Influencia sustancial en lo dispositivo del fallo

Santiago, cuatro de abril de dos mil veinticinco.

VISTOS:

En este procedimiento ordinario de mayor cuantía de acción declarativa de mera certeza de servidumbre, tramitado ante el Juzgado de Letras de Pucón, bajo el Rol C-164-2019, caratulado “nombre reservado con nombre reservado”, el tribunal a quo, por sentencia de dos de diciembre de dos mil veintidós, rechazó la demanda.

Recurrida la decisión de primer grado, de casación en la forma y de apelación por la parte demandante, una Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, por fallo de veintidós de septiembre de dos mil veintitrés, rechazó ambos recursos y, en consecuencia, la confirmó.

En contra de este último pronunciamiento, la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en su recurso de nulidad sustancial, el recurrente denuncia, en primer lugar, infracción al artículo 847 del Código Civil en relación con los artículos 820 y 831 del mismo cuerpo legal. Sostiene, en síntesis, que los jueces yerran al rechazar la demanda por estimar que la petición contenida en ella no sería nada más que el ejercicio de una acción regulada expresamente en el citado artículo 847, lo que debería ser -a juicio de ellos- materia de otra demanda bajo el procedimiento judicial pertinente, distinto al que nos ocupa, conllevando erróneamente al rechazo de la acción declarativa de mera certeza de servidumbre.

Afirma que, al caso de autos, no es aplicable el artículo 847 del Código Civil, que regula la acción de constitución de servidumbre de tránsito, por cuanto lo que se pretende con la presente demanda es que se reconozca la existencia de una servidumbre de uso de acceso a la playa del Lago Villarrica, desde el camino público Villarrica – Pucón; no alegando su parte, que los predios de los actores se encuentren desprovistos de acceso al camino público que permita la constitución de la servidumbre legal de tránsito.

Aclara que se entabló una acción de mera certeza fundada en la definición de servidumbre del artículo 820 del Código Civil, explicando que el gravamen cuyo reconocimiento requiere recae sobre la Hijuela N° 2 de propiedad de la demandada, en utilidad a cada uno de los lotes de propiedad de los demandantes; servidumbre de carácter voluntaria, establecida por el dueño de los predios de mayor extensión y establecida en cada una de las escrituras públicas de compraventa y en el respectivo Reglamento del Condominio La Unión, en el cual se encuentran emplazadas las parcelas.

En segundo lugar, el impugnante señala que la sentencia contraviene los artículos 698, 825, 883 y 1801 inciso segundo del Código Civil, al denegar la demanda no obstante que respecto de todas y cada una de las servidumbres constituidas en favor de los predios dominantes, fueron establecidas por nombre reservado, a través de las respectivas escrituras públicas de compraventa directamente a los demandantes o a sus antecesores en el dominio.

Por último, aduce vulneración a los artículos 76 y 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y 170 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, principalmente al principio de inexcusabilidad que rigen a los tribunales de justicia, al no pronunciarse sobre lo pedido en el libelo pretensor.

Finaliza solicitando que se invalide el fallo y se dicte uno de reemplazo que acoja la demanda.

SEGUNDO: Que la acertada resolución del cuestionamiento jurídico que propone el recurso de nulidad recién enunciado exige considerar ciertos antecedentes y actuaciones que constan en el proceso:

1) El 1 de agosto de 2019, rectificada a folio 15 y a folio 28, el abogado Rolando Franco Ledesma, en representación de 13 demandantes, dedujo acción declarativa de mera certeza de servidumbre en contra de nombre reservado, a fin de obtener el reconocimiento y delimitar el alcance de los derechos de servidumbre voluntarios que benefician a los predios dominantes que integran el Condominio “La Unión” de Pucón, y que gravan el predio denominado Hijuela N° 2 de propiedad de la demandada, con la finalidad de obtener certeza jurídica respecto de su constitución, contenido y, asimismo, para proceder a la inscripción de dicho derecho real en el registro conservatorio respectivo.

Comenzó realizando una reseña de los antecedentes registrales del predio sirviente de propiedad de la demandada.

Refirió -en primer lugar- que, por escritura de compraventa de 21 de agosto de 1961, don nombre reservado vendió a don nombre reservado, la Hijuela N° 2 de 9 hectáreas 50 áreas, denominada “El Rosario”, ubicada en la comuna de Pucón, con los deslindes que señala, en especial, al Norte con Lago Villarrica, separado por el camino público de Villarrica a Pucón. Agregó que el título se inscribió a nombre del Sr. nombre reservado a fojas 245 vuelta N° 316 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Loncoche del año 1961, el que luego se reinscribió a fojas 1035 N° 851 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 1994.

En segundo lugar, indicó que doña nombre reservado adquirió el dominio de la singularizada Hijuela N°2 por liquidación y adjudicación de la sociedad conyugal habida con su marido, don nombre reservado, según escritura pública de 5 de noviembre de 2004; quedando inscrita a fojas 2569 N° 1653 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2004.

Indicó que, finalmente, doña nombre reservado le vendió la referida Hijuela N°2 a su hija nombre reservado -la actual demandada- por escritura pública celebrada el 28 de junio de 2013 e inscrita a su nombre a fojas 865 N° 1685 del año 2013, del mismo registro y conservador antes indicado.

Enseguida relató los antecedentes registrales de los predios dominantes de los demandantes, señalando que por escritura pública de compraventa de 10 de agosto de 1992, don nombre reservado adquirió el predio de una cabida de 21,17 hectáreas, el que era parte del resto del predio “La Unión”, de una superficie primitiva de 143 hectáreas físicas, ubicado en el lugar “Los Riscos”, comuna de Pucón, inscrito a nombre del vendedor a fojas 693 N° 589 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 1992.

Continúa explicando que el referido predio de 21,17 hectáreas fue subdividido el 20 de noviembre de 1995 conforme al Decreto Ley N° 3516, en 14 lotes o parcelas, cada una de una superficie no inferior de 0,50 hectáreas, según plano de subdivisión confeccionado por el ingeniero agrónomo y autorizado por el Servicio Agrícola y Ganadero, según certificado N° 643, documentos que conjuntamente con la Memoria Explicativa de Subdivisión Predial, se archivaron bajo los N° 119, N° 120 y N° 121, todos al final del Registro de Propiedad del año 1996; la que luego fue rectificada y complementada según plano y memoria explicativa que se archivaron bajo los N° 978 y N° 979, ambos al final del mismo registro del año 1997.

En este contexto, hizo presente que los 14 lotes son los que actualmente conforman el denominado “Condominio La Unión de Pucón”, de los cuales sus propietarios demandan el reconocimiento de los derechos de servidumbre que el señor nombre reservado constituyó directamente en favor de aquellos o en favor de sus antecesores en el dominio gravando la Hijuela N° 2 de propiedad actual de la demandada.

Indicó que se estableció en cada una de las escrituras públicas de compraventa de las respectivas parcelas una autorización expresa al derecho de tránsito de personas, animales y vehículos del camino público en dirección a la playa del Lago Villarrica a través del costado poniente del predio “El Rosario”, que corresponde a la Hijuela N° 2; lo que es, además, ratificado en el respectivo Reglamento de Copropiedad del Condominio La Unión, elaborado por el propio nombre reservado por escritura pública de 7 de enero de 1998 e inscrito a fojas 2 N° 2 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 1998.

Precisó que, en dicho reglamento nombre reservado en calidad de propietario del predio sirviente -Hijuela N° 2- gravó un retazo de terreno con una servidumbre especial, perpetua e irrevocable, para el tránsito de personas, animales y vehículos que denominó “servidumbre de uso”, que constituyó a favor de las 14 parcelas del Condominio La Unión.

En resumen, señaló que las características de la servidumbre constituida en forma voluntaria, son las siguientes: a) Es especial, perpetua e irrevocable; b) Recaída materialmente sobre una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del Lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea de borde de dicho lago hasta la línea que deslinda al camino público Villarrica – Pucón; c) Tiene por objeto el tránsito de personas, animales y vehículos, y; d) Permite el estacionamiento de vehículos, la implementación de equipamiento náutico, la recreación y el esparcimiento en el lugar.

En cuanto al derecho, fundó su demanda en los artículos 820, 831, 698 y 1801 inciso segundo del Código Civil, por haberse constituido la servidumbre voluntaria en un título (compraventa) y, en el caso, que no se haya manifestado en aquel, de igual forma se entiende constituido el derecho real por el artículo 883 del mismo cuerpo legal, esto es, por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente en cada una de las escrituras públicas y en el Reglamento del Condominio.

Dado lo expuesto, pidió que se acogiera la demanda declarativa de mera certeza y, en consecuencia:

i.- Se declare y se reconozca la existencia y constitución de un derecho real de servidumbre que beneficia a cada uno de los denominados predios “dominantes” de propiedad de los actores, y que grava al predio sirviente Hijuela N° 2 y que actualmente pertenece en propiedad a la demandada. En subsidio, que se declare y se reconozca su existencia y constitución en beneficio de uno o más de los denominados predios dominantes.

ii.- Se declare que dichos derechos reales afectan (materialmente) al predio sirviente en una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del Lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea de borde de dicho lago hasta la línea que deslinda el camino público Villarrica-Pucón.

iii.- Se declare que dichos derechos se constituyeron voluntariamente mediante un título, esto es, en conformidad al artículo 698 y/o del artículo 1801 inciso segundo, ambos del Código Civil; subsidiariamente, mediante el “reconocimiento expreso” regulado en el artículo 883 del mismo cuerpo legal.

iv.- Consecuentemente, el Conservador de Bienes Raíces respectivo deberá inscribir, subinscribir y/o anotar en el Registro y/o inscripciones correspondientes estas servidumbres respecto de cada uno de los predios sirvientes y dominantes.

2) A folio 33, la demandada contestó la demanda solicitando su total rechazo.

En primer lugar, sostuvo que la demanda interpuesta de mera certeza es improcedente, ya que se debió haber presentado una acción de reivindicación del derecho real de servidumbre establecida en los artículos 889 y siguientes del Código Civil.

En segundo lugar, alegó que es nula la supuesta servidumbre establecida por nombre reservado en la cláusula undécima de las escrituras públicas de compraventa de los lotes 2, 3, 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13 y 14 del Condominio La Unión, por afectarle los siguientes vicios de nulidad absoluta:

a) La supuesta servidumbre es indeterminada por cuanto no establece cual parte del predio “El Rosario” de 9,5 has, será destinado a servidumbre.

b) Vulnera la norma del artículo 820 del Código Civil en relación con el artículo 1461 inciso primero del mismo cuerpo legal, no se determinó la naturaleza de la servidumbre ni la superficie del terreno que se gravaría con aquella.

c) Se infringe el artículo 820 del Código Civil, ya que la ley prohíbe establecer una servidumbre cuando el predio sirviente y dominante pertenecen al mismo dueño y, por lo mismo, la servidumbre sub-lite es nula de nulidad absoluta, además, por objeto ilícito.

d) La servidumbre al ser gratuita importa una donación y en tal sentido es nula al no efectuarse con las solemnidades que las leyes exigen para ello, toda vez que las donaciones deben someterse al trámite previo de la insinuación, lo que no aconteció en la especie.

En tercer lugar, la demandada esgrimió respecto a los fundamentos fácticos y jurídicos en los cuales se funda la demanda no son efectivos, por cuanto en el reglamento se habla malamente de un derecho de uso y servidumbre, y en distintas escrituras públicas de compraventa, se refiere a un derecho de tránsito de personas, animales y vehículos, por lo que en algunos casos solo existe un permiso o autorización para transitar hacia la playa del Lago Villarrica y no propiamente una servidumbre predial.

Por último, sostuvo que la acción debe rechazarse por haber operado la prescripción extintiva respecto de la servidumbre cuya declaración se demanda en esta causa, por haberse dejado de gozar de conformidad al artículo 885 N° 5 del Código Civil. Argumentó que el retazo de terreno que forma parte de la Hijuela N° 2 de la demandada, ubicado entre el camino público y el Lago Villarrica no tiene acceso directo desde el camino público, toda vez que existe un barranco de aproximadamente 8 metros de altura, por lo que carece de acceso peatonal, vehicular y de animales. Añadió que en el mencionado predio, nunca se han hecho mejoras tales como estacionamientos ni instalaciones náuticas de recreación ni de esparcimiento, encontrándose este cercado y ninguna persona ha accedido al lago desde el camino público, por lo menos desde el año 2013, fecha en que adquirió el predio.

3) A folio 35, los demandantes evacuaron el trámite de la réplica, reiterando sus fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda, pidiendo en cuanto a la excepción de prescripción extintiva opuesta por la demandada su total rechazo, por cuanto malamente se puede declarar su extinción si no se sabe con certeza qué derecho detentan los demandantes, y así establecer en qué momento se dejó de utilizar, por eso entablan una acción declarativa de mera certeza.

4) A folio 37, la demandada evacuó el trámite de la dúplica.

TERCERO: Que la sentencia de primer grado -confirmada en segunda instancia- tiene por acreditados en sus motivos décimo cuarto y vigésimo tercero, los siguientes hechos:

Respecto del predio sirviente:

1) Se reinscribió el título de compraventa de la Hijuela N° 2, de 9 hectáreas y 50 áreas a nombre de don nombre reservado, a fojas 1035 N° 851 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 1994.

2) Por escritura pública de separación de bienes y liquidación de sociedad conyugal habida entre nombre reservado y nombre reservado de fecha 5 de noviembre de 2004, esta última se adjudicó, entre otros bienes, la propiedad rural ubicada en el lugar Los Riscos, que corresponde a la Hijuela N° 2, de 9 hectáreas 50 áreas.

En el mismo instrumento, se estipuló en la cláusula décimo quinta que nombre reservado constituye un derecho de uso y servidumbre, perpetuo y gratuito, a favor de las parcelas N° 4, N° 7 y N° 13; las que se ejercerán en conjunto con las demás parcelas del Loteo de que fue objeto el predio de mayor extensión, sobre una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea del borde de dicho lago y la línea que deslinda el camino público Villarrica-Pucón, el que forma parte del predio denominado “El Rosario”, que corresponde a la Hijuela N° 2, de 9 hectáreas y 50 áreas, ubicado en Pucón.

3) La referida escritura de liquidación de sociedad conyugal y adjudicación fue complementada el 30 de enero de 2007, en el sentido que la Sra. nombre reservado constituye un derecho de uso y servidumbre, perpetuo y gratuito, a favor de la parcela N°14 y a favor de las demás provenientes del predio general, el que se ejercerá en conjunto por todas las parcelas sobre una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea del borde de dicho lago y la línea que deslinda el camino público Villarrica-Pucón, el que forma parte del predio denominado “El Rosario”, que corresponde a la Hijuela N° 2.

Se agrega que, el destino de este sector será la implementación de actividades náuticas y de recreación propias de las playas, lo que se habilitará en la superficie indicada y que ya fue entregada, cercada y habilitada con motivo de la primera subdivisión.

Se establece, además, que los 50 metros desde el sector camino Villarrica-Pucón, comienzan donde se encuentra ubicada la alcantarilla en dirección a Pucón.

4) Por escritura pública de compraventa de 28 de junio de 2013, nombre reservado le vendió la Hijuela N° 2 a la demandada nombre reservado.

En la cláusula cuarta del referido contrato se indica que la compradora adquiere la propiedad con lo edificado y plantado, con sus usos, derechos, costumbres y servidumbres, activas y pasivas.

El título se encuentra inscrito a nombre de la demandada a fojas 865 N° 1685 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2013.

Respecto del origen del Condominio La Unión:

5) El predio La Unión fue subdivido en 14 lotes de acuerdo con el Certificado de Subdivisión N° 643, el que fue agregado bajo el N° 119 del Registro de Documentos correspondiente al año 1996 en el Conservador de Bienes Raíces de Pucón.

6) La Memoria Explicativa de Subdivisión del Predio La Unión, fue agregada bajo el N° 120 del Registro de Documentos correspondiente al año 1996 en el Conservador de Bienes Raíces de Pucón, y su rectificación y complementación agregado bajo el N° 978, en el mismo registro y conservador en el año 1997.

7) Por Reglamento de Copropiedad del Lote o Condominio La Unión de Pucón, reducido a escritura pública e inscrito a fojas 2 N° 2 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 1998, se regularon las relaciones del régimen interno del referido condominio, y los derechos y deberes recíprocos de los propietarios.

En la cláusula décimo tercera del mencionado reglamento, nombre reservado declara ser dueño del predio “El Rosario” que es colindante con el Lago Villarrica y con el predio La Unión, objeto del reglamento y establece: “Un retazo de este inmueble es gravado por su propietario en calidad de predio sirviente con una servidumbre especial, perpetua e irrevocable, para el tránsito de personas, animales y vehículos, que se denomina servidumbre de uso, y que constituye en favor de los catorce lotes mencionados precedentemente y que tendrán la calidad de predios dominantes. Dicho terreno será destinado por los propietarios para acceder al lago Villarrica, al estacionamiento de vehículos, el equipamiento náutico, recreación y esparcimiento”.

En la cláusula trigésimo sexta se estipula que las servidumbres establecidas en el Reglamento, afectarán a los distintos inmuebles hasta que no sea modificado en conformidad a las cláusulas precedentes, ellas se inscribirán en el registro competente del Conservador de Bienes Raíces de Pucón, y se entenderá por el solo hecho de la adjudicación que el propietario del inmueble afectado, las acepta y que renuncia a cualquier recurso para obtener su inaplicabilidad sin que valga ninguna estipulación en contrario.

8) Respecto del Lote N° 1 del Condominio La Unión de Pucón:

i.- nombre reservado mediante contrato de compraventa y servidumbre de tránsito suscrita por escritura pública de fecha 2 de octubre de 1997, le vendió a nombre reservado la parcela N° 1 del Condominio La Unión de Pucón.

En la cláusula undécima del referido contrato, el vendedor nombre reservado, autorizó expresamente al comprador nombre reservado, el derecho de tránsito de personas, animales y vehículos del camino público en dirección a la playa del lago Villarrica, a través del costado poniente del predio “El Rosario”, que corresponde a la hijuela N° 2, de 9 hectáreas y 50 áreas, ubicado en Pucón. En la misma cláusula se hace referencia a que el derecho de tránsito y las demás normas que gobiernen las relaciones entre vecinos del loteo del vendedor será regulado en su oportunidad por el Reglamento de Copropiedad del Condominio La Unión.

ii.- nombre reservado por escritura pública de compraventa de 15 de marzo de 2010, le vendió a nombre reservado, la parcela N° 1.

En la cláusula quinta, se individualiza que el inmueble (Lote 1) se vende ad-corpus en el estado que actualmente se encuentra, sin limitaciones a su dominio, a excepción de la servidumbre de tránsito.

En la cláusula sexta los comparecientes declaran que el vendedor adquirió de nombre reservado, antiguo propietario del inmueble objeto de la compraventa, el derecho de tránsito de personas, animales y vehículos del camino público en dirección a la playa del lago Villarrica, a través del costado poniente del predio “El Rosario” que corresponde a la Hijuela N° 2 de 9 hectáreas, 50 áreas. Posteriormente un retazo de este inmueble es gravado por su propietario en calidad de predio sirviente, con una servidumbre especial, perpetua e irrevocable para el tránsito de personas animales y vehículos que se denomina servidumbre de uso y que se constituye a favor de la parcela número 1 y de los trece lotes restantes que tendrán todos ellos la calidad de predios dominantes […] esta servidumbre de uso se constituyó en el Reglamento de Propiedad por escritura pública otorgada en la notaría de Pucón de don nombre reservado, el que se encuentra inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de Pucón a fojas 2, número 2 del año 1998”.

iii.- Por último, nombre reservado por escritura pública de compraventa de 25 de mayo de 2022, le vendió la parcela N° 1 a los demandantes, nombre reservado y nombre reservado, actuales propietarios, a quienes se les transfirió además los derechos litigiosos.

En la cláusula quinta dispone que el vendedor transfiere la propiedad “con sus usos, derechos, costumbres y servidumbres, tanto activas como pasivas”

El título se encuentra inscrito a fojas 1283 N° 2564 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2022.

9) Respecto del Lote N° 2 del Condominio La Unión de Pucón

i.- nombre reservado mediante escritura de compraventa de 10 de enero de 2002, le vendió a nombre reservado la parcela N° 2.

En la cláusula séptima el comprador declara conocer y aceptar en todas sus partes el Reglamento de Copropiedad del loteo.

En la cláusula undécima se establece que el vendedor constituye un derecho de uso y servidumbre, perpetuo y gratuito, a favor de la Parcela N° 2, el que se ejercerá en conjunto con las demás del Loteo, sobre una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea de borde de dicho lago y la línea que deslinda el camino público Villarrica-Pucón, el que forma parte del predio denominado El Rosario, que corresponde a la Hijuela N° 2, de 9 hectáreas 50 áreas, ubicado en Pucón.

ii.- Mediante escritura pública de separación de bienes y liquidación de sociedad conyugal, de fecha 29 de junio de 1996, entre nombre reservado y nombre reservado, se adjudicó a esta última la parcela N° 2. El título fue inscrito a fojas 1570 N° 3096 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del año 2016.

iii.- Por último, el actual dueño de la parcela N° 2 es el demandante nombre reservado, según consta en la inscripción de dominio de fojas 1363 N° 2664 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2019.

Consta en certificado de asientos marginales inscripción de Reglamento de Copropiedad de fecha 2 de octubre de 2019.

10) Respecto del Lote N° 3 del Condominio La Unión de Pucón:

i.- nombre reservado por escritura de compraventa de 15 de febrero de 2001, vendió y transfirió la parcela N° 3 a nombre reservado.

En la cláusula séptima el comprador declaró conocer y aceptar en todas sus partes el Reglamento de Copropiedad del loteo.

En la cláusula undécima se establece que el vendedor constituye un derecho de uso y servidumbre, perpetuo y gratuito, a favor de la Parcela N° 3, el que se ejercerá en conjunto con las demás del Loteo, sobre una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea de borde de dicho lago y la línea que deslinda el camino público Villarrica-Pucón, el que forma parte del predio denominado “El Rosario”, que corresponde a la Hijuela N° 2, de 9 hectáreas 50 áreas, ubicado en Pucón.

ii.- nombre reservado vendió y transfirió el Lote 3 a nombre reservado por escritura de compraventa de 4 de julio de 2014.

En la cláusula cuarta se establece que la compradora acepta la propiedad “con todos sus usos, derechos, costumbres y servidumbres, activas y pasivas”.

En la cláusula octava, se deja constancia que la parcela N° 3 por escritura pública de 15 de febrero de 2001 tiene constituido a su favor un derecho de uso y servidumbre, perpetuo y gratuito, el que se ejerce en conjunto con las demás parcelas del Loteo, sobre una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del Lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea del borde de dicho lago y la línea que deslinda del camino público de Villarrica-Pucón, el que forma parte del predio denominado el Rosario de la Hijuela N° 2 de 9 hectáreas, 50 áreas, ubicado en Pucón.

iii.- Actualmente el Lote N° 3 es de propiedad de nombre reservado, inscrito a fojas 1351 N° 2607 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2020, a quien se le cedieron los derechos litigiosos.

11) Respecto del Lote N° 4 del Condominio La Unión de Pucón:

i.- nombre reservado vendió y transfirió por escritura pública de compraventa de 13 de septiembre de 2005, a nombre reservado las parcela N° 4.

En la cláusula octava se establece que nombre reservado viene en constituir gratuitamente a favor de la parcela N° 4 un derecho de uso y de servidumbre, de los que gozará en común, como predios dominantes, con las restantes catorce parcelas de la arriba mencionada subdivisión, y que se ejercerá en una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea de borde de dicho lago y la línea que bordea el camino público que une las ciudades de Villarrica y Pucón. Por su parte, el comprador aceptó estos derechos constituidos en favor de su parcela cuatro. Este uso y servidumbre aquí constituidos por nombre reservado gravará el terreno de su propiedad denominado “El Rosario”, que corresponde a la Hijuela N° 2, de 9 hectáreas 50 áreas, ubicado en Pucón.

En la misma cláusula, nombre reservado, en su calidad de vendedor, declaró que daría las máximas facilidades para que cada uno de los propietarios de los lotes o parcelas beneficiarios de los mencionados uso y servidumbre puedan gozar y disfrutar de ellos ampliamente y sin limitaciones.

En la cláusula novena se hizo referencia al Reglamento de Copropiedad del Condominio La Unión.

ii.- nombre reservado vendió por escritura de compraventa de 28 de febrero de 2008, rectificada el 11 de marzo del mismo año, a nombre reservado la parcela N° 4.

En la cláusula cuarta se indicó que se transfirió la propiedad con todas las servidumbres, activas y pasivas.

El título se encuentra inscrito a nombre de la compradora a fojas 676 N° 440 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2008.

12) Respecto del Lote N° 5 del Condominio La Unión de Pucón:

i.- nombre reservado vendió y transfirió la parcela N° 5 mediante escritura de compraventa, mutuo e hipoteca de 23 de abril de 1996, a nombre reservado.

En la cláusula cuarta se establece que el comprador junto con los demás integrantes del loteo, adquiere el derecho de uso de 50 metros de playa del terreno ubicado entre el camino público Pucón-Villarrica y el Lago Villarrica, terreno de propiedad del vendedor.

El vendedor declaró que daría las máximas facilidades para que cada uno de los beneficiados con esta servidumbre pueda gozar y disfrutar de ella ampliamente y sin limitaciones. El valor de esta servidumbre se entiende comprendida en el precio de la compraventa. Se establece, además, que el loteo se administrará en base a un Reglamento de Copropiedad que aún no ha sido otorgado y que será dictado por el vendedor.

ii.- nombre reservado vendió y transfirió por escritura de compraventa de 27 de abril de 2012, a la Sociedad Inversiones El Radal Ltda., la parcela N° 5.

En la cláusula cuarta consta que el inmueble fue transferido y adquirido por su actual titular, con todas las servidumbres, activas y pasivas.

El título se encuentra inscrito a fojas 544 N° 1066 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2012.

Consta, además, en el certificado de asientos marginales inscripción del Reglamento de Copropiedad de fecha 2 de octubre de 2019.

13) Respecto del Lote N° 6 del Condominio La Unión de Pucón:

i.- nombre reservado vendió y transfirió a Krasna Stambuk Zlatar mediante compraventa suscrita por escritura pública de 15 de diciembre de 2006, la parcela N° 6.

En la cláusula octava se establece que la compradora se obliga a respetar el Reglamento de Copropiedad de la parcelación del Lote La Unión; además dispone que la parte vendedora se obliga a establecer el mismo Reglamento en todas las compraventas que se celebren respecto de las parcelas provenientes de la subdivisión.

ii.- Krasna Stambuk Zlatar por escritura de compraventa de 23 de septiembre de 2014 vendió y transfirió a nombre reservado, la parcela N° 6.

En la cláusula tercera se establece que el comprador aceptó la propiedad con todos sus derechos, usos, costumbres y servidumbres, activas y pasivas, de acuerdo con el Reglamento de Copropiedad. El Reglamento a que se refiere la cláusula es el Reglamento de Copropiedad del Condominio La Unión, el cual es conocido y aceptado por el comprador en el mismo acto.

El título se encuentra inscrito a fojas 1420 N° 2807 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2014.

14) Respecto del Lote N° 7 del Condominio La Unión de Pucón:

i.- nombre reservado vendió y transfirió la parcela N° 7 a nombre reservado, mediante contrato de compraventa suscrito el 12 de febrero de 1998.

En la cláusula octava, el vendedor nombre reservado constituyó gratuitamente a favor del lote o parcela N° 7 un derecho de uso y de servidumbre, de los que gozará en común, como predios dominantes, con los restantes catorce parcelas de la arriba mencionada subdivisión, y que se ejercerá en una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea de borde de dicho lago y la línea que bordea el camino público que une las ciudades de Villarrica y Pucón. Por su parte, la compradora aceptó estos derechos constituidos en favor de su lote o parcela. Este uso y servidumbre constituidos por el vendedor gravará el terreno de su propiedad denominado “El Rosario”, que corresponde a la Hijuela N° 2, de 9 hectáreas 50 áreas, ubicado en Pucón.

Consta, además, que el vendedor se obligó a dar las máximas facilidades para que cada uno de los propietarios de los lotes o parcelas beneficiarios de los mencionados usos y servidumbres puedan gozar y disfrutar de ellos ampliamente y sin limitaciones.

En la cláusula novena se hace referencia al Reglamento de Copropiedad del Condominio La Unión, el cual también hace referencia a la servidumbre antes descrita.

El título se encuentra inscrito a nombre de la compradora a fojas 364 N° 298 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 1998.

15) Respecto del Lote N° 8 del Condominio La Unión de Pucón:

i.- nombre reservado vendió y transfirió la parcela N° 8 a nombre reservado por escritura de compraventa de 11 de febrero de 2000.

En la cláusula octava, el vendedor nombre reservado constituyó gratuitamente a favor del lote o parcela N° 8 un derecho de uso y de servidumbre, de los que gozará en común, como predios dominantes, con las restantes catorce parcelas de la arriba mencionada subdivisión, y que se ejercerá en una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea de borde de dicho lago y la línea que bordea el camino público que une las ciudades de Villarrica y Pucón. Por su parte, el comprador aceptó estos derechos constituidos en favor de su lote o parcela. Este uso y servidumbre constituidos por el vendedor gravará el terreno de su propiedad denominado “El Rosario”, que corresponde a la Hijuela N° 2, de 9 hectáreas 50 áreas, ubicado en Pucón.

Consta, además, que el vendedor se obligó a dar las máximas facilidades para que cada uno de los propietarios de los lotes o parcelas beneficiarios de los mencionados uso y servidumbre puedan gozar y disfrutar de ellos ampliamente y sin limitaciones.

En la cláusula novena se hace referencia al Reglamento de Copropiedad del Condominio La Unión, el cual también hace referencia a la servidumbre antes descrita.

ii.- nombre reservado vendió y transfirió a la Sociedad de Inversiones e Inmobiliaria Huincaterra SpA, la parcela N° 8, por escritura de compraventa de 2 de septiembre de 2020.

El título se encuentra inscrito a fojas 455 N° 873 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2020.

16) Respecto del Lote N° 10 del Condominio La Unión de Pucón:

i.- nombre reservado vendió y transfirió a nombre reservado la parcela N° 10, mediante contrato de compraventa de 19 de octubre de 1999.

En la cláusula octava el vendedor nombre reservado constituyó gratuitamente en favor del Lote o parcela N° 10 un derecho de uso y de servidumbre del que gozará en común como predio dominante con las restantes catorce parcelas de la subdivisión y que se ejercerá en una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea del borde de dicho lago y la línea que bordea el camino público que une las ciudades de Villarrica. Este uso y servidumbre constituido por el vendedor gravará el terreno de su propiedad denominado “El Rosario” que corresponde a la Hijuela N 2.

En la cláusula novena se hace referencia al Reglamento y a la servidumbre respecto de todos los lotes que conforman el condominio.

El título se encuentra inscrito a nombre de la compradora a fojas 2220 N° 1458 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 1999.

17) Respecto del Lote N° 11 del Condominio La Unión de Pucón:

i.- nombre reservado vendió y transfirió la parcela N° 11 a nombre reservado por escritura de compraventa de 21 de septiembre de 1999.

En la cláusula octava el vendedor nombre reservado constituyó gratuitamente en favor del Lote o parcela N° 11 un derecho de uso y de servidumbre del que gozará en común como predio dominante con las restantes catorce parcelas de la subdivisión y que se ejercerá en una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea del borde de dicho lago y la línea que bordea el camino público que une las ciudades de Villarrica. Este uso y servidumbre constituido por el vendedor gravará el terreno de su propiedad denominado “El Rosario” que corresponde a la Hijuela N° 2.

En la cláusula novena se hace referencia al Reglamento y la servidumbre respecto de todos los lotes que conforman el condominio.

ii.- nombre reservado vendió y transfirió la parcela N° 11 a nombre reservado, por contrato de compraventa de 6 de mayo de 2005.

En la cláusula cuarta se estableció que el comprador aceptaba la propiedad “con todos sus usos, derechos, costumbres y servidumbres, activas y pasivas”.

El título se inscribió a fojas 1483 N° 750 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2005.

18) Respecto del Lote N° 12 del Condominio La Unión de Pucón:

i.- nombre reservado vendió y transfirió a nombre reservado la Parcela N° 12, mediante escritura de compraventa de 20 de enero de 2000.

En la cláusula octava el vendedor nombre reservado constituyó gratuitamente en favor del Lote o parcela N° 12 un derecho de uso y de servidumbre del que gozará en común como predio dominante con las restantes catorce parcelas de la subdivisión y que se ejercerá en una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea del borde de dicho lago y la línea que bordea el camino público que une las ciudades de Villarrica. Este uso y servidumbre constituido por el vendedor gravará el terreno de su propiedad denominado “El Rosario” que corresponde a la Hijuela N 2.

En la cláusula novena se hace referencia al Reglamento y a la servidumbre respecto de todos los lotes que conforman el condominio.

El título se inscribió a fojas 1085 N° 784 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2000.

19) Respecto del Lote N° 13 del Condominio La Unión de Pucón:

i.- nombre reservado vendió y transfirió a nombre reservado la parcela N° 13, por contrato de compraventa de 30 diciembre de 2004.

En la cláusula sexta se señaló que la transferencia y adquisición del lote se hace incluyendo las servidumbres activas y pasivas.

El título se inscribió a fojas 1047 N° 495 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2005.

20) Respecto del Lote N° 14-E del Condominio La Unión de Pucón:

i.- nombre reservado vendió y transfirió el Lote N° 14-E a nombre reservado mediante escritura pública de compraventa de 26 de noviembre de 2010.

En la cláusula cuarta se estipuló que la compra se efectúa con “todos sus derechos, usos, costumbres y servidumbres”.

El título se inscribió a fojas 2529 N° 2050 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2010.

Consta, además, la inscripción del Reglamento de Copropiedad de 11 de diciembre de 2015.

CUARTO: Que, bajo tales supuestos fácticos, la judicatura comienza en su considerando duodécimo, refiriéndose a las servidumbres voluntarias, principalmente en cuanto a su forma de constitución, citando al respecto los artículos 880, 882, 883 y 884, en relación con el artículo 1801, todos del Código Civil.

Continúa el fallo en estudio en el mismo motivo y en el décimo tercero, indicando que la servidumbre en comento se consagra en el artículo 847 del mismo cuerpo legal, y para su procedencia requiere cumplir con los siguientes requisitos: a) La existencia de dos predios, uno dominante (el que requiere acceso) y otro sirviente (el que impide el acceso); b) Que pertenezcan a diferentes dueños; c) Que el impedimento sea de tal naturaleza que el predio dominante se encuentre desprovisto totalmente de todo acceso con el camino público.

A continuación, la magistratura procede a analizar la constitución de la servidumbre de tránsito cuya nulidad absoluta se reclama, expresando que tratándose de una servidumbre voluntaria, la misma -conforme lo señalado por el actor- habría sido constituida por un título, y sobre éste precisamente debe analizarse respecto de su validez, al momento de su nacimiento a la vida del derecho, para efectos de determinar si las servidumbres de que se trata son nulas absolutamente por adolecer de objeto ilícito, ya sea por la indeterminación de parte del predio “El Rosario” sobre el cual recae el gravamen y/o por ser los predios sirviente y dominante del mismo dueño.

En ese contexto, establece que nombre reservado -por una parte- era dueño del Loteo resultante de la subdivisión del retazo de terreno de una cabida de 21,17 hectáreas, denominado predio “La Unión” y que a la fecha de reducción del Reglamento de Copropiedad del Condominio La Unión a escritura pública e inscripción conservatoria de la misma en el año 1998, ya había enajenado las parcelas N° 5, 9 y 6 (sic), siendo dueño -en esa época- de los lotes N° 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 12, 13 y 14; y por otra parte, también era propietario del predio “El Rosario”, inmueble colindante con el predio “La Unión”, objeto del Reglamento de Copropiedad, respecto del cual lo gravó como predio sirviente, con una servidumbre especial, perpetua e irrevocable y que se constituye en favor de los catorce lotes que conforman el predio La Unión, lo que se denominan predios dominantes.

En ese orden de cosas, razona la sentencia que, respecto del requisito de existencia de la servidumbre, esto es, que sean dos predios de distinto dueño, no se cumple respecto de los lotes N° 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 12, 13 y 14, atendido que a la fecha en que se establece la cláusula decimotercera del Reglamento en comento, tanto el predio “El Rosario”, como las parcelas citadas, del predio “La Unión”, pertenecían al mismo propietario, a nombre reservado. En cuanto a las parcelas N° 1, 5, 6 y 9 (sic), se cumple con el requisito de pertenecer a distinto dueño, contemplado en el artículo 820 del Código Civil.

En lo tocante al requisito de existencia de la servidumbre que dice relación con la determinación de la parte o retazo de terreno respecto del cual recae el gravamen, reflexiona que en las escrituras de compraventa de los Lotes N° 1, 5 y 6 (sic), no se establece cláusula alguna que constituya una servidumbre de tránsito y que imponga un gravamen sobre el predio El Rosario. Y respecto del Lote 9, no se acompañaron en autos antecedentes del mismo ni concurrió como demandante el dueño de dicho inmueble.

En esta línea de razonamiento, agrega que la demandada nombre reservado, si bien al momento de adquirir la Hijuela N° 2 de nombre reservado por escritura pública de 28 de junio de 2013, se estipuló en la cláusula cuarta que “la compraventa se hace como cuerpo cierto, en el estado que actualmente se encuentran los inmuebles, con lo edificado y plantado, con sus usos, derechos, costumbres, sus servidumbres activas y pasivas, libre de gravámenes, embargos, prohibiciones y de cualquiera otra limitación al dominio, obligándose la parte vendedora al saneamiento de la evicción en conformidad a la ley”, no existe estipulación alguna que de cuenta de la manifestación de voluntad expresa por parte de la compradora, demandada de autos, que venga a aceptar la servidumbre de tránsito sobre el denominado predio “Los Riscos”, como lo exige la ley, por lo que concluye que sobre este documento tampoco se logra acreditar el elemento necesario para la constitución de la servidumbre de tránsito, esto es, su determinación en cuanto a su extensión y ejercicio.

Por todo lo expuesto, concluye que si bien a la servidumbre de tránsito objeto del caso de marras, le faltan elementos de la esencia que impiden su nacimiento como tal, no es aplicable la sanción de nulidad absoluta por objeto ilícito, ya que dicho acto nunca nació válidamente, por lo que rechaza la excepción de nulidad opuesta por la demandada.

Respecto a la excepción de prescripción, el fallo también la deniega, por no haberse probado la existencia y constitución de la servidumbre de tránsito y, en consecuencia, poder determinar con claridad desde cuando se ejerció el derecho de servidumbre y cuando se dejó de utilizar, a fin de proceder el conteo de tres años para su prescripción; motivo por el cual, en la especie, no se cumple los requisitos que exige el legislador de conformidad al artículo 885 del Código Civil para declarar la extinción de la servidumbre.

Enseguida, se pronuncia sobre la acción de mera certeza entablada por los actores, enumerando sus requisitos para que opere: a) La acción de mera certeza debe tener por objeto solo, exclusivamente, la declaración de existencia o inexistencia de un derecho; b) Falta de certeza prejudicial o certidumbre jurídica respecto de los derechos, relaciones o situaciones jurídicas de las partes; c) Existencia de un interés jurídico que justifique la necesidad de la tutela solicitada; d) Inexistencia de otras acciones adecuadas para la tutela del derecho, por cuanto la acción de mera certeza es esencialmente subsidiaria.

En cuanto al primer requisito de la acción, esto es, que debe tener por objeto solo, exclusivamente, la declaración de existencia o inexistencia de un derecho, indica que, atendido que los actores pretenden que se declare y reconozca la existencia y constitución de un derecho real de servidumbre que beneficia a cada uno de los lotes del Condominio La Unión y que grava al denominado “predio sirviente”, esto es, la Hijuela N° 2, ésta no puede prosperar por ser legalmente improcedente, desde que lo solicitado en la parte petitoria de la demanda no es más que el ejercicio de una acción que se encuentra regulada expresamente en nuestro derecho sustantivo y está consagrada en el artículo 847 del Código Civil, esto es, la apertura de la servidumbre de tránsito, ello en el entendido de que en el nuevo lugar donde se pretende que se declare en carácter de mera certeza, la existencia de un camino vecinal de carácter público que reúna las condiciones a las que se refiere este último precepto legal, lo cual debe ser materia de otra demanda y que debe sujetarse al procedimiento judicial pertinente.

En este mismo sentido, razona el tribunal, se advierte una discordancia en cuanto a la naturaleza de la demanda enunciada en relación con el fin perseguido por los actores, por cuanto éstos señalan ejercer una acción declarativa de existencia y constitución, la que pretenden clasificar como una especie dentro del género, lo que excede con creces el objeto de una acción meramente declarativa, ya que, entre otras cosas, solicita que se declare la constitución de un derecho real de servidumbre. Agrega que -tal como ya lo dijo- el petitorio de la demanda sale de los márgenes del contenido de una acción de mera certeza, compartiendo más similitudes incluso con la reivindicatoria desde que se intenta que se reconozca que actualmente los actores no pueden ejercer el derecho de servidumbre que según sus dichos existen respecto de cada uno de los catorce lotes que conforman el denominado Condominio La Unión.

En definitiva, el fallo en estudio decide rechazar la demanda por no concurrir el primer requisito de la acción de mera certeza entablada, no analizando los demás presupuestos de aquella por resultar inoficioso.

Por su parte, la sentencia de segunda instancia confirma la decisión de primer grado, argumentando que los actores pretenden la constitución de un derecho real de servidumbre, que se contrapone con el objeto de la acción declarativa de mera certeza, compartiendo más similitudes incluso con la reivindicatoria desde que se intenta que se reconozca que actualmente los demandantes no pueden ejercer el derecho de servidumbre que existiría respecto de cada uno de los catorce lotes que conforman el denominado Condominio La Unión.

Por último, indica que -como acertadamente fue resuelto por el juez a quo- si bien la demanda ordinaria interpuesta se enmarca en un procedimiento declarativo de mera certeza, lo cierto es que las peticiones que en ella se contienen exceden dicho ámbito, por cuanto, además, se solicitó la declaración de ineficacia de una inscripción conservatoria.

QUINTO: Que, como se aprecia del tenor del libelo de nulidad y las argumentaciones expresadas por los jueces en el fallo censurado por el recurrente, la discusión radica en determinar la procedencia de la acción declarativa de mera certeza de un derecho real de servidumbre, teniendo para ello en consideración los motivos que tuvieron en cuenta los jueces del fondo para rechazarla, que se resumen en los siguientes:

1) La servidumbre de tránsito que se pide reconocer o declarar en favor de las parcelas que conforman el Condominio La Unión, de propiedad de los actores, no existe por no cumplir con los requisitos de la esencia para su constitución. En el caso de las parcelas N° 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 12, 13 y 14, a la época de reducción a escritura pública del Reglamento de Copropiedad en el año 1998, el constituyente era dueño tanto del predio sirviente (El Rosario) como del predio dominante (La Unión); y, en el caso de los lotes N° 1, 5, 6 (sic) y 9, sin perjuicio que a la época de redacción de la cláusula décimo tercera del referido reglamento, don nombre reservado no era dueño del predio dominante, en las escrituras de compraventas de los Lotes 1, 5 y 6 (sic), no se estableció cláusula alguna donde se constituya una servidumbre de tránsito e imponga un gravamen sobre el predio “El Rosario”.

2) No cumplir la acción entablada con el primer requisito de procedencia de la acción declarativa de mera certeza, esto es, que aquella debe tener por objeto solo, exclusivamente, la declaración de existencia o inexistencia de un derecho y no, como pretenden los actores, como es la constitución de la servidumbre de tránsito, su apertura en los términos regulados en el artículo 847 del Código Civil, y la reivindicación del derecho real.

SEXTO: Que al iniciar el análisis que permitirá dilucidar la controversia planteada es propicio determinar la naturaleza de la acción entablada, esto es, si es una de declarativa de mera certeza o una de constitución y/o ejercicio de una servidumbre de tránsito.

Para ello, y para una mejor comprensión de asunto, se transcribe el petitorio de la demanda: “Solicito a S.S., tener por interpuesta demanda declarativa de mera certeza en contra de doña nombre reservado, ya individualizada, someterla a tramitación y, acogiéndola: a) declare y reconozca la existencia y constitución de un derecho real de servidumbre que beneficia a cada uno de los denominados predios “dominantes”, ya singularizados en el cuerpo de esta demanda, y de propiedad de mis representados, y que grava al denominado “predio sirviente”, esto es, la Hijuela N° 2, ya singularizada en el cuerpo de esta demanda, y que actualmente pertenece en propiedad a la demandada; en subsidio, que se declare y reconozca su existencia y constitución en beneficio de uno o más de los denominados predios “dominantes”, ya singularizados en el cuerpo de esta demanda; b) Que dichos derechos reales afectan (materialmente) al predio sirviente en una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea de borde de dicho lago hasta la línea que deslinda el camino público Villarrica-Pucón; tiene por objeto el tránsito de personas, animales y vehículos; esto último desde el camino público Villarrica-Pucón hasta acceder al Lago Villarrica (y sus playas); permite además el estacionamiento de vehículos; la implementación de equipamiento náutico; y la recreación y el esparcimiento en el lugar; en subsidio, que tiene uno o más de los objetos anteriores; c) Que dichos derechos se constituyeron voluntariamente mediante título, esto es, en conformidad a los arts. 698 y/o 1801 inc. 2° del Código Civil; o subsidiariamente, mediante el “reconocimiento expreso” regulado en el art. 883 del mismo Código; d) Que, consecuentemente, el Conservador de Bienes Raíces competente deberá inscribir, subinscribir y/o anotar en el Registro y/o inscripciones correspondientes estas servidumbres respecto de cada uno de los predios sirvientes y dominantes; e) Lo anterior, con costas en caso de oposición”.

SÉPTIMO: Que la acción declarativa de mera certeza corresponde a “aquellas que tienen por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho” y que “no van más allá de esa declaración” (Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial Puntolex, año 2010, pp. 284-285), de lo que se desprende que su finalidad se limita solamente a superar un estado de incertidumbre que no tenga otro medio de solución que el de un fallo jurisdiccional.

Así lo ha resuelto también esta Corte, al señalar que la acción declarativa de mera certeza busca corregir “una situación de incertidumbre, que afecta a la agraviada, que la autoriza a exigir del órgano jurisdiccional -llamado precisamente a declarar con fuerza legal el derecho aplicable- se le clarifique su esfera subjetiva, precisando su campo de acción y los límites que la afectan, pronunciamiento que únicamente podrá obtener mediante una acción declarativa de derechos” (Corte Suprema, Roles Nº 6.585-2007 y N° 12.918-2018).

El origen de la tutela meramente declarativa se remonta a las denominadas formulae praejudiciales, actiones praejudiciales o praejiudicia del Derecho Romano, cuya finalidad era la simple constatación acerca de la existencia de un supuesto jurídico o de hecho del que dependía la decisión de un litigio en curso o futuro. La extensión de su aplicación se manifiesta también en el derecho moderno, siendo reconocida por la mayoría de los ordenamientos europeos y los sistemas angloamericanos; en una primera etapa por la labor de la doctrina y la jurisprudencia, y luego por su consagración positiva en las leyes de enjuiciamiento.

El objeto de la acción de mera certeza puede ser un derecho, relación o situación jurídica concreta y actual, susceptible de constituir un proceso autónomo. A través de ella se busca, preventivamente, la tutela de un derecho o interés legítimo a través de la declaración de existencia o inexistencia del derecho o situación jurídica o bien poniendo fin a un estado de incertidumbre jurídica.

Se exige un interés legítimo actual, es decir, la necesidad de un pronunciamiento inmediato de certeza sobre tales objetos, que evite un perjuicio futuro.

OCTAVO: Que, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que para la procedencia de una acción meramente declarativa se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) Que concurra una situación de incertidumbre en cuanto a la “existencia”, “alcance” o “modalidades” de un derecho o de una relación jurídica, que puedan producir un perjuicio o lesión;

b) Que quien tiene la incertidumbre adquiera el carácter de parte en el proceso que ha de promover, esto es, que tenga un interés legítimo;

c) Que dirija la acción en contra de quien cuestiona el derecho o la situación jurídica o quien se atribuye ese mismo derecho o un estatuto jurídico determinado.

Una parte de la doctrina agrega que no debe existir otra acción que persiga el mismo objetivo.

Para establecer los requisitos de una acción de esta naturaleza no debe estarse a la pretensión específica perseguida por el actor, sino que a la naturaleza jurídica de la institución cuya aplicación se pretende.

De este modo, la actividad probatoria deberá estar dirigida a demostrar los distintos elementos que configuran la acción en comento.

NOVENO: Que esta Corte se ha pronunciado, entre otras, sobre la acción declarativa de dominio, la que por su naturaleza es asimilable a la impetrada en autos -acción declarativa de mera certeza de servidumbre- por cuanto también existe una especie de propiedad sobre las cosas incorporales y en específico, sobre los derechos reales, procediendo incluso la acción reivindicatoria a su respecto (artículos 565, 576, 583 y 891 del Código Civil).

La doctrina y la jurisprudencia la han entendido como aquella por la cual el dueño de una cosa busca que su derecho de propiedad sobre ella sea reconocido frente a quien lo niega, desconoce o perturba inmaterialmente y como toda acción propiamente declarativa, persigue no una condena del demandado ni la constitución de nuevas relaciones jurídicas o la alteración de un estado de hecho preexistente, sino la declaración de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida, es decir, busca que se aclare la existencia de un determinado derecho y, en suma, el establecimiento de certeza jurídica sobre una determinada cuestión. (Fabiola Lathrop Gómez, en artículo “Procedencia de la acción meramente declarativa del dominio en el Derecho Chileno. Revista Ius et Praxis, Año 17, N°2, 201 1, pp. 3-24). Corte Suprema, Roles N° 92.651-21, N° 10.410-23 y N° 19.609-23.

DÉCIMO: Que, por otra parte, cabe también precisar que la acción declarativa de dominio se distingue de la reivindicatoria, porque en esta última el dueño no posee el bien y mediante ella este pretende su restitución, en cambio en la primera, se busca solamente la declaración judicial de propietario, quien por lo general no ha sido privado de la posesión de la cosa.

Así se ha dicho “que una de las diferencias entre ambas acciones es que, en la acción declarativa, el atentado al dominio es menos intenso que en las hipótesis de procedencia de la acción reivindicatoria. En efecto, en esta última, el dueño intenta recuperar la posesión que ha perdido frente a un sujeto que no tiene derecho a poseer; mediante la acción declarativa, en cambio, se busca poner fin a un estado de incertidumbre jurídica frente a un sujeto que desconoce la calidad de propietario de quien la ejerce y que no es poseedor del bien”. (Fabiola Lathrop Gómez, en artículo citado).

UNDÉCIMO: Que, de este modo y conforme a la naturaleza de la acción deducida y su petitorio se está -según lo que afirman los actores- ante una situación de incertidumbre en cuanto a la “existencia”, “alcance” o “modalidades” de un derecho real de servidumbre que beneficiaría a 13 parcelas resultantes de las subdivisión del predio La Unión y gravaría el inmueble de propiedad de la demandada, por haberse celebrado distintas escrituras públicas a lo largo del tiempo, entre los años 1996 y 2013; incertidumbre que puede producir un perjuicio o lesión a los demandantes, quienes tienen un interés legitimo en los resultados del juicio (por ser propietarios de los predios dominantes) y, por último, la acción se encuentra dirigida contra quien cuestiona el derecho, esto es, en contra de la demandada, actual dueña del predio El Rosario de Pucón.

Así las cosas, resulta claro que los demandantes entablaron una acción innominada de declaración de mera certeza, ya que buscan poner término a una situación de incertidumbre respecto de un derecho que dicen ser titulares, que se ha puesto en duda o discutida; persiguiendo, en definitiva, el establecimiento de una certeza jurídica sobre una determinada cuestión.

De esta forma, se equivocan los jueces al aplicar al caso de autos el artículo 847 del Código Civil, por cuanto de la lectura de la demanda y su petitorio, se desprende claramente que no se pidió la constitución ni el ejercicio de una servidumbre legal de tránsito sino el reconocimiento de la existencia de aquella constituida voluntariamente mediante un título, como ya se dijo en el párrafo precedente.

En ese orden de cosas, tampoco se puede concluir -como erradamente lo hicieron los sentenciadores- que más bien se habría entablado una reivindicatoria, porque como ya reiteradamente se ha dicho, lo que busca la presente acción es el establecimiento de una certeza jurídica sobre la existencia de un derecho que es discutido por la demandada y no la recuperación de la posesión del derecho.

DUODÉCIMO: Que establecida que la acción interpuesta es aquella innominada de mera certeza, cabe analizar si los actores son propietarios del derecho real de servidumbre que invocan, constituido voluntariamente mediante un título o subsidiariamente por medio del reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente en favor de los lotes pertenecientes al Condominio La Unión de Pucón, de carácter especial, perpetua e irrevocable, recaída materialmente en el inmueble de la demandada, sobre una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del Lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea de borde de dicho lago hasta la línea que deslinda el camino público Villarrica- Pucón, cuyo objeto es el tránsito de personas, animales y vehículos, el equipamiento náutico, la recreación y el esparcimiento en el lugar.

DÉCIMO TERCERO: Que el artículo 820 del Código Civil expresa: “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”.

El artículo 825 prescribe: “Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen”.

Por su parte, el artículo 831 señala: “Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias que son constituidas por un hecho del hombre”.

El artículo 880 dispone: “Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes. Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse por sentencia de juez en los casos previstos por las leyes”.

A su vez, el artículo 882 señala: “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años”.

El artículo 883 prescribe: “El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente. La destinación anterior, según el artículo 881, puede también servir de título”.

El artículo 698 indica: “La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato”

Por último, el artículo 1801, inciso segundo, expresa: “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se haya otorgado escritura pública”.

DÉCIMO CUARTO: Que, de las normas precedentemente citadas, se desprende que la servidumbre materia de autos, es de aquellas que, de acuerdo con su origen, son “voluntarias”, esto es, que son constituidas por un hecho del hombre.

Por su parte, el artículo 880 dispone la norma general para esta clase de servidumbres, confiriendo espacio a la autonomía de la voluntad para la constitución de gravámenes, con las restricciones del orden público y la ley; y pueden constituirse como voluntarias las servidumbres denominadas legales cuando no están cumplidos, para imponerse en ese carácter, todos los requisitos que la ley ha dispuesto.

Estas servidumbres pueden ser constituidas por títulos, por sentencia judicial, por prescripción o por la forma llamada “destinación del padre de familia”; y cuando la ley hace referencia a la constitución por título (artículos 882, 883 y 884), el término debe ser entendido en el sentido de acto jurídico que da origen a la servidumbre. En cuanto a las formas del acto, la regla general es que no está sometido a solemnidades legales, pero sí debe cumplirlas el acto específico por medio del cual se constituye la servidumbre. Así, si es constituida por acto entre vivos a título oneroso, generalmente habrá una compraventa, para lo cual el artículo 1801 del Código Civil exige escritura pública.

De esta forma, la exigencia del título es imprescindible para la adquisición de servidumbres voluntarias y que cumplan con los requisitos de la esencia de toda servidumbre predial (art. 820), a saber: a) dos predios; b) un gravamen impuesto sobre uno de los predios; c) el gravamen debe ser en utilidad del otro predio; y d) los predios deben pertenecer a distintos dueños.

Cabe precisar, también, que las especificaciones del modo de ejercer la servidumbre voluntaria que no queden consignadas en el título pueden ser suplidas por la interpretación y la aplicación de las normas comunes; ya que el elemento esencial es la voluntad del constituyente y no el modo de ejercerla, que es sólo un elemento de la naturaleza. (RDJ. T.89, secc.2ª, p. 51; T.90, secc. 2ª, p.41. También en Daniel Peñailillo Arévalo, “Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales”, Segunda Edición. Editorial Legal Publishing Chile, 2019, p. 1311).

Por último, el título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente (artículo 883), siendo lo relevante que el acto revele la voluntad del constituyente y la denominación de la servidumbre que le corresponde.

DÉCIMO QUINTO: Que, en el caso en análisis, los actores arguyen que las servidumbres en favor de cada una de sus parcelas se constituyeron voluntariamente por nombre reservado mediante un título, ya sea mediante escritura pública de compraventa, ya sea por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente.

Pues bien, de los hechos acreditados por los jueces del fondo, transcritos latamente en el considerando tercero de esta sentencia, se puede constatar lo siguiente:

1) En el año 1996, don nombre reservado era poseedor inscrito tanto del inmueble Hijuela N° 2, de 9 hectáreas 50 áreas, denominado “El Rosario”, como del predio “La Unión”, de 21,17 hectáreas; ambos ubicados en la comuna de Pucón.

2) Ambos predios, “El Rosario” y “La Unión”, eran colindantes.

3) nombre reservado en su calidad de propietario del predio “La Unión”, lo subdivide en 14 parcelas, formando el “Condominio o Loteo La Unión”, en el año 1996.

4) Comparecieron como demandantes 13 de los 14 propietarios de las parcelas que conforman el Condominio La Unión de Pucón, quedando excluido del presente análisis el lote N° 9.

5) nombre reservado vendió a terceros las parcelas N° 5 y N° 1, el 23 de abril de 1996 y el 2 de octubre de 1997, respectivamente; constituyendo el vendedor un derecho de uso de 50 metros de playa del terreno “El Rosario” ubicado entre el camino público Pucón-Villarrica y el lago Villarrica, para el primer lote, y para el segundo, un derecho de tránsito de personas, animales y vehículos del camino público en dirección a la playa del lago Villarrica, a través del costado poniente del predio “El Rosario”, respecto del cual era dueño.

Ambas parcelas fueron a su vez transferidas a terceros, quienes las adquirieron con sus servidumbres, activas y pasivas.

6) nombre reservado dictó en su calidad de propietario de las parcelas restantes del Loteo La Unión de Pucón, un Reglamento de Copropiedad, reducido a escritura pública e inscrito el 8 de enero de 1998, a fojas 2 N° 2 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 1998. El objeto del estatuto fue regular las relaciones del régimen interno del referido condominio, y los derechos y deberes recíprocos de los propietarios.

En la cláusula décimo tercera del mencionado reglamento, nombre reservado declaró ser dueño del predio “El Rosario” que es colindante con el Lago Villarrica y con el predio La Unión, objeto del reglamento y establece: “Un retazo de este inmueble es gravado por su propietario en calidad de predio sirviente con una servidumbre especial, perpetua e irrevocable, para el tránsito de personas, animales y vehículos, que se denomina servidumbre de uso, y que constituye en favor de los catorces lotes mencionados precedentemente y que tendrán la calidad de predios dominantes. Dicho terreno será destinado por los propietarios para acceder al lago Villarrica, al estacionamiento de vehículos, el equipamiento náutico, recreación y esparcimiento”.

En la cláusula trigésimo sexta se estipula que las servidumbres establecidas en el Reglamento, afectarán a los distintos inmuebles hasta que no sea modificado en conformidad a las cláusulas precedentes, ellas se inscribirán en el registro competente del Conservador de Bienes Raíces de Pucón, y se entenderá por el solo hecho de la adjudicación que el propietario del inmueble afectado, las acepta y que renuncia a cualquier recurso para obtener su inaplicabilidad sin que valga ninguna estipulación en contrario.

7) Luego, nombre reservado vendió a terceros por escrituras públicas de compraventa las parcelas N° 7, N° 11, N° 10, N° 12 y N° 8, el 12 de febrero de 1998, el 21 de septiembre de 1999, el 19 de octubre de 1999, el 11 de febrero de 2000 y el 20 de enero de 2000, respectivamente; estableciéndose en todas ellas, que el vendedor constituye en favor de los lotes objeto de la compraventa un derecho de uso y servidumbre, de los que gozará en común, como predios dominantes, con las restantes 14 parcelas y que se ejercerá en una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea de borde de dicho lago y la línea que bordea el camino público que une las ciudades de Villarrica y Pucón. Por su parte, los compradores aceptaron estos derechos constituidos en favor de sus respectivas parcelas y el vendedor declaró que este uso y servidumbre gravará el terreno de su propiedad denominado “El Rosario”, que corresponde a la Hijuela N° 2, de 9 hectáreas y 50 áreas, ubicado en Pucón. En la cláusula novena se hizo referencia al Reglamento de Copropiedad del Condominio La Unión.

Consta, además, que aquellas parcelas que fueron transferidas a terceros, las adquirieron con sus servidumbres, activas y pasivas.

8) A continuación, nombre reservado vendió a terceros por escrituras públicas de compraventa las parcelas N° 2 y N° 3, el 10 de enero de 2002 y 15 de febrero de 2001, respectivamente; estableciéndose en ambos contratos, las siguientes cláusulas:

En la cláusula séptima el comprador declaró conocer y aceptar en todas sus partes el Reglamento de Copropiedad del loteo.

En la cláusula undécima se estableció que el vendedor constituye un derecho de uso y servidumbre, perpetuo y gratuito, a favor de la parcela objeto de la compraventa, el que se ejercerá en conjunto con las demás del Loteo, sobre una franja de terreno de 50 metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea de borde de dicho lago y la línea que deslinda el camino público Villarrica-Pucón, el que forma parte del predio denominado El Rosario, que corresponde a la Hijuela N° 2, de 9 hectáreas 50 áreas, ubicado en Pucón.

Consta, además, que las parcelas fueron transferidas a terceros y adquiridas con sus servidumbres, activas y pasivas.

9) Por escritura pública de liquidación de sociedad conyugal y adjudicación de 5 de noviembre de 2004, y su complementaria de 30 de enero de 2007, habida entre nombre reservado y nombre reservado, se adjudicaron, entre otros, los siguientes bienes:

a.- La propiedad rural ubicada en el lugar denominado Los Riscos, comuna de Pucón, y que corresponde a la Hijuela N° 2 de 9 hectáreas 50 áreas a la cónyuge nombre reservado.

b.- Parcelas N° 4, N° 13 y N° 14 del Condominio La Unión de Pucón al cónyuge nombre reservado.

c.- Parcela N° 6 del Condominio La Unión de Pucón a la cónyuge nombre reservado.

En la referida escritura, en su cláusula décimo quinta, nombre reservado, en su calidad de adjudicataria de la Hijuela N° 2 de 9 hectáreas 50 áreas, constituyó un derecho de uso y servidumbre, perpetuo y gratuito, a favor de las parcelas N° 4, N° 6, N° 13 y N° 14, “el que se ejercerá en conjunto con las demás Parcelas del Loteo de que fue objeto el predio de mayor extensión, sobre una franja de terreno de cincuenta metros a lo largo de la playa del lago Villarrica y cuyo ancho va desde la línea del borde de dicho lago y la línea que deslinda el camino público Villarrica-Pucón, el que forma parte del predio denominado “El Rosario”, que corresponde a la hijuela número dos, de nueve hectáreas cincuenta áreas, ubicado en Pucón”.

Se agregó en la escritura complementaria: “El destino de este sector será la implementación de actividades náuticas y de recreación propias de las playas, lo que se habilitará en la superficie indicada precedentemente y que ya fue entregada, cercada y habilitada con motivo de la primera subdivisión. Se deja constancia que los 50 metros, desde el sector el camino Villarrica-Pucón, comienzan donde se encuentra ubicada la alcantarilla, en dirección a Pucón.”

10) nombre reservado, en su calidad de adjudicatario y propietario, vendió a terceros por escrituras públicas de compraventa las parcelas N° 13, N° 4 y N° 14-E, el 30 de diciembre de 2004, el 13 de septiembre de 2005 y el 26 de noviembre de 2010, respectivamente; las que fueron adquiridas con sus servidumbres, activas y pasivas, y se hizo referencia en cada uno de los contratos al Reglamento de Copropiedad del Condominio La Unión.

11) nombre reservado, en su calidad de adjudicataria y propietaria, vendió a un tercero la parcela N° 6 por escritura pública de compraventa de 15 de diciembre de 2006; en la que consta que la compradora se obligó a respetar el Reglamento de Copropiedad de la parcelación del Lote La Unión y la vendedora, a su vez, se obligó a establecer el mismo estatuto en todas las compraventas que se celebren respecto de las parcelas provenientes de la subdivisión.

Consta, además, que la parcela fue adquirida con todos sus derechos, usos, costumbres y servidumbres, activas y pasivas.

12) Finalmente, por escritura pública de 28 de junio de 2013, nombre reservado vendió la nuda propiedad de la Hijuela N° 2 a la demandada nombre reservado, adquiriéndolo con lo edificado y plantado, con sus usos, derechos, costumbres y servidumbres, activas y pasivas.

DÉCIMO SEXTO: Que como se puede apreciar y a diferencia de lo razonado y concluido por los sentenciadores del fondo, cada una de las parcelas del Loteo La Unión, de la N° 1 a la N° 8, y de la N° 10 a la N° 14, gozan de una servidumbre de uso y de tránsito, constituida voluntariamente por nombre reservado y por nombre reservado, según el caso, mediante la celebración de las escrituras públicas de compraventa para cada uno de los lotes (desde el año 1996 hasta el año 2010), que constituyen el título por el cual los demandantes o sus antecesores en dominio adquirieron el derecho real en comento; máxime si nombre reservado manifestó su voluntad inequívoca de constituir la servidumbre en favor de las 14 parcelas que él mismo creó mediante la subdivisión de un predio de mayor extensión, dictando el correspondiente Reglamento de Copropiedad y transfiriendo cada una de las parcelas a terceros, y gravando parte del terreno de la Hijuela N° 2 de Pucón respecto del cual era dueño.

Es decir, la voluntad del constituyente se manifestó durante más de 14 años (1996 al 2010), con las correspondientes celebraciones de las escrituras de compraventa, Reglamento de Copropiedad y escritura de liquidación y adjudicación de la sociedad conyugal suscrita con su cónyuge doña nombre reservado, quien también expresó su voluntad de constituir, mantener y respetar el mismo gravamen, cuando se adjudicó en el año 2004, el predio sirviente.

Así las cosas, se equivocan los jueces del fondo al desconocer que las escrituras públicas de compraventa, de liquidación y adjudicación de sociedad conyugal y el reglamento de propiedad, forman el título por medio de los cuales los demandantes o sus antecesores en dominio adquirieron por tradición el derecho real de servidumbre constituido en forma voluntaria por el dueño del predio sirviente, vulnerando de esta forma el artículo 831 del Código Civil, en relación con los artículos 883, 698 y 1801 inciso segundo del mismo cuerpo legal.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que en esta línea de razonamiento, cabe señalar que la sentencia recurrida aplica erróneamente el artículo 820 del Código Civil al caso de autos, por cuanto si bien al momento de inscribirse el Reglamento de Copropiedad en enero de 1998, nombre reservado era dueño tanto de los predios dominantes (salvo las parcelas 1 y 5) y el sirviente, no cumpliéndose -en esa época- con el requisito de la esencia de toda servidumbre que los inmuebles sean de distinto dueño, olvidan los jueces que con posterioridad las parcelas fueron vendidas o adjudicadas a terceros por parte del señor nombre reservado, constituyéndose -en ese instante- la servidumbre de uso y tránsito sobre parte del predio “El Rosario”, en la forma que se describe en cada una de las escrituras de compraventa.

Lo anterior es reforzado con la declaración que realizó la sucesora en el dominio del señor nombre reservado del predio sirviente, nombre reservado, quien en dos oportunidades (escrituras de liquidación y adjudicación del año 2004 y complementaria del año 2007), nuevamente manifestó su voluntad de constituir una servidumbre de uso y tránsito en favor de las parcelas N° 4, 6, 13 y 14, y de todos los demás lotes resultantes de la subdivisión del Loteo La Unión, que su marido ejecutó en el año 1996, en beneficio, en todo caso, de la sociedad conyugal en que ella era parte en esa época.

También el fallo recurrido vulnera lo establecido en el artículo 825 del Código Civil, al concluir que la servidumbre no existe porque la actual demandada no manifestó su voluntad de aceptar el gravamen impuesto al predio “El Rosario”, pero olvida que la servidumbre sigue al predio a que activa o pasivamente pertenece, quien quiera que sea su propietario, ya que es una cualidad del predio. En efecto, en el caso de autos, la servidumbre predial ya se había constituido sobre dicho inmueble, aceptado por los adquirentes y por sus antecesores en el dominio -nombre reservado y nombre reservado- e incluso la misma demandada en la escritura de compraventa de la nuda propiedad celebrada en el año 2013, lo aceptó al declarar que lo adquiría con sus servidumbres, activas y pasivas, no pudiendo ahora desconocer la existencia de aquella. “La transferencia o la trasmisión del predio implica la transferencia o transmisión de la servidumbre activa; y la transferencia o la trasmisión del predio sirviente lleva consigo también la del gravamen que pasivamente la constituye […]”. (Luis Claro Solar, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, De los Bienes”, Volumen IV, Editorial Jurídica de Chile, 1979, p. 28)

DÉCIMO OCTAVO: Que con todo lo razonado, se pone de manifiesto el desacierto en que incurrieron los juzgadores al rechazar la demanda por estimar que la entablada era una de constitución y ejercicio de una servidumbre legal de tránsito y concluir, además, que la servidumbre es inexistente por no concurrir sus elementos de la esencia, no obstante haberse constituido ésta mediante un título, transgrediendo así los artículos 847, 820, 825, 831, 883, 698 y 1801 inciso segundo del Código Civil; y esta infracción de ley ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que el error de derecho antes anotado condujo a los jueces a desechar la acción, por lo que procede hacer lugar al recurso de casación en el fondo.

Por lo mismo, resulta inoficioso referirse a las demás normas invocadas como vulneradas.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Rolando Franco Ledesma, en representación de la parte demandante, en contra de la sentencia de veintidós de septiembre de dos mil veintitrés, dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco, la que se invalida, procediendo a dictar acto seguido y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia de reemplazo que corresponde.

Regístrese.

Redacción a cargo de la ministra Sra. Repetto.

N° 239.810-2023.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Arturo Prado P., señor Mauricio Silva C., señora María Angélica Repetto G., señor Mario Carroza E. y señora María Soledad Melo L.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firman las Ministras señora Repetto y señora Melo, por estar con permiso.