más que desechar, también, el recurso de casación en el fondo.

Por estas consideraciones y lo preceptuado en los artículos 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo, deducidos por el abogado don Sergio Oliva Fuentealba, en representación del demandado señor nombre reservado, en contra de la sentencia de diez de abril de dos mil veinticinco, dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco.

Se previene que el ministro señor Arturo Prado Puga concurre a la decisión, teniendo además presente que el reproche relativo a la ausencia de nexo causal, advertido por el recurrente y fundado en que el médico tratante no se apartó de la lex artis como explicación de los perjuicios derivados de la omisión de extirpar el ganglio centinela, encuentra respuesta en lo razonado por el fallo de primera instancia, especialmente en su considerando trigésimo primero, al poner de manifiesto la configuración de una pérdida de oportunidad para la víctima, la cual pudo haber aspirado legítimamente a un resultado distinto de la cirugía mamaria y, en todo caso, más favorable.

Con razón, la doctrina más reciente que se ha ocupado del problema de la relación causal en estos supuestos (Blümel, Florencia, La pérdida de una chance en la responsabilidad médica. Doctrina y Jurisprudencia, Santiago, Editorial Rubicón, 2022; Cárdenas Hugo, “La doctrina de la pérdida de la chance en el horizonte comparado”, Revista Chilena de Derecho Privado, N°47, p. 216) sostiene que, si bien bajo la denominación de “pérdida de la chance” se agrupan planteamientos diversos, la fórmula básica que sustenta su aplicación “puede resumirse en aquellos casos en que no resulta posible acreditar el nexo causal entre la acción u omisión negligente de un agente y el daño sufrido por otro, existiendo, sin embargo, una probabilidad seria de que el daño no se hubiese producido si se hubiera observado la conducta debida”.

En la especie, la conducta reprochada consiste en no haber practicado la extirpación del ganglio centinela al momento de realizar la cirugía mamaria. En tales circunstancias, puede estimarse que dicha omisión privó a la víctima de una oportunidad real de obtener un beneficio o, derechamente, de evitar una pérdida.

Esa pérdida de oportunidad constituye un perjuicio autónomo, distinto de daño final, y, por ello, susceptible de reparación indemnizatoria.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del abogado integrante señor Valdivia y la prevención, de su autor.

N° 16.372-2025.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Arturo Prado P., señor Mauricio Silva C., señora María Soledad Melo L. y los Abogados integrantes señor Raúl Patricio Fuentes M. y señor José Miguel Valdivia O.