Tercería de prelación

Santiago, seis de mayo de dos mil veinticinco.

VISTOS:

En este procedimiento ejecutivo de la Ley General de Bancos, tramitado ante el Tercer Juzgado Civil de Iquique, bajo el Rol C-563-2023, caratulado “Banco Falabella con nombre reservado”, el tribunal a quo, por sentencia de doce de febrero de dos mil veinticuatro, rechazó las demandas de tercería de prelación y de pago interpuestas por la Compañía Minera Doña nombre reservado SCM, sin costas.

Apelada la decisión de primer grado por el tercerista, una Sala de la Corte de Apelaciones de Iquique, por fallo de dos de julio de dos mil veinticuatro, la confirmó.

En contra de este último pronunciamiento, el tercerista dedujo recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en su recurso de nulidad sustancial, el recurrente denuncia -en primer lugar- infracción a los artículos 2407, 2415, 2428, 2469, 2470 y 2477 del Código Civil, y al artículo 518 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, al rechazar la demanda principal de tercería de prelación, no obstante que solicitó que se le reconociera su preferencia de hipoteca de segundo grado y que se pagase con el producto de la subasta su crédito contenido en escritura pública, luego que lo hiciera el ejecutante por ser acreedor hipotecario de primer grado, por aplicación expresa de los artículos 2428 y 2477 del cuerpo legal ya citado, que establecen que los acreedores hipotecarios concurren sobre el producto de la subasta en el orden de sus hipotecas.

En segundo lugar, sostiene que la sentencia contraviene los artículos 2428, 2408 inciso segundo y 2490 del Código Civil, aplicando erróneamente el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, al denegar la demanda subsidiaria de tercería de pago, exigiendo a su parte -equivocadamente- acreditar que el deudor no tiene otros bienes, desconociendo que tiene la calidad de acreedor hipotecario.

Finaliza solicitando que se invalide el fallo y se dicte uno de reemplazo que acoja la demanda de tercería de prelación o, en subsidio, la tercería de pago, con costas.

SEGUNDO: Que la acertada resolución del cuestionamiento jurídico que propone el recurso de nulidad recién enunciado exige considerar ciertos antecedentes y actuaciones que constan en el proceso:

1) El 26 de enero de 2023, el Banco Falabella dedujo en juicio ejecutivo de la Ley General de Bancos, acción hipotecaria en contra de nombre reservado, a fin de que en el plazo de 10 días a contar del requerimiento, pague al ejecutante los 10 dividendos devengados y no pagados a su vencimiento por un total de 113,8332 U.F., y los que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo del crédito hipotecario, más los intereses y primas de seguros contratados, bajo apercibimiento de que, si así no se hiciese, se solicitará al tribunal el remate del inmueble hipotecado para pagar con el producto del mismo todos los dividendos impagos y el saldo total insoluto del crédito hipotecario con sus intereses y primas de seguros que asciende a la suma de 1.062,4732 U.F, o la suma que el tribunal determine conforme al mérito de autos, más las costas del juicio.

2) El ejecutado no consignó fondos suficientes para el pago del crédito, más intereses y costas.

3) Por resolución de 10 de abril de 2023, se decretó el remate del inmueble hipotecado de autos, consistente en el Departamento N° 503, la Bodega N° 29 y el derecho a uso y goce exclusivo del Estacionamiento N° 28 del Edificio Condominio Los Mares, también conocido como Edificio Pacifico, ubicado en domicilio reservado, de la comuna de Iquique.

4) El ejecutado no opuso excepciones al remate.

5) A folio 27, el 4 de octubre de 2023, la parte ejecutante presentó bases de remate, las que fueron aprobadas por el tribunal, el 13 del mismo mes y año.

6) A folio 33, el 17 de noviembre de 2023, el ejecutante solicitó al tribunal -acompañando el respectivo certificado de dominio vigente con hipotecas y gravámenes- que se citara a la Compañía Minera Doña nombre reservado SCM, en su calidad de acreedor hipotecario; a lo que el tribunal accedió por resolución de 20 de noviembre de 2023.

7) A folio 44, el 11 de diciembre de 2023, Compañía Minera Doña nombre reservado SCM, presentó demanda principal de tercería de prelación y, en subsidio, tercería de pago, en contra del ejecutante y ejecutado.

Fundó su pretensión en que el inmueble hipotecado se encuentra gravado con hipoteca específica de segundo grado constituida a favor del tercerista, inscrita a fojas 384 N° 578 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de Iquique del año 2014.

Indicó que dicha garantía fue constituida para garantizar un préstamo de dinero otorgado al ejecutado por la suma de 500 Unidades de Fomento, según consta de la escritura pública de fecha 9 de diciembre del año 2013, adeudándose actualmente la suma de 361,4484 Unidades de Fomento.

Añadió que, consta de la cláusula décimo primera de la escritura pública de mutuo hipotecario que Banco Falabella pospuso expresamente en beneficio de la Compañía Minera Doña nombre reservado SCM, la hipoteca de segundo grado constituida a su favor inscrita a fojas 863 vuelta N° 1436 del año 2012; y de ahí que la garantía real constituida a favor del tercerista tiene actualmente el carácter de hipoteca de segundo grado para financiar la compra del inmueble.

Afirmó que, si bien el ejecutante Banco Falabella goza de preferencia para el pago de su crédito, su parte en calidad de acreedor hipotecario de segundo grado, hace uso del derecho que el artículo 492 Código de Procedimiento Civil le concede al acreedor hipotecario y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2477 del Código Civil, reclama el pago preferente del crédito, respecto de cualquier acreedor que no acredite en el presente juicio mejor preferencia que el tercerista para el pago de sus acreencias; solicitando asimismo que, una vez pagado el crédito preferente del ejecutante, con el saldo de la subasta -si lo hubiere- se ordene el pago al tercerista con preferencia de cualquier otro acreedor.

En subsidio, por los mismos antecedentes, dedujo demanda de tercería de pago.

8) La parte ejecutante -Banco Falabella- contestó el traslado, señalando que debe ser pagado en primer lugar y preferentemente respecto de los demás acreedores, incluida la Compañía Minera Doña nombre reservado SCM, a pesar de su calidad de acreedor hipotecario, esto en virtud del grado de preferencia que comprende la hipoteca individualizada anteriormente, en virtud del artículo 2477 del Código Civil.

En cuanto a la tercería de pago, indicó que le corresponde al tercerista acreditar que el deudor no tiene otros bienes para pagarse de su crédito.

9) El ejecutado no contestó el traslado conferido.

10) El 13 de diciembre de 2023, se efectuó el remate del inmueble hipotecado, adjudicándoselo un tercero nombre reservado por la suma de $75.000.000.-

11) El 2 de octubre de 2024, se giró cheque a nombre del ejecutante Banco Falabella por la suma de $40.534.390.-, pagándose de la totalidad de su crédito, con intereses y costas., quedando un saldo en la cuenta corriente del tribunal de $34.465.610.-

12) Consta que no han comparecido otros acreedores alegando preferencia o pago de sus acreencias en el presente juicio.

TERCERO: Que la sentencia recurrida -que confirmó íntegramente la de primera instancia- rechazó la demanda de tercería de prelación interpuesta, teniendo para ello en consideración, en primer lugar, que la preferencia alegada no puede ser invocada respecto del demandante principal de autos -titular de hipoteca de primer grado como la propia tercerista reconoce-; y, en segundo lugar, porque la hipótesis prevista por Compañía Minera Doña nombre reservado SCM, conforme aparece del mérito de autos, no se configura.

En lo referente a la demanda de tercería de pago, el fallo también la deniega, argumentando que el tercerista no aportó prueba alguna que acreditara que el ejecutado careciera de otros bienes en que el acreedor pudiera hacer valer su crédito.

CUARTO: Que, como se aprecia del tenor del libelo de nulidad y las argumentaciones expresadas por los jueces en el fallo censurado por el recurrente, la discusión radica en determinar si es procedente deducir tercería de prelación en contra del ejecutante, quien goza de una hipoteca de grado preferente frente al tercerista, quien es titular de una hipoteca de segundo grado.

QUINTO: Que al iniciar el análisis que permitirá dilucidar semejante controversia, es propicio recordar que, en nuestro ordenamiento, la tercería de prelación consiste en “la intervención, en el juicio ejecutivo, de un tercero que pretende derecho para ser pagado preferentemente con el producto del remate” (Raúl Espinosa Fuentes, “Manual de Procedimiento Civil: El juicio ejecutivo”, Undécima edición, Editorial Jurídica de Chile, 2021, p. 209).

Sabido es que, en virtud del derecho de prenda general que los artículos 2465 y 2469 del Código Civil reconocen a los acreedores, quedan éstos facultados para perseguir y realizar todos los bienes de los deudores, a excepción de los inembargables, con el objeto de lograr la íntegra satisfacción de sus créditos con el producto de lo así enajenado.

La concurrencia de los acreedores al pago, de acuerdo con lo prescrito por la referida normativa, se rige por el principio de la igualdad: todos ellos están autorizados para perseguir los bienes de los deudores en idénticos términos, de modo que con lo obtenido en la realización sus créditos resulten totalmente solucionados, si los bienes sobre los que recayó fueren suficientes para ello y, en caso de no serlo, a prorrata de sus respectivas acreencias.

Sin embargo, tal principio se rompe, de acuerdo con lo que dispone el mismo artículo 2469, cuando se presentan causas especiales para preferir ciertos créditos respecto de otros.

Según se colige de lo dispuesto en los artículos 2470 y 2488 del precitado Código, las únicas causales de preferencia son el privilegio y la hipoteca; enunciado que se complementa en el artículo 2471, que se refiere a los créditos que gozan de privilegio en sus numerales 1º, 2º y 4º y en el 3º, a los hipotecarios.

El mismo cuerpo legal, en el Título XLI de su Libro IV sobre Prelación de Créditos -donde se encuentran incluidas las disposiciones legales antes mencionadas- regula la manera y el orden en que deben concurrir los acreedores que pretendan hacer efectivos sus créditos en el patrimonio de un deudor.

Precisamente, en este contexto, emerge la tercería de prelación, como un instrumento destinado a asegurar en la práctica el respeto de las reglas sobre preferencia en el pago que la normativa legal reconoce a algunos créditos en relación con otros.

SEXTO: Que, entonces, la intervención del tercerista de prelación encierra un doble planteamiento, pues invoca la existencia de un crédito y además reclama su carácter preferente. Dirige su pretensión, en primer término, contra el ejecutado, para que se reconozca la existencia de su crédito; y, en segundo lugar, contra el ejecutante, para que se reconozca a su parte el derecho a pagarse con primacía del crédito de que es titular con el producto de la realización de los bienes. “[…] Cabe hacer presente que la tercería de prelación comprende dos acciones: la ejecutiva, en contra del ejecutado para obtener el pago de su acreencia; y la acción de prelación, enderezada en contra del primer ejecutante, para que se declare su derecho a ser pagado con antelación” (Raúl Diez Duarte, “La Hipoteca”, Tercera edición revisada y actualizada, Editorial El Jurista, 2010, p.314).

SÉPTIMO: Que, en el presente juicio ejecutivo regido en el artículo 103 de la Ley General de Bancos, el banco ejecutante solicitó la pública subasta del inmueble hipotecado, pidiendo al tribunal emplazar a la Compañía Minera Doña nombre reservado SCM, en su calidad de acreedor hipotecario de segundo grado, a fin de que compareciera conforme a las disposiciones que regulan el procedimiento conocido como la purga de la hipoteca dispuesto en el artículo 2428 del Código Civil en relación con el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, a fin que dicho acreedor citado pudiese pagarse de su crédito garantizado, en todo o en parte, con el producto de la subasta, luego que lo hiciera el ejecutante, en su calidad de acreedor hipotecario de grado preferente, lo que es reconocido por ambas partes.

OCTAVO: Que, en este orden de ideas, es importante resaltar la institución de la purga o caducidad de la hipoteca a que se alude en el considerando que precede, y que se encuentra reglamentada en el artículo 2428 del Código de Bello, que dispone: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará consignar el dinero.”

Por su parte, el artículo 492 del Código de Enjuiciamiento Civil, que amplia y complementa dicha norma establece que: “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados. No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta. Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código. Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores se verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran.”

NOVENO: Que tal como se advierte, el acreedor hipotecario (sin importar el grado de preferencia de hipoteca que ostente) se enfrenta a la caducidad del derecho de persecución que goza respecto del bien hipotecado para pagarse de su crédito, en manos de quien se encuentre y a cualquier título que lo haya adquirido, esto es, la acción de desposeimiento de la finca hipotecada puesta en movimiento, (artículo 759 del Código de Procedimiento Civil), siempre que concurran los requisitos copulativos de citación y transcurso del término de emplazamiento que el referido precepto señala. Desde luego por la trascendencia que reviste este instituto para el régimen de garantías y la protección constitucional que goza el derecho de dominio, la institución de la purga de la hipoteca opera de forma excepcional, de conformidad al inciso segundo del artículo 2428 del Código Civil, esto es, cuando un tercero adquiere la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez, ya que de esta forma se logra enervar el derecho a ejercer la persecución preferente que la hipoteca trae consigo y que ampara hasta ese momento al titular del derecho real de hipoteca, frente a aquel tercero que adquiere la finca en la subasta judicial (Manuel Somarriva Undurraga, “Tratado de las Cauciones”, Editorial Contable Chilena Limitada - Editores, 1981, N°455 p. 461). Es decir, consagra un beneficio para el adquirente del inmueble, quien así lo integra en plenitud a su patrimonio sin la carga de la hipoteca que lo grava. Es en ese momento en que se produce el efecto de la denominada purga de la hipoteca, que el autor nombre reservado, define, precisamente, como la extinción del derecho del acreedor hipotecario de persecución, cuando la finca se vende en pública subasta y en las condiciones que nos señala el artículo 2428 del Código Civil, en sus incisos segundo y tercero, pública subasta ordenada por el juez en juicio ejecutivo. (Op. Citada, p. 249)

En lo que respecta a los acreedores hipotecarios de grado preferente citados, cuyos créditos no se encuentren vencidos, pueden, de conformidad a lo previsto en el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, hacer expresa reserva de su hipoteca, manifestando su voluntad en esa dirección, compareciendo dentro de término de emplazamiento, en tanto que, si nada dicen, la ley presume que su opción es pagarse con el precio del inmueble, el que deberá quedar consignado en tanto el juez resuelve la distribución.

DÉCIMO: Que centrado entonces el debate en estos términos, corresponde a esta Corte analizar si acaso el efecto de la extinción de la hipoteca dispuesta en el artículo 2428 del Código Civil en relación con el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, sólo es aplicable al acreedor hipotecario de grado preferente citado o acaso se extiende también al acreedor hipotecario de grado posterior al ejecutante, como acontece en la especie, ya que el Banco Falabella citó a un acreedor hipotecario de grado posterior -como es la Compañía Minera Doña nombre reservado- quien compareció como tercerista haciendo valer su preferencia de rango hipotecario para pagarse con el saldo del producto del remate.

UNDÉCIMO: Que, respecto al asunto a dilucidar, la doctrina nacional es conteste en indicar que todo acreedor hipotecario sin importar el grado de su hipoteca ya sea preferente o posterior, puede recurrir y aplicar el procedimiento de citación y emplazamiento del acreedor hipotecario previsto en las normas precedentemente citadas y que, por lo tanto, la institución de la purga de la hipoteca -en caso de no hacerse expresa y formal reserva dentro de plazo según sea el caso- se aplica, por igual, tanto si es citado y emplazado por un acreedor de grado posterior, como reza el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, como también por un acreedor de grado preferente.

En este sentido, Raúl Diez Duarte, en su obra ya citada, señala que: “El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil ha alterado el artículo 2428, porque expresa que si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según su grado o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos hipotecarios no estén devengados.” Continúa el autor expresando: “Como se puede observar la reforma no consiste en que sólo pueden ser citados para la subasta los acreedores de grado preferente, sino que deben citarse a todos los acreedores hipotecarios, de grado anterior o posterior al acreedor hipotecario que solicita el remate de la finca hipotecada. Por tanto, la modificación consiste en que los acreedores hipotecarios de grado preferente al actor procesal tienen la facultad de optar entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o conservar su derecho de hipoteca. Esta alternativa señalada no corresponde a los acreedores hipotecarios de grado posterior, a quienes sólo les cabe pagarse con el remate o subasta, si fuere suficiente para ello” (Op. Citada, p. 255). En idéntica postura, nombre reservado en “Manual de Derecho Civil: De las fuentes de las obligaciones”, Décima Edición, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 210.

Por otra parte, la historia fidedigna del establecimiento del artículo 492 del Código de Enjuiciamiento Civil que complementa el artículo 2428 del Código Civil, permite concluir -en el mismo sentido expuesto precedentemente- que la intención del legislador fue citar a todos los acreedores hipotecarios sin importar si son de grado preferente o posterior al ejecutante. En efecto, consta en la discusión que, dio lugar al actual artículo 492 (antes 514) del Código de Procedimiento Civil, que expresamente consideró dicha posibilidad. El Señor nombre reservado agrega que había pensado, por su parte, poner una disposición análoga a las del Código Español para suplir la omisión a que alude S.E. En conformidad a ella, iniciada ejecución por un acreedor valista o hipotecario de grado inferior, debería citarse a todos los acreedores de grado posterior y procederse a la subasta reconociendo los gravámenes de grado preferente. El señor nombre reservado, que acepta en general la indicación del señor nombre reservado, cree que podría modificarse en el sentido de que la notificación debería hacerse a todos los acreedores, reservando a los de grado preferente el derecho de exponer en un plazo razonable si desean mantener su hipoteca o ser pagados de su valor con el precio del remate”. (Santiago Lazo, “Los Códigos Chilenos Anotados, Código de Procedimiento Civil, Orígenes, Concordancias y Jurisprudencia”, Poblete-Cruzat Hnos. Editores, Santiago, año 1918, Sesión N° 25 pág. 468).

Por lo demás, es la misma ley, en sus artículos 2412, 2415 y 2477 inciso segundo del Código Civil, que reconoce la posibilidad de pluralidad de hipotecas en un mismo inmueble y la forma de concurrencia al pago de sus créditos: se prefieren unas de otras, en el orden de sus fechas de inscripción.

DUODÉCIMO: Que, por lo expuesto y razonado precedentemente, no puede sino concluirse que el procedimiento de la purga de la hipoteca se aplica a todos los acreedores hipotecarios, sin importar su grado de preferencia, superior o inferior, respecto del ejecutante, y sólo el acreedor de grado preferente tendrá el derecho de opción que consagra las normas citadas, esto es, pagarse con el producto del remate o mantener la hipoteca sobre el bien subastado. En cambio, todos los demás acreedores hipotecarios de grado inferior solo podrán pagarse de la venta en pública subasta del inmueble hipotecado. Y es en este escenario que la ley permite que dicho acreedor haga valer sus derechos mediante la correspondiente tercería de prelación, que es lo que justamente realizó la Compañía Minera Doña nombre reservado SCM, acreditando el crédito que hizo valer en contra del deudor contenido en un título ejecutivo consistente en escritura pública de mutuo hipotecario de 9 de diciembre de 2013, y que goza de una preferencia de tercera clase por ser titular de una hipoteca de segundo grado sobre el inmueble de autos; calidad que fue reconocida expresamente tanto por el ejecutante como por el tribunal, al momento que el primero acompañó el respectivo certificado de hipotecas y gravámenes sobre la propiedad hipotecada, en el que consta la inscripción de la hipoteca a favor del tercerista, unido a la solicitud de citar al acreedor hipotecario en virtud de los artículos 492 del Código de Procedimiento Civil y 2428 del Código Civil; petición a la que el tribunal accedió.

DÉCIMO TERCERO: Que lo razonado, pone de manifiesto el desacierto en que incurrieron los juzgadores al rechazar la tercería de prelación, no obstante que la ley permite -como se razonó precedentemente-, que el acreedor hipotecario citado tenga un grado inferior al del ejecutante, transgrediendo de este modo los artículos 2428, 2470 y 2477 del Código Civil, al no reconocerle al tercerista la preferencia invocada frente a los demás acreedores de inferior grado y, por consiguiente, vulnerar el artículo 518 N° 3 del Código de Procedimiento Civil; y, esta infracción de ley ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que el error de derecho antes anotado condujo a los jueces a denegar, equivocadamente, la demanda de tercería de prelación, por lo que procede hacer lugar al recurso de casación en el fondo, sin que resulte necesario pronunciarse sobre las restantes infracciones denunciadas.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado Edwin Riffo González, en representación del tercerista de prelación, en contra de la sentencia de dos de julio de dos mil veinticuatro, dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique, la que se invalida, procediendo a dictar acto seguido y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia de reemplazo que corresponde.

Regístrese.

Redacción a cargo del ministro Sr. Prado Puga.

N° 33.400-2024.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Arturo Prado P., señor Mauricio Silva C., señora María Angélica Repetto G., señor Mario Carroza E. y el Abogado integrante señor Raúl Patricio Fuentes M.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el Ministro señor Prado, por estar con feriado legal.