Tercer poseedor de la finca hipotecada

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Santiago, cuatro de diciembre de dos mil catorce.

VISTO:

En estos autos Rol 4097-2010, seguidos ante el 18° Juzgado Civil de Santiago, compareció doña Paula Arancibia Rodríguez, abogada, en representación convencional del Banco de Chile, quien dedujo demanda ejecutiva de desposeimiento de finca hipotecada en contra de Sociedad de Inversiones Nueva Vida Limitada, a fin de que se despache mandamiento de desposeimiento en su contra por la suma de 1.519,19 unidades de fomento, más intereses pactados y penales correspondientes, con costas de la causa.

Fundamentando su pretensión, señala que por escritura pública de mutuo e hipoteca de 18 de agosto de 1998, su representada otorgó a don nombre reservado un mutuo de dinero por 1.853,1700 unidades de fomento, que se obligó a pagar en 142 cuotas, por medio de dividendos anticipados, mensuales y sucesivos, con un interés de 8,6% anual, dentro de los primeros 10 días de cada mes a partir del 1° de octubre de 1998.

Añade que se pactó que en caso de mora o simple retardo en el pago de cualquier dividendo más de diez días, se facultaba al acreedor para hacer exigible el saldo insoluto de la obligación, como si fuere de plazo vencido.

Es del caso que el deudor personal no dio cumplimiento a sus obligaciones, toda vez, en primer lugar, transfirió el dominio del inmueble a la actual demandada, sin autorización de su parte, y en segundo término, no ha dado satisfacción al pago de la cuotas desde el mes de abril de 2004 en adelante, por lo que se ha hecho exigible el pago del saldo insoluto del crédito, el que asciende a la suma de 440,1980 unidades de fomento, más 1.079,5093 unidades de fomento, por concepto de dividendos impagos, a lo que debe añadirse los intereses penales devengados.

Explica que el presente crédito fue demandado al deudor personal, en los autos ejecutivos, según Ley de Bancos, caratulados "Banco de Chile con nombre reservado", Rol 6654 -2005, seguidos ante el 7º Juzgado Civil de Santiago, notificándose la demanda ejecutiva con fecha 11 de agosto de 2005, sin que aquél haya opuesto excepciones a la ejecución.

A continuación, explica que en la escritura señalada, el deudor constituyó hipoteca a favor del Banco demandante, la que se encuentra debidamente inscrita respecto de la propiedad que singulariza. Sin embargo, el señor nombre reservado mediante escritura pública de fecha 3 de diciembre de 2003, aportó el inmueble a la sociedad anónima Orlana S.A., quien a su vez la transfirió a la demandada de autos, la que por otro lado constituyó usufructo vitalicio a favor de doña nombre reservado, por lo que la Sociedad de Inversiones Nueva Vida Limitada, es la actual nuda propietaria de la finca hipotecada.

La sociedad demandada opuso la excepción contemplada en el numeral 17 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva, argumentando que tanto la acción intentada en contra del deudor personal como la hipotecaria que accede a la primera, se encuentran prescritas, puesto que mediante resolución de fecha 13 de septiembre del año 2010, se declaró el abandono de procedimiento en los autos Rol N° 6654-2005, caratulados “Banco de Chile con nombre reservado”, seguidos en su oportunidad ante el 7º Juzgado Civil de Santiago, de manera que no se interrumpió el plazo de la prescripción de la obligación pretendida. De modo que entre la fecha de la mora del deudor personal –abril de 2004- y la de notificación de la demanda, transcurrió en exceso el plazo para el cobro ordinario y ejecutivo de la deuda, según lo dispone el artículo 2515 del Código Civil.

Por sentencia de treinta de noviembre de dos mil once, escrita a fojas 185 y siguientes, la señora juez suplente, acogió la excepción de prescripción opuesta por el ejecutado y, en consecuencia, rechazó la demanda con costas.

Apelado este fallo por el actor y, adherido el demandado, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por determinación de tres de julio del presente año, lo revocó y, en su lugar declaró que la excepción opuesta queda desestimada, ordenando continuar el procedimiento hasta la realización del bien hipotecado, con el objeto que se haga pago íntegro de lo adeudado al ejecutante, en capital, intereses y costas.

En su contra, el ejecutado dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:

PRIMERO: Que el recurrente sostiene que la sentencia cuestionada incurrió en el vicio que contempla la causal 5ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el numeral 4° del artículo 170 del mismo cuerpo legal, dado que fue pronunciada con omisión de las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento. En efecto, el fallo del tribunal de alzada en sus raciocinios 6° y siguientes, considera como elemento probatorio principal para acoger el recurso de apelación deducido por el ejecutante, una gestión civil promovida ante el 29° Juzgado Civil de Santiago, basándose únicamente en lo expresado por éste en su recurso. Sin embargo, la contraria no acreditó la existencia de la referida gestión, que como lo dice el sentenciador, correspondería a una notificación de desposeimiento a la sociedad Orlan S.A., Rol 18.233-2006. El ejecutante no acreditó, ni en primera ni en segunda instancia, la existencia del procedimiento aludido, no acompañó documento en copia simple o autorizada sobre la existencia del mismo.

Pese a lo anterior, los jueces efectuaron un análisis de la causa civil señalada, refiriéndose a una prueba inexistente, realizando explicaciones y consideraciones de hecho y de derecho, de por qué se atendieron a dicha prueba, de modo que el vicio en cuestión se produce al tomar el tribunal en consideración prueba inexistente, no rendida ni aportada;

SEGUNDO: Que respecto al vicio de nulidad de forma que sirve al recurrente para fundar su arbitrio, debe tenerse presente que de conformidad a lo dispuesto en el número 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, es causal de casación en la forma haber sido pronunciada la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170.

El Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 169, 170 y 171, regula la forma de las sentencias y, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 170 en comento -en lo que interesa al presente recurso-, las sentencias de segunda instancia que revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: “4°. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia”.

A su turno, el artículo 5° transitorio de la Ley Nº 3.390, de 15 de julio de 1918, dispuso: "La Corte Suprema establecerá, por medio de un auto acordado, la forma en que deben ser redactadas las sentencias definitivas para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 170 y 785 del Código de Procedimiento Civil", ante lo cual este Tribunal dictó el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, de fecha 30 de septiembre de 1920, expresando que las definitivas de primera o de única instancia y las que revoquen o modifiquen las de otros tribunales, contendrán: "5°. Las consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al fallo. Se establecerán con precisión los hechos sobre que versa la cuestión que deba fallarse, con distinción de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión; 6º. En seguida, si no hubiere discusión acerca de la procedencia legal de la prueba, los hechos que se encuentren justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario, la apreciación correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales; 8°. Establecidos los hechos, las consideraciones de derecho aplicables al caso...”;

TERCERO: Que en la perspectiva anotada, el demandado reclama que los sentenciadores introdujeron consideraciones de hecho y de derecho respecto de prueba inexistente, puesto que no fue aportada al proceso por el actor. Empero, en lo atinente al arbitrio invocado, o sea, la falta de consideraciones de hecho o de derecho a que se refiere el numeral quinto del artículo 768, en relación con el artículo 170 Nº 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, procede tener presente que, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte, aquel vicio sólo concurre cuando la sentencia carece de las consideraciones fácticas o jurídicas que le sirven de sustento, pero no tiene lugar cuando aquéllas existen, pero no se ajustan a la tesis postulada por la reclamante, cual es la situación de autos.

En efecto, el rigor de una impugnación de esta naturaleza hace que el lenguaje en que ella se formula deba traducir fielmente el fondo de la crítica. Así, la palabra “ausencia" significa inexistencia, no estar, no ser; faltar. Es un substantivo de significación radical. Hay o no hay. Se está o no se está.

Luego, a pesar de lo radical del cuestionamiento de la impugnación, aparece evidente que el recurrente reitera las argumentaciones fácticas de sus excepciones y que se alza en contra de aquellos hechos asentados por el juzgador que sirvieron de sostén para la decisión que en definitiva acogió la demanda, lo cual evidencia que aceptó que la resolución contiene razonamientos.

No considerar, no es lo mismo que considerar de manera insatisfactoria a los intereses de una parte. Que una parte discrepe de la justificación que el tribunal da a su veredicto no basta para desconocerlo o anularlo. La rigurosidad que necesariamente rodea a las nulidades procesales pasa, indefectiblemente, por la consistente y precisa imputación de yerros descritos por la ley como graves y trascendentes que deben ser debida y claramente fundados y razonados;

CUARTO: Que pese a los esfuerzos argumentativos de quien recurre, lo cierto es que el fallo impugnado cumple satisfactoriamente con todas las condiciones exigidas por el citado artículo 170. Ello, toda vez que en la sentencia que se revisa es posible constatar que se establecen los hechos relevantes de la causa, otorgando el tribunal de alzada las razones que modifican la decisión del a quo, previa supresión de los motivos que la habían sustentado, añadiendo otros en las que se describe la prueba rendida; así como también consta de su lectura la enunciación, análisis particular y conclusiones que se derivan de las normas y antecedentes esgrimidos en autos, lo que llevó al juzgador a determinar los presupuestos fácticos de relevancia decisiva, que le permitieron extraer premisas para construir y asentar los hechos de la causa que el fallo hilvana, y que llevan a tener por concurrentes los presupuestos de la acción de desposeimiento y, a su vez, por inconcurrentes de los exigibles para el éxito de la excepción de prescripción opuesta por el ejecutado y, seguidamente, colegir el acogimiento de la demanda ejecutiva;

QUINTO: Que desde la perspectiva anotada, lo que se extraña por el recurrente es un razonamiento diverso respecto de la excepción que opuso. Sin embargo, resulta que el fallo impugnado contiene las motivaciones que eran exigibles, desde que luego de un lógico análisis en la construcción de la resolución en examen, culmina decidiendo la controversia. Sentado lo anterior, aparece que el mayor o diverso análisis que pretende la reclamante sólo dice relación con las argumentaciones y conclusiones que conforman el planeamiento que ella ha postulado, lo que importa, consecuencialmente, que sus alegaciones constituyen más bien una crítica -tanto a las motivaciones contenidas en el fallo, como igualmente, respecto a la forma como se valoró la prueba- y no propiamente una fundamentación dirigida a comprobar y demostrar una o más inadvertencias;

SEXTO: Que como consecuencia de lo expresado precedentemente, el recurso de casación en la forma no puede prosperar;

II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

SÉPTIMO: Que primeramente, el arbitrio denuncia la conculcación de los dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil en relación con los artículos 341 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en tanto se tuvo por acreditada la existencia de los autos Rol 18.233-2006, sustanciada ante el 29° Juzgado Civil de Santiago, que diría relación con la deuda perseguida contra el deudor principal y el estado de ella, no obstante no haberse demostrado su efectiva existencia por el ejecutante, en términos que no se acompañó antecedente alguno que permitiera efectuar el análisis pertinente por los sentenciadores.

Por otro lado, su parte en calidad de tercer poseedor del inmueble cuyo desposeimiento se intenta, acreditó la excepción de prescripción, fundada en el N° 17 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, que se sustenta en los autos caratulados "Banco de Chile con nombre reservado", Rol 6654-2005, seguido ante el 7° Juzgado Civil de Santiago en contra el deudor principal, juicio en el que se declaró abandonado del procedimiento por resolución ejecutoriada de fecha 13 de septiembre del año 2010. El efecto más importante de tal declaración, es que debe entenderse que no operó la interrupción civil de la prescripción de la obligación principal, por lo que las acciones para intentar el cobro de la obligación principal a la que accede la acción hipotecaria de autos, se encuentra prescrita.

Luego, la transgresión de lo preceptuado en el artículo 1698 del Código Civil, se produce en la medida que si bien la sentencia impugnada exigió a la actora justificar un juicio seguido en contra de otro tercer poseedor, sustanciado ante el 29° Juzgado Civil de Santiago, esta pretensión que se tuvo por demostrada sólo con los dichos del demandante y no con el mérito de las probanzas rendidas, particularmente, documental. Así, al fundarse la decisión en prueba inexistente, es claro que ha incurrido en la infracción denunciada, al acoger la demanda por considerar concurrentes los presupuestos de la acción, en circunstancias que tal carga fue insatisfecha con la prueba rendida por la contraria.

Seguidamente, acusa la vulneración de lo dispuesto en los artículos 153 y 464 N° 17 del Código de Procedimiento Civil y 1567 N° 10, 2503, 2434, 2514, 2515, 2516 y 2518, todos del Código Civil, en atención a que se desconocieron los efectos de la declaración de abandono de procedimiento decretada en la causa seguida contra el deudor principal y la prescripción extintiva reclamada por el tercer poseedor respecto de la demanda ejecutiva de desposeimiento. En este entendido, debe recordarse que la institución bancaria demandó al señor nombre reservado, en su calidad de deudor personal, en los autos ejecutivos Rol 6654-2005, caratulados "Banco de Chile con nombre reservado", seguidos ante el 7° Juzgado Civil de Santiago, donde notificó la demanda ejecutiva el día 11 de agosto del año 2005, sin que el señor nombre reservado hubiera opuesto excepciones. Este último, constituyó hipotecas en favor del Banco de Chile, detentando su parte la calidad de nuda propietaria del referido inmueble. Sin embargo, la actora omitió señalar que en la referida causa se declaró abandonado el procedimiento de conformidad al artículo 153 del Código de Procedimiento Civil. Estos antecedentes sirvieron como fundamento a la excepción de prescripción opuesta tanto de la obligación principal como de la acción hipotecaria que accede a la primera. La importancia de este antecedente radica en que a consecuencia de la declaración de abandono debe entenderse que no operó la interrupción civil de la prescripción de la obligación principal, por lo que las acciones para intentar el cobro de la obligación principal a la que accede la acción hipotecaria de autos, se encuentran prescritas.

La conclusión que precede deriva de considerar que si el señor nombre reservado - deudor principal- en palabras del ejecutante, dejó de pagar los dividendos desde el mes de Abril del año 2004 en adelante, con lo cual se configuró la causal prevista para hacer exigible el pago insoluto del crédito, en virtud de la aceleración del mismo, a partir de esa data hasta la fecha de la notificación de la presente demanda, transcurrió en exceso el plazo para el cobro ordinario y ejecutivo de la deuda, computado desde que la obligación se hizo exigible, de acuerdo al artículo 2515 del Código Civil. Entonces, al encontrarse prescritas las acciones contra el deudor principal, la acción hipotecaria de desposeimiento, en contra del nudo propietario del inmueble en cuestión, también se encontraba prescrita, tal como se concluye de la inteligencia de los artículos 2434 y 2516 del Código Civil, en tanto lo accesorio sigue la suerte de los principal. Sin embargo, el sentenciador desconoce los efectos de la interrupción civil de la prescripción del deudor principal respecto del tercer poseedor y, más grave aún, pretende hacer valer la interrupción civil de la prescripción respecto de otro supuesto tercer poseedor, de quien se desconocen antecedentes.

Por otro lado, el fallo cuestionado dice que la interrupción del tercero poseedor interrumpe la del deudor principal, aserto que a su entender, no tiene asidero en la ley, sin contar que en la causa no se acreditó la existencia de otro proceso seguido contra otro tercer poseedor anterior a su parte.

Asimismo, se ha pretendido establecer una suerte de solidaridad entre el tercer poseedor y el deudor principal, de manera que la interrupción civil respecto de uno también opere respecto del otro; cuestión que, salvo que se pacte, no se condice con el carácter real de la hipoteca.

Los errores de derecho en que ha incurrido la Corte de Apelaciones, han producido las infracciones a las leyes antes mencionadas, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, por cuanto la argumentación jurídica seguida por la sentencia de segundo grado, originó que se acogiera la pretensión el actor en contra de la ejecutada, en circunstancias que una correcta aplicación del derecho, habría significado el completo y total rechazo de la demanda.

OCTAVO: Que para una adecuada inteligencia del asunto sometido a conocimiento de esta Corte, cabe tener presente las siguientes circunstancias, que constan en el proceso y, respecto de las cuales no ha existido controversia entre las partes;

a) La presente causa se inició por gestión de notificación de desposeimiento de la finca hipotecada, la que fue notificada a la demandada con fecha 22 de julio de 2010, certificándose el 30 de agosto del mismo año que la demandada no pagó ni abandonó el inmueble dentro del término legal;

b) La demanda ejecutiva se dedujo el 3 de septiembre de 2010 y se notificó de la misma al demandado el 13 de julio de 2011;

c) El deudor personal de la obligación cuyo cobro se persigue mediante la presente acción, don nombre reservado, se constituyó en mora en el mes de abril de 2004;

d) Con fecha 20 de junio de 2005, el Banco de Chile dedujo demanda de acción hipotecaria en contra del mencionado Latorre, en autos Rol Nº 6654-2005, seguidos ante el 7º Juzgado Civil de Santiago, de la que fue notificado el 13 de agosto de 2005;

e) Por sentencia de fecha 13 de septiembre de 2010, se declaró abandonado el procedimiento de la causa Rol Nº 6654-2005, singularizada en la letra que precede;

NOVENO: Que la Corte de Apelaciones de Santiago, para revocar la decisión del a quo y, en consecuencia, desestimar la excepción de prescripción opuesta por la sociedad demandada y, a su vez acoger la demanda de desposeimiento, sostuvo que si bien se declaró abandonado el procedimiento seguido en contra del deudor personal señor nombre reservado, la propiedad ya había sido transferida por este último, sin autorización del acreedor, a la sociedad “Orlana S.A.” por escritura de 3 de diciembre de 2003. Por ello, se inició procedimiento ejecutivo de desposeimiento en contra de dicha sociedad, el que se tramitó en el 29° Juzgado Civil de Santiago, Rol 18.233-2006, notificándose la demanda ejecutiva de desposeimiento a Orlana S.A. con fecha 21 de diciembre de 2007, decretándose el remate del inmueble hipotecado, sin que esta ejecutada opusiera excepciones.

Seguidamente, añade el tribunal de alzada que con anterioridad a esta notificación y por escritura de 22 de febrero de 2007, esta misma sociedad, transfirió el inmueble a “Sociedad de Inversiones Nueva Vida Limitada”, lo que dio origen a este juicio ejecutivo de desposeimiento en que se persigue la subasta de la nuda propiedad del inmueble hipotecado, en el que la parte demandada opuso la excepción de prescripción, demanda que fue notificada con fecha 22 de julio de 2010 y se le dio por requerido de pago, en rebeldía, el 23 del mismo mes y año, notificándosele finalmente de la demanda ejecutiva de desposeimiento, con fecha 12 de julio de 2011.

De este modo, la notificación de la demanda ejecutiva en el 7º Juzgado Civil de Santiago, válidamente practicada al deudor, interrumpió civilmente la prescripción extintiva, perdiéndose en perjuicio del deudor todo el tiempo transcurrido, volviendo a tener el acreedor tres años para el ejercicio de la acción ejecutiva, a partir de la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva en ese proceso ejecutivo. Asimismo, debe considerarse que, antes de haber transcurrido el plazo de 3 años antes referido, el acreedor interrumpió la prescripción de la acción hipotecaria mediante la notificación de desposeimiento a la sociedad Orlan S.A. en el procedimiento seguido ante el 29° Juzgado Civil ya aludido. Esta interrupción provocó nuevamente la pérdida de todo el tiempo de prescripción transcurrido.

En consecuencia, atendida la data de notificación de la gestión de desposeimiento y la demanda ejecutiva de marras, que se sustentan en la íntima vinculación que existe entre la acción personal que se dirige en contra del deudor personalmente obligado y la acción hipotecaria dirigida en contra del dueño del inmueble hipotecado, (artículos 2434 y 2516 del Código Civil), las acciones prescriben simultáneamente y su prescripción se interrumpe conjuntamente. Luego, la interrupción de la prescripción respecto del deudor, provoca la interrupción respecto del tercer poseedor del inmueble hipotecado y a la inversa, la interrupción de la prescripción respecto del tercer poseedor del inmueble hipotecado hace lo suyo respecto del deudor y, consecuencialmente, también en relación con un eventual posterior tercer poseedor de la finca hipotecada.

En el caso sub judice -razona el tribunal de alzada- habiéndose interrumpido la prescripción respecto del deudor, mediante el proceso seguido en el 7º Juzgado Civil de Santiago, causa Rol 6654-2006 y, más adelante, respecto del primero de los terceros poseedores en los autos del 29° Juzgado Civil de Santiago, se debe concluir que, al interrumpirse civilmente la prescripción en la causa ahora examinada, no se encontraba prescrita la acción contra el deudor personalmente obligado ni tampoco la acción hipotecaria contra el nuevo tercer poseedor del inmueble hipotecado al que se le ejecuta en estos autos.

Por otro lado, concluyen los jueces, que teniendo en consideración que en el caso en particular ha resultado fundamentalmente controvertida la eficacia que se ha de asignar en este juicio a la notificación practicada el 11 de agosto de 2005 al deudor personal en el proceso seguido por el actor en su contra, al haberse declarado posteriormente, con fecha 13 de septiembre de 2010, el abandono de dicho procedimiento, es que a la luz de lo estatuido en el inciso segundo del artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que, no obstante que las partes perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio, “Subsistirán, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos”, resulta evidente colegir, entonces, que el efecto interruptor de la notificación practicada a don nombre reservado, con antelación a la época en que se notificó la demanda al tercero poseedor de la finca hipotecada en estos autos, constituye precisamente un acto del que resultó un derecho del ejecutante de actual exigibilidad de su acción, a la fecha en que la dedujo y notificó en esta causa, por lo que, consecuentemente, debe reconocérsele su eficacia en los términos alegados por el actor al evacuar su traslado a la defensa en análisis, afirmación que impone necesariamente concluir que la excepción de prescripción esgrimida debe ser en definitiva rechazada;

DÉCIMO: Que conforme se dejó consignado en el motivo séptimo que precede, el recurrente articula su arbitrio desde una doble perspectiva, a saber: a) la vulneración a las normas reguladoras de la prueba que indica, fundado en la consideración a un elemento probatorio inexistente en este proceso y; b) la transgresión de normas sustantivas, en tanto los jueces de alzada no consideraron las consecuencias de la declaración de abandono de procedimiento en los autos seguidos en contra del deudor personal y, con ello la ineficacia del efecto interruptor de la prescripción que deriva de dicha declaración,

UNDÉCIMO: Que por su parte, la sentencia cuestionada, revocatoria de la decisión del a quo, dirime el conflicto basándose en dos argumentos centrales. El primero, la existencia de una consecutiva interrupción del plazo de prescripción, partiendo por la notificación al deudor personal de la acción dirigida en su contra, siguiendo por la notificación de la acción de desposeimiento a la sociedad Orlan S.A. para culminar con el requerimiento a la nuda propietaria de estos autos. El segundo, dice relación con el efecto interruptor de la notificación practicada al deudor personal y su consecuencial proyección en la acción de desposeimiento deducida en estos autos a la luz de lo preceptuado en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil;

DUODÉCIMO: Que la acción de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada se encuentra reglamentada en el Título XVIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, artículos 758 al 762.

La hipoteca, por su parte, es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (artículo 2.407 C.C.).

Según don nombre reservado, la hipoteca “es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor al vencimiento de dicha obligación puede pedir que la finca gravada, en cualquier mano que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con preferencia a todo otro acreedor” (La Hipoteca en la Legislación Chilena. Tesis de Licenciatura. Imprenta y Litografía, año 1919, Nº 1 p.4).

La hipoteca, en consecuencia, es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa con prescindencia de determinada persona; es un derecho inmueble, ya que siempre debe recaer sobre bienes raíces; y es un derecho accesorio, dado que supone la existencia de una obligación principal a la cual garantiza.

La forma de ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla. Por ser la hipoteca un derecho real se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada persona (artículo 577 C.C.). De este carácter se deduce que el acreedor goza del derecho de persecución expresamente reconocido en el artículo 2428, que le permite perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.

En síntesis, el acreedor hipotecario, para obtener el pago de su crédito, obligación principal, tiene dos acciones que hace valer: a) una en contra del deudor personal; y b) otra, en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada.

Si la acción hipotecaria la dirige en contra el deudor personal, ésta se confunde con la acción personal. Ello ocurrirá, mientras el bien hipotecado permanece en poder del deudor, pero si la finca dada en garantía pasa a manos de un tercero, entonces aparece nítidamente la acción hipotecaria. En razón de ello es que le es indiferente al acreedor el hecho que el deudor enajene el bien, pues en este caso, gozará de dos acciones, la personal para dirigirse contra el deudor de la obligación y la real para perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.

En cambio, si la acción hipotecaria la ejerce el acreedor en contra del tercer poseedor de la finca hipoteca, recibe el nombre de acción de desposeimiento, que es la que se ha ejercido en estos autos.

La acción de desposeimiento es, por consiguiente, el derecho de persecución puesto en ejercicio; o bien, la facultad que la ley confiere al acreedor hipotecario para obtener la realización de la finca hipoteca, en manos de quien se encuentre, con el objeto de pagarse de su crédito (Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal, Editorial Jurídica año 2005, Tomo VI, pág.91).

El titular de la acción de desposeimiento es el acreedor hipotecario y la persona en contra de la cual se dirige es el tercer poseedor de la finca hipotecada. Tercer poseedor, según el profesor Ramón Meza Barros, se denomina “a toda persona que detenta a un título no precario la finca hipotecada, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada”. Se denomina “tercero” para significar su condición de extraño a la deuda (res non persona debet). El único vínculo que lo liga al acreedor es la posesión afecta al gravamen real Está obligado propter rem et occasione rei (Fuentes de las Obligaciones, Edit. Jurídica, año 1975, t. II, p. 198).

En resumen, la acción de desposeimiento es ejercida por el acreedor hipotecario en contra del tercer poseedor de la finca hipoteca. Dado que el tercer poseedor de tal finca no es el deudor personal, e incluso puede no saber de la existencia de la deuda, la ley le da una oportunidad para que pague o bien, abandone la finca a fin de verse libre de acciones judiciales (“El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor”, señala el art. 2426 del C.C.)

En consecuencia, si no paga ni abandona la finca, no queda más que desposeerlo como lo disponen los artículos 758 y 759 del Código de Procedimiento Civil.

Según lo previsto en el citado artículo 758, para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando el inmueble es poseído por una persona distinta del deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándose un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada. Luego, el artículo 759 del mismo Código de Procedimiento Civil establece que, si ese poseedor no paga o no abandona la finca dentro del plazo indicado, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor, añadiendo, en su inciso segundo, que tal acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo, según fuere la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que se podría hacerse contra el deudor personal. Se tramitará con arreglo a las reglas del juicio ejecutivo cuando el acreedor puede hacer valer sus derechos en esa misma forma en contra del deudor principal, es decir, cuando la obligación principal conste en un título que lleve aparejada ejecución, cuando la obligación sea exigible y no esté prescrita. Por el contrario, será necesario deducir un juicio ordinario cuando la acción ejecutiva haya prescrito, cuando entre las partes se discuta la existencia misma de la obligación principal y no aparezca ella de un título que lleve aparejada ejecución y cuando se discuta el monto de la obligación principal o la deuda no sea líquida.

DECIMOTERCERO: Que, en consecuencia, a la luz de lo dispuesto en las normas citadas, para que proceda la acción de desposeimiento deben reunirse las siguientes condiciones: a) que se haya notificado personalmente al tercer poseedor de la finca hipotecada dentro de la gestión previa de desposeimiento (art. 758 C.P.C.); b) que en el plazo de diez días señalados por el tribunal, no pague la deuda ni abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada (art. 758 C.P.C.) ; c) debe acreditarse previamente la existencia de la obligación principal, esto es, la de aquella de que la hipoteca es accesoria (arts. 2428 y 2429 C.C.); y d) que el título en que el acreedor funda su acción de desposeimiento lo autorice también para demandar ejecutivamente al deudor personal, en caso que la referida acción se hubiere dirigido en contra de este último.

DECIMOCUARTO: Que, como consta del proceso, el banco demandante interpuso la demanda en contra del deudor personal, fundada en un título que trae aparejada ejecución – escritura pública de mutuo e hipoteca de 18 de agosto de 1998 -, de acuerdo a la Ley General de Bancos, procedimiento especial, ejecutivo y compulsivo, cuya demanda fue notificada con fecha 11 de agosto de 2005, sin que el deudor hubiese pagado y tampoco se llevó a efecto el remate del inmueble gravado por cuanto este había sido transferido a un tercero.

DECIMOQUINTO: Que, seguidamente y en relación a los argumentos que ha esgrimido el recurrente y aquellos que han servido a los jueces del fondo para llegar a la determinación que se examina, corresponde dilucidar la vinculación que existe entre la acción dirigida en contra del deudor personal y aquélla que lo ha sido en contra del tercero poseedor de la finca hipotecada, en lo atingente a los efectos de la extinción por prescripción de la acción y, consecuentemente, de la extensión que ha de otorgarse a la interrupción de la misma que ha operado respecto del primero.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia están acorde en que la hipoteca no puede extinguirse por prescripción independientemente de la obligación que garantiza, pues, según afirman los artículos 2434 inciso primero y 2516 del Código Civil, la acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la obligación principal a que accede, en aplicación del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de manera que, no existe un plazo fijo y propio de prescripción para las acciones hipotecarias porque dependerá del plazo de prescripción de la obligación principal. Por lo mismo, mientras no prescriba la obligación principal tampoco prescribirá la obligación accesoria hipotecaria ni la acción que persigue esta última (ver Rol Nº 5.779-07; Rol 1.808-08, Rol 6.376-08; Rol 4.592-08; 4435-09; 2535-14).

Ello, porque los preceptos aludidos precedentemente no distinguen, de suerte que la acción hipotecaria contra el tercer poseedor es inseparable de la acción contra el deudor directo o personal, razón por la cual la primera no prescribe independientemente de la obligación a la que accede, prescribiendo las acciones hipotecarias y demás accesorias en forma simultánea con las acciones a las que acceden.

De lo expuesto se infiere, entonces, que si la prescripción extintiva de la acción propia de la obligación principal se ha interrumpido en perjuicio del deudor personal, ello ha surtido efectos jurídicos en perjuicio del tercer poseedor o garante hipotecario, interrumpiéndose, asimismo, la acción hipotecaria de desposeimiento intentada en su contra. Así, la acción de desposeimiento no puede entenderse autónoma en relación con las acciones impetradas en contra del deudor principal y, consecuencialmente la interposición de éstas, en la medida que producen la interrupción de la acción principal, conllevan un efecto interruptivo que impide la extinción de la acción accesoria (C.S. Rol 5.799-07; 1.808-08; 6.376-08; 4.592-08; N° 4435-09 y 2535-14).

Acerca de si la interrupción de la prescripción que se opera en el deudor personal perjudica al tercer poseedor y viceversa la doctrina de los autores se ha pronunciado en idéntica forma. Así, para el profesor Manuel Somarriva y haciendo presente que esta cuestión no ha sido resuelta por el legislador ha expresado: “En nuestro sentir, la interrupción de la prescripción que se opera en el deudor directo perjudica también al tercer poseedor. Se nos argumentará que de acuerdo con el artículo 2519 la interrupción que perjudica a uno de los codeudores no perjudica a los otros, y que nuestra doctrina vulneraría dicha disposición. Pero la objeción es fácil de rebatir: el citado artículo 2519 no contempla el caso del deudor principal y del tercer poseedor, sino que él se refiere a las obligaciones conjuntas como queda de manifiesto con la excepción que el mismo consigna al referirse a las obligaciones solidarias.

“Vemos pues, que el artículo 2519 no es argumento contra nuestra opinión la que en cambio se ve corroborada por otras disposiciones legales, y por decisiones de la jurisprudencia en casos análogos. En efecto, los artículos 2434 y 2516 nos dicen que la hipoteca prescribe junto con la obligación principal. Es fácil advertir que esta regla conservándose en su esencia y en su espíritu puede formularse diciendo que mientras no prescriba la obligación principal tampoco prescribe la hipoteca. Y ello no tiene nada de extraño, sino que por el contrario está en perfecta concordancia con el carácter accesorio que tiene la hipoteca, ya que en las obligaciones de esta naturaleza todo fenómeno que se produce en la obligación principal relacionado ya con su validez o con su exigibilidad repercute en ellas. Por eso, al analizar el problema similar que se plantea en la fianza resolvíamos la cuestión en idéntico sentido: esto es, que la interrupción operada en el deudor perjudica al fiador”.

“Decíamos que existen soluciones de nuestros tribunales que vienen a confirmar nuestra tesis. Tal es la que resuelve que la confesión de la deuda prestada por el deudor sirve de título ejecutivo para proceder contra el tercer poseedor (430). Como puede verse este es un caso muy similar al de la interrupción de la prescripción que nos ocupa; en ambos estamos en presencia de un hecho que producido en el deudor principal va a repercutir, a perjudicar al tercer poseedor; luego ellos deben resolverse con el mismo criterio (ob. citada, p 476 y 477).

En cuanto a si empece al deudor personal la interrupción que se produce en el tercer poseedor, estima este autor “que la demanda iniciada por el acreedor contra el tercer poseedor no tiene influencia sobre la prescripción del deudor personal, y en consecuencia, si el plazo de ella se completa durante la secuela del juicio que sigue el acreedor contra el tercer poseedor éste puede alegar la prescripción” (ob. citada, p 478).

Para el profesor Abeliuk, “El efecto relativo de la interrupción da lugar a algunas dudas frente a las cauciones constituidas por terceros, por ejemplo, si se trata de una cláusula penal, una hipoteca, una prenda constituida por otros para garantizar una deuda ajena, o en que el bien afecto a la garantía ha pasado a pertenecer a una tercera persona (poseedor de la finca hipotecada), o finalmente, en la fianza que siempre es constituida por alguien ajeno a la deuda principal. En todas estas situaciones el efecto relativo de la interrupción ya señalado nos llevaría a concluir que la acción intentada contra el tercero no interrumpe la prescripción de la obligación principal, y a la inversa la intentada contra éste no interrumpiría la prescripción de la obligación accesoria. Sin embargo, hay que tener presente, en primer lugar, que el artículo 2519, al consagrar el efecto relativo de la interrupción, sólo se refiere al caso de la pluralidad de acreedores y deudores y no a las obligaciones de garantía, y en seguida, que el artículo 2516 fue bien claro en orden a que éstas prescriben conjuntamente con la obligación a la que acceden. Si la interrupción afectara a la obligación principal, y no a la caución, ésta prescribiría antes que aquélla, y viceversa. Ha sido la posición de nuestros tribunales en un caso relativo a un tercer poseedor de la finca hipotecada” (Las Obligaciones. Imprenta “Fantasía”, pág. 814).

En consecuencia, tanto la jurisprudencia de esta Corte como la doctrina de los autores coinciden en que la notificación de la demanda en el proceso en el que el acreedor dirige la acción de cobro derivada de la obligación principal, contra el deudor personal, además de interrumpir el plazo de prescripción de dicha acción, produce el mismo efecto interruptivo respecto de la acción de desposeimiento, estimar los contrario, significaría que mientras la prescripción de la acción emanada de la obligación principal, caucionada con la hipoteca, ha sido interrumpida, el plazo de la acción de desposeimiento siga su curso y pueda eventualmente llegar a cumplirse, extinguiéndose por esa vía.

DECIMOSEXTO: Que, volviendo al recurso, en el presente caso el acreedor dedujo en primer término la acción personal de cobro en contra del deudor personal, en los autos ejecutivos Rol N° 6654-2005, seguidos ante el Séptimo Juzgado Civil de Santiago, notificándose la demanda el día 11 de agosto de 2005, sin que este hubiese opuesto excepciones a la ejecución, con lo que se interrumpió la prescripción de la obligación principal y luego, en el actual juicio, se dirigió en contra de quien tiene la propiedad que sirvió de garantía a la deuda contraída con dicho acreedor, atendida la falta de solución de lo debido. La notificación de desposeimiento fue hecha el 22 de julio de 2010.

DECIMOSÉPTIMO: Que, de lo expuesto precedentemente se desprende con claridad que al haber sido interrumpida civilmente la prescripción de la acción ejecutiva por la notificación de la demanda interpuesto por el acreedor en contra del deudor personal, los efectos de dicha interrupción hacen mantener plenamente vigente la obligación principal a la que accede la hipoteca y, subsistiendo esta obligación, no puede prescribir la acción de desposeimiento en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, toda vez que los efectos señalados se transmiten a la prescripción de la acción de desposeimiento según fuera ya analizada.

DECIMOOCTAVO: Que resuelto como ha quedado que la interrupción de la prescripción que corre en contra del deudor personal afecta al tercer poseedor demandado, surgen, sin embargo, dos nuevos problemas que deberán ser resueltos, a saber: uno, determinar la época en que corresponderá reanudar el nuevo cómputo del plazo de prescripción, toda vez que, una vez producida la interrupción, se inicia un nuevo término de prescripción, generalmente, de la misma naturaleza que el precedente; y el otro, determinar si operó la interrupción civil de la prescripción en el procedimiento en contra el deudor personal que fue declarado abandonado.

El acto interruptivo provoca, indudablemente, la pérdida del tiempo de prescripción ya transcurrido, sin perjuicio de que el plazo pueda comenzar a correr nuevamente y, tratándose de una interrupción civil por demanda judicial o por cualquier otro recurso de tal carácter, es necesario concluir que el efecto interruptivo deberá entenderse prolongado con cada acto procesal que renueve el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

En el presente caso el efecto extensivo de la interrupción de la prescripción provocada por la notificación de la demanda ejecutiva en contra del deudor personal ha perdurado, si se tiene en cuenta que la notificación al tercer poseedor se hizo el 22 de julio de 2010, es decir, mientras el juicio estaba vigente, toda vez que la resolución que declaró abandonado el procedimiento fue dictada con posterioridad, el 13 de septiembre de 2010.

Entonces, debe concluirse, que desde el 11 de agosto de 2005, fecha de la notificación al deudor personal se interrumpió el plazo de prescripción de la obligación principal, efecto interruptivo que se mantuvo vigente desde esa data hasta el 13 de septiembre de 2010, fecha en que se dictó la resolución que declaró el abandono de este procedimiento, debido a que durante todo ese lapso la actividad jurisdiccional se mantuvo en pleno desarrollo mediante los actos procesales realizados por las partes instando por la prosecución del juicio, y como la notificación al tercer poseedor se hizo durante esa etapa, el 22 de julio de de 2010, es decir, antes que se declarara abandonado el procedimiento, la obligación principal no se encontraba prescrita en virtud del efecto interruptivo que ocasionó la notificación al deudor personal.

En consecuencia, el título en que el acreedor fundó la acción ejecutiva en contra del deudor personal no se encuentra prescrito, presupuesto que lo autorizaba también para ejercer la acción de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipoteca, por lo que los jueces del mérito al rechazar la excepción del artículo 464 N° 17 del Código de Procedimiento Civil, han hecho una correcta aplicación del derecho.

DECIMONOVENO: Que, el recurrente también denuncia la infracción al artículo 1698 del Código Civil en relación con los artículos 341 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, habida consideración que la Corte de Apelaciones tuvo por acreditada la existencia de los autos Rol 18.233-2006 procedimiento ejecutivo de desposeimiento contra la sociedad “Orlana S.A.” a quién el deudor había transferido la propiedad hipotecada, sin que se haya probado en el proceso la existencia del señalado juicio, sino que su conocimiento lo adquirieron los jueces del relato que hizo el abogado del banco en estrados, para acoger la apelación y, consecuencialmente, desechar la excepción de prescripción.

Acerca de esta alegación, cabe precisar que el efecto interruptivo de la prescripción se produjo con anterioridad a este juicio, en los autos Rol 6654-2005 seguidos contra el deudor principal, notificado el 11 de agosto de 2005, razón por la cual este antecedente no tiene influencia sustancial en lo resuelto, como ha quedado claramente explicado en el considerando que antecede.

VIGÉSIMO: Que seguidamente, y aun cuando lo hasta aquí expuesto es suficiente para desestimar la nulidad impetrada, todavía se dirá, que en el libelo de casación se esgrimen como exclusivamente vulneradas las normas aludidas en el motivo primero de este fallo, olvidando la parte recurrente que los juzgadores han arribado a su determinación teniendo especialmente en consideración lo que estatuye el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, consideraron que en la especie se había interrumpido la prescripción con la notificación al deudor personal ocurrida el 11 de agosto de 2005 y que la obligación se encontraba plenamente vigente al 22 de de julio de 2010, fecha de la notificación de la gestión de desposeimiento al tercer poseedor de la finca hipoteca, basado en la norma del artículo 156 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que, no obstante que las partes perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio, subsistirán, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derecho definitivamente constituidos, resulta evidente colegir que el efecto interruptor de la notificación al deudor personal, con antelación a la época de la notificación al tercer poseedor constituye un acto del que resultó un derecho del ejecutante de actual exigibilidad de su acción.

De lo anterior resulta que, considerando lo que se alza como piedra angular de la contienda, el recurso queda desprovisto de sustento al prescindirse absolutamente de la preceptiva que los jueces del grado han invocado para dar apoyo jurídico a su determinación;

VIGÉSIMO PRIMERO: Que de lo dicho surge un aspecto que es necesario dilucidar, a saber: si puede esta Corte encarar el estudio de la impugnación sobre la base de una temática ausente en el planteamiento que formula la parte reclamante. En otros términos, si el vacío que denota el recurso de casación en el fondo al prescindir de las normas que regulan la acción que se ha intentado, en particular el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, permite a estos juzgadores valerse de ella para dirimir lo pendiente;

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que la única posibilidad de éxito del intento saneatorio se anida en la transgresión de la mencionada ley atingente a la cuestión planteada, que por ello reviste aquí el rango de decisoria de la litis. Al no criticar la parte recurrente la circunstancia de haberse aplicado inadecuada o defectuosamente tal preceptiva, implícitamente reconoce y acepta su adecuada y correcta concreción en el fallo. Se sigue que, a la postre, no existiría influencia en lo dispositivo aunque se concordara con el reproche;

VIGÉSIMO TERCERO: Que dado el carácter extraordinario de la impugnación aquí pendiente, su interposición se encuentra sujeta a formalidades, entre las cuales destaca la necesidad de expresar en el libelo que lo conduce en qué consiste él o los errores de derecho de que adolecería la sentencia recurrida y señalar de qué modo ése o ésos influyeron substancialmente en lo decidido.

Por mucho que este tribunal de casación atienda a los propósitos de desformalización que trasuntan las modificaciones que al artículo 772 del Código Procesal introdujo la Ley 19.374, ello ha de tener un límite, si se tiene en cuenta que la renovada oración del artículo 772 en el sentido que debe expresarse “en qué consiste el error o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida” debe ser leída en el contexto de su artículo 767, que establece esta excepcional vía de impugnación respecto de las resoluciones pronunciadas “con infracción de ley”, cuando esta última ha “influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia”. Eso obligaba al recurrente a indicar la ley que denunciaba como vulnerada y que, en todo evento, hubiere tenido influencia substancial en lo resolutivo;

VIGESIMO CUARTO: Que la Corte no puede alterar lo que viene razonado con un basamento jurídico de ostensible relevancia para dirimir la contienda, el cual no ha sido objetado, en ese preciso particular, por el recurso de casación.

Siendo así, la formulación que efectúa la parte impugnante resulta inconducente a los propósitos por él anhelados, como quiera, que de asumirse mal aplicado el artículo 156 ya referido, ello carecería de influencia sustancial en lo resuelto;

VIGÉSIMO QUINTO: Que no queda, pues, sino desestimar el intento de invalidación formulado por la actora, puesto que lo decidido, en el punto preciso que ha sido materia del pronunciamiento que se reprocha, no fue denunciado como error de derecho;

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 764, 767, 768 y 769 del Código de Procedimiento Civil, SE RECHAZAN, los recursos de casación en la forma y casación en el fondo interpuestos en lo principal y primer otrosí de la presentación de fojas 241, por el abogado señor Claudio Alberto Soto Contreras en representación de la ejecutada Sociedad de Inversiones Nueva Vida Limitada, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha tres de julio de dos mil catorce, de fojas 228 y siguientes, la que, en consecuencia no es nula.

Se previene que el ministro señor Valdés concurre al rechazo del recurso de recurso de nulidad sustancial, únicamente teniendo en consideración las argumentaciones contenidas en los motivos vigésimo a vigésimo cuarto.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del abogado integrante Sr. Lagos.

N° 23.682-2014.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Patricio Valdés A., Sra. Rosa Maggi D., Sr. Juan Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G.

No firma el Ministro Sr. Valdés, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a cuatro de diciembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.