Falsedad del título

Santiago, veinticinco de junio de dos mil diecinueve.

A fojas 548: estese al mérito de autos.

VISTO:

En estos autos sobre acción ejecutiva de desposeimiento tramitados bajo el Rol C-2.832-2014 por el Tercer Juzgado de Letras en lo Civil de Coquimbo, caratulados “Tanner Servicios Financieros S.A. con nombre reservado”, por sentencia dictada el dos de agosto de dos mil diecisiete, escrita a fojas 342 y siguientes, se rechazaron las excepciones de los números 2, 3, 6, 7, 14 y 17 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil opuestas por la ejecutada, con costas.

Dicha parte impugnó el fallo mediante recursos de apelación y casación en la forma y en sentencia de 17 de mayo de dos mil dieciocho, que se lee a fojas 455 y siguientes, la Corte de Apelaciones de esa ciudad desestimó el libelo de nulidad formal y confirmó lo resuelto.

En contra de esta última decisión la misma parte deduce recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

En cuanto al recurso de casación en la forma:

PRIMERO: Que la recurrente afirma que la sentencia incurre en el vicio contemplado en el segundo numeral del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, acusando que la sentenciadora de primer grado se encontraba inhabilitada para conocer de estos antecedentes porque en sentencia de casación pronunciada por el tribunal de alzada se anuló el fallo que había dictado en causa rol N° 1629-2013, proceso que dio inicio al desposeimiento de estos autos y en el que se tramitó la misma acción ejecutiva de la especie.

En consecuencia, la juez de primer grado se encontraba impedida de dictar la sentencia recaída en el actual proceso en el que nuevamente se dedujo la acción que correspondía renovarse en la causa Rol N° 1629-213, inhabilidad de la que la juzgadora tomó conocimiento el 6 de agosto del año 2015 al dictar el cúmplase de la sentencia de casación pronunciada en aquel procedimiento.

SEGUNDO: Que la causal de nulidad formal que invoca la recurrente autoriza la invalidación del fallo si ha sido pronunciado por un juez legalmente implicado o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente. Encuentra justificación en la necesidad de resguardar la garantía de independencia e imparcialidad de los jueces, constituyendo uno de los mecanismos establecidos por la ley con tal objeto en el sistema que instituye las causales de implicancia y recusación.

En todos los casos, esas causales buscan asegurar a las partes un juez imparcial aunque se diferencian en la razón de ser que justifica su establecimiento. Siendo de mayor gravedad las situaciones que configuran una implicancia, se establece respecto de ellas un carácter irrenunciable que no presentan aquellas que pueden constituir una recusación.

Si bien la denuncia formulada no precisa la naturaleza de la inhabilidad que afectaría a la sentenciadora de primer grado, de los argumentos y demás planteamientos de la impugnante se colige que se trata de la causal prevista en el artículo 196 N° 10 del Código Orgánico de Tribunales, pues a esa disposición se refiere (enunciándola incorrectamente como 198 N° 10) en el primer capítulo de su recurso de casación en el fondo en el que se explaya, entre otras circunstancias, en aquella que funda el cuestionamiento que ahora se analiza.

Pues bien, tratándose de una causal de recusación, el legislador exige que la parte que pueda sentirse afectada la posibilidad de reclamar la falta de imparcialidad e invoque una causal fundada en una norma legal expresa, sometiéndose al procedimiento que establece la ley para su tramitación. Empero, como se trata de una alegación que se le ha conferido al interesado en forma facultativa, es decir, entregándole la decisión de hacerla valer o no, resulta entonces que de no verificarla en la forma y plazo que las normas estatuyen el derecho a reclamo se entiende renunciado, cuyo es el caso de autos pues no existe constancia de que la recurrente haya reclamado de la inhabilidad de la forma que ha previsto la ley.

TERCERO: Que, además, la causal de nulidad formal hecha valer es de aquellas que el artículo 769 del código adjetivo exige preparación y, no obstante, el mérito del proceso y lo obrado por la recurrente dan cuenta que omitió reclamar, oportunamente y en todos sus grados, la insuficiencia que actualmente invoca, defecto que no se subsana por el hecho de haber deducido un recurso de casación en la forma en contra del fallo de primer grado, por las razones explicadas en el fundamento anterior.

CUARTO: Que, a mayor abundamiento y tal como aclaró el tribunal de alzada al desestimar el recurso de casación en la forma que por las mismas razones enunciadas también dedujo la impugnante en contra del fallo de primer grado, del examen de autos es manifiesto que cuando ese tribunal de segunda instancia invalidó de oficio el fallo dictado en el anterior proceso para posteriormente acoger la excepción dilatoria de ineptitud del libelo, no estableció la inhabilidad de la juez del Tercer Juzgado de Letras de Coquimbo, como asegura la ejecutada.

QUINTO: Que, en las condiciones referidas, la impugnación queda reducida a un reproche que obedece a la disconformidad de la ejecutada por la manera en que se resolvió el litigio y no al hecho de que la sentenciadora de primer grado careciera de imparcialidad o se encontrara inhabilitada para conocer del conflicto.

En consecuencia, el recurso de casación en la forma no puede prosperar.

En cuanto al recurso de casación en el fondo.

SEXTO: Que la ejecutada afirma que la sentencia incurre en numerosos errores de derecho que ameritan su invalidación.

Sostiene, en primer lugar, que los jueces infringen los artículos 477, 758, 759, 464 N° 3 del Código de Procedimiento Civil y “198” (debió decir 196) N° 10 del Código Orgánico de Tribunales, lo que sucede porque el juicio rol N° 1629-2013 tramitado anteriormente ante el mismo tribunal de primer grado se siguió entre las mismas partes, se ejerce la misma acción de autos y tiene la misma causa de pedir, concurriendo así los presupuestos legales de la institución de la litispendencia aun cuando en la pretérita causa el tribunal rechazara la demanda por defecto en el modo legal de su presentación, pues esa acción ejecutiva ha sido renovada en estos autos al tenor de la norma del artículo 477 del Código de Procedimiento Civil. Afirma entonces que el actual proceso sólo es una continuación de aquel contemplado en el Título XVIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil que se iniciara en la anterior causa mediante la gestión preparatoria de notificación de desposeimiento.

Refiere que al momento de oponerse la excepción de litispendencia la Corte de Apelaciones de la Serena aún no dictaba sentencia en el juicio Rol N° 1629-2013 en la cual, de oficio, anuló el fallo de primer grado, afirmando la recurrente que para regular el procedimiento se dispuso en la sentencia de reemplazo “la remisión de la causa al conocimiento del juez no inhabilitado de primera instancia, a fin de que el actor corrigiera la acción o mejor dicho, que se corrigiera la pretensión de la demanda en que se ejercería la acción ejecutiva que correspondía renovar… en virtud de lo dispuesto en la norma del artículo 477 del Código de Procedimiento Civil”, renovación que en su opinión necesariamente debía hacerse en esa misma causa según lo dispone el artículo 758 del código adjetivo y no iniciando un nuevo juicio –el de autos- bajo otro rol de ingreso del tribunal, como si no existiera inhabilidad de la juez cuya sentencia definitiva ya había sido anulada. Y, además, a la época en que se opusieron las excepciones en este proceso la causa Rol N° 1629-2013 estaba vigente, y aún lo está, por lo que no puede esgrimirse como fundamento para desestimar la mencionada excepción que aquella causa se encuentra afinada ya que la sentencia del tribunal de alzada no le puso término sino que solo dispuso la remisión del proceso a primera instancia “a fin de que el juez no inhabilitado continuara con la tramitación del juicio ejecutivo”, por lo cual la renovación de la acción ejecutiva ha debido tramitarse en ese proceso y no en el actual.

En segundo lugar aduce la transgresión de los artículos 425 del Código Orgánico de Tribunales, 1698 y 1703 del Código Civil, 1 N° 6, 11, 48 inciso segundo, 49 y 103 N° 6 de la Ley N° 18.092 y 464 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.

A este respecto refiere que los jueces se equivocan al rechazar la excepción de falsedad del título porque, en su opinión, es evidente que la enunciación de haber sido extendido el día 13 de agosto del año 2012 en la ciudad de Santiago fue incorporada en forma manuscrita por el actor cuando ya había transcurrido más de una década desde la verdadera emisión o giro del documento mercantil.

La sentencia desestima esa defensa en razón de lo previsto en el artículo 11 de la Ley N° 18.092, presumiendo que el legítimo tenedor del pagaré se encontraba facultado para completarlo en cumplimiento de una instrucción que lo autorizaría a fechar el documento después de transcurrida una década desde su emisión, razonamiento que en opinión de quien recurre también es equivocado porque no advierte que el ejercicio de tal facultad no puede violar la Ley N° 18.092 y, en particular, su artículo 49, que fija un plazo máximo para el cobro de un pagaré girado sin fecha de vencimiento, validando los jueces la actuación del acreedor que le ha permitido sortear los plazos de caducidad y prescripción y la falta de pago oportuno del impuesto de timbres y estampillas de un documento que en realidad fue girado a la vista. Añade que la falsedad se devela asimismo por el hecho de que las firmas de los aceptantes del título hayan sido autorizadas por un notario de la ciudad de la ciudad de La Serena, siendo también falsa la enunciación referida al monto adeudado y la tasa de interés aplicable.

Además, se infringe el artículo 1698 del Código Civil al exonerar al demandante de la carga de la prueba ya que el fallo presume que actuó en cumplimiento de supuestas instrucciones sin que se acompañara ningún antecedente que dé cuenta de ellas, las que, con todo, adolecerían de objeto ilícito por contravenir los artículos 1°, N° 6, 48, inciso 2°, 49 y 103, N° 6 de la Ley N° 18.092.

Arguye, en síntesis, que el pagaré es falso porque “no fue suscrito el día 13 de agosto de 2.012, por la suma de $152.692.712.- con vencimiento al día 27 de agosto de 2012” ya que fue girado a la vista el 24 de agosto de 2001 en la ciudad de La Serena.

En tercer lugar denuncia la transgresión de los artículos 425 del Código Orgánico de Tribunales y 1703 del Código Civil en relación a los artículos 1 N° 3 y 26 del Decreto Ley N° 3475 y 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, porque al rechazar la antedicha excepción los sentenciadores soslayan que en el pagaré no consta que a la época de su emisión se haya procedido al pago de los tributos a que se refiere el numeral 3° del artículo 1 del D.L. N° 3.475 y, por ello, carece de mérito ejecutivo aun cuando los tributos se pagaran 11 años después.

A continuación aduce, en un cuarto capítulo, la infracción de los artículos 434 N° 4 y 795 N° 5, en relación al 464 N° 7, todos del Código de Procedimiento Civil, porque esta excepción también es desestimada pese a que no se ha acompañado a la demanda el título ejecutivo que serviría de fundamento a la acción de garantía intentada, requisito esencial en un juicio de esta naturaleza que no puede sustentarse exclusivamente en el contrato de hipoteca.

Como quinto error de derecho denuncia el quebrantamiento de los artículos 1344, 718 inciso segundo, 2417 inciso segundo, 2434 inciso segundo, 1466 y 1566 del Código Civil, en relación al 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto rechaza la excepción contenida en este último precepto estimando que el contrato de hipoteca es oponible a su parte. Aduce a este respecto que la hipoteca que se pretende ejecutar fue constituida por su cónyuge el día 10 de noviembre de 2003, dos años después desde que ambos sustituyeran el régimen patrimonial de su matrimonio de sociedad conyugal por el de separación total de bienes y que en virtud del efecto declarativo y retroactivo que tiene la adjudicación efectuada en la liquidación de la comunidad habida entre los cónyuges, se colige que el inmueble gravado fue adquirido por quien recurre en el mes de agosto de 2001. Por todo ello afirma que la hipoteca le es inoponible y que además el contrato de hipoteca reconoce su carácter condicional, resultando aplicable la norma del inciso 2° del artículo 2434 del Código Civil.

La sentencia recurrida rechaza la excepción por estimar que su parte habría autorizado la constitución de la hipoteca del bien al comparecer a la escritura de constitución de la hipoteca en calidad de comunera, aplicando erradamente los artículos 718 y 2417 del Código Civil que no resultan atingentes al caso, por cuanto ambas discurren sobre un supuesto que no es el de autos, sin que pueda sostenerse que haya comparecido en el contrato de hipoteca autorizando a su marido para su constitución porque ello fue originado por el abogado de la contraria quien redactó dicha escritura, correspondiendo que dichas cláusulas se interpreten en contra de la recurrida.

En sexto término afirma que la sentencia vulnera los artículos 2432 Nros. 2 y 4 y 2433 del Código Civil, en relación al N° 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, puesto que no obstante constituir la hipoteca una obligación accesoria, en la escritura de constitución no se indica el monto de dinero o la operación de crédito de dinero que garantiza y tampoco contiene antecedentes que permitan determinar a cuánto asciende la obligación garantizada conforme lo exigen las normas de los artículos 2432, N° 2 y 4 y artículo 2433, ambos del Código Civil y las Circulares de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras N° 3005 y 3006, del 22 de Septiembre de 2010, que modificaron los Capítulos 8.4 y 9.1, en lo relativo a los Créditos con Hipoteca y que obligan a la adecuación de contratos celebrados con fecha anterior según la Ley N° 19.496 y sus modificaciones posteriores.

En séptimo lugar reclama la infracción del artículo 464 N° 17 del código adjetivo al rechazar la sentencia esa excepción que, en subsidio de la anterior, opuso para el evento de que se estimara que el de autos es un contrato autónomo de garantía general hipotecaria, refiriendo que, en tal caso, transcurrieron más de cinco años sin que se ejerciera la acción emanada de esa convención. Acusa que el fallo incurre en extra petita al resolver sobre la base de que el documento que sirve de título a la obligación personal se emitió en el año 2012, no obstante que en considerando décimo del mismo fallo quedó establecido que el pagaré fue llenado con posterioridad a la fecha de emisión del mismo y que fue emitido en el año 2001.

En octavo lugar se asevera que el fallo viola el artículo 464 N° 7 del código adjetivo en relación al 2434 del sustantivo porque transcurrieron más de cinco años desde la constitución de la hipoteca sin que se generara una obligación que ella garantizara, también en el entendido que el pagaré con el que se pretende ejecutar dicha hipoteca -que fue otorgado en el año 2001- sólo habría sido llenado con fecha 13 de agosto de 2012.

Arguye que, a diferencia de lo que señala la sentencia, la obligación real nacida de la hipoteca no sólo puede extinguirse por las causales indicadas en el artículo 2434 del Código Civil sino también por la caducidad que, para tal efecto, no está excluida expresamente en norma legal alguna.

Como una nueva infracción de derecho plantea la transgresión de los artículos 425 del Código Orgánico de Tribunales, 1698, 1703 del Código Civil, 1 N° 6, 11, 48 inciso segundo, 49, 103 N° 6 de la Ley N° 18.092 y 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, en aquella parte del fallo que rechaza la excepción contenida en este último precepto sin considerar que el pagaré que fue extendido a la vista con fecha 24 de Agosto de 2001 no se presentó a cobro ni fue protestado por falta de pago dentro del plazo legal de un año que establece el artículo 49 de la Ley N° 18.092, lo que importa que el documento caducó como pagaré el día 24 de Agosto del año 2002, aunque su protesto sólo se habría efectuado en el mes de septiembre del año 2012.

El fallo desestima la excepción sobre la base de que el pagaré fue extendido a día cierto y determinado, lo que no es efectivo, más todavía si deja asentado que el documento se otorgó en blanco y que el llenado de su fecha fue efectuado por el actor en fecha posterior a su suscripción, reconociendo así que la firma por los obligados -hito que fija la fecha de su emisión- fue realizada en la ciudad de La Serena en el año 2001.

El décimo capítulo del recurso se refiere a la infracción de los artículos 425 del Código Orgánico de Tribunales, 1698, 1703 del Código Civil, 1 N° 6, 11, 48 inciso segundo, 49, 103 N° 6 de la Ley N° 18.092 y 464 N° 14 del Código de Procedimiento Civil, vulnerados en la sentencia al desestimar la excepción de nulidad de la obligación por los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se exponen en relación con el rechazo de la excepción anterior, habida consideración a que el artículo 49 de la mencionada Ley N° 18.092 sanciona con la nulidad la falta de protesto oportuno por falta de pago de un pagaré extendido o suscrito a la vista, esto es, dentro del año de su emisión.

En un nuevo error de derecho –el undécimo- incurre el fallo al rechazar la referida excepción de nulidad en lo relativo a la inexistencia de las supuestas instrucciones que justificarían que el acreedor hubiese procedido al llenado del pagaré en blanco, transgrediéndose en este punto los artículos 464 N° 14 del Código de Procedimiento Civil en relación al 16 f) de la Ley N° 19.946, pues si efectivamente el pagaré en que se sustenta la acción ejecutiva hipotecaria de estos autos hubiese sido otorgado por quien aparece suscribiéndolo como deudor personal, la cantidad debió haber quedado señalada en la fecha de sus emisión el día 24 de Agosto de 2001, resultando indudable que fue llenado en contravención a la normativa de protección de los derechos de los consumidores porque no sólo no se hizo conforme a instrucción alguna del suscriptor -hecho presumido por la sentencia en la parte final del párrafo 3° de su considerando décimo- sino que se realizó abusando de la firma en blanco para burlar su caducidad, infringiendo la prohibición establecida en el artículo 16 f) de la Ley N° 19.496.

Los tres siguientes acápites del recurso están vinculados a la transgresión del artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil en relación a los artículos 102 y 103 de la Ley N° 18.092, reclamando la ejecutada que el título carece de fuerza ejecutiva porque no cumple la exigencia de ser extendido determinando la cantidad adeudada o fijando parámetros para poder determinarla. Ello conlleva que el documento no puede ser considerado como pagaré y, aun siéndolo, debe entenderse caducado ya que el acreedor lo presente como si en él se reconociera una deuda el día 13 de agosto del año 2012 en la ciudad de Santiago, en circunstancias de que fue emitido el 24 de agosto del año 2001 en la ciudad de La Serena, transcurriendo más de los diez años durante los cuales puede estar vigente una obligación sujeta a condición, si se estimara que la determinación de lo adeudado quedaba sujeta a un hecho futuro e incierto, aunque la obligación de pago que se reconoce en el pagaré debe ser pura y simple. Por otra parte, reprueba que la sentencia olvidara que de acuerdo al artículo 16 de la Ley N° 18.092 es requisito que el deudor personal hubiese consentido en tal alteración de la fecha de otorgamiento o emisión del pagaré mediante una nueva firma del mismo, lo que no ocurrió.

El penúltimo capítulo del libelo anulatorio se refiere a los artículos 425 del Código Orgánico de Tribunales, 1698, 1703 del Código Civil, 16 de la Ley N° 18.092 y 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, explicando que han sido transgredidos al rechazarse la excepción contenida en esta última norma por la circunstancia de no haberse rendido prueba que permita acreditar que la fecha de emisión del pagaré ha sido alterada, a pesar de que el fallo también da por hecho que fue emitido con fecha 24 de agosto de 2001, de modo que para que pudiese tener una nueva fecha de emisión obviamente habría debido acreditarse que los deudores consintieron en alterar esa data. Tal prueba era de carga de la ejecutante y no la produjo, existiendo, por el contrario, el atestado de un ministro de fe pública que establece que la fecha de emisión del pagaré fue el día 24 de agosto de 2001.

Finalmente, en el décimo sexto apartado de su recurso asevera que el fallo viola los artículos 425 del Código Orgánico de Tribunales, 1703 del Código Civil, 98 y 100 de la Ley N° 18.092, 822 del Código de Comercio, 2515 del Código Civil y 464 N° 17 del Código de Procedimiento Civil ya que en la especie no sólo transcurrió el plazo de un año desde que fue exigible el pagaré sino también el lapso máximo de prescripción extintiva de diez años contados desde que el título en que se pretende fundar la ejecución de autos fue emitido, censurando que la sentencia no considerara como tal la data de su suscripción en el año 2001.

SÉPTIMO: Que para la adecuada resolución del presente asunto, resulta útil tener presente los siguientes antecedentes que obran en autos:

1.- En la demanda ejecutiva de desposeimiento de fojas 4 -rectificada a fojas 23- que dedujo Tanner Servicios Financieros S.A. en contra de nombre reservado se explica que la sociedad Ingeniería Proyectos y Construcciones, como deudora, nombre reservado y Galvarino Viorklumds Bolados, como fiadores y codeudores solidarios, suscribieron a la orden de Factorline –hoy Tanner Servicios Financieros S.A.- un pagaré con fecha 13 de agosto del 2012, por la suma de $152.692.712, más interés anual de 27,0%, suma que se obligaron a pagar al día 27 de ese mismo mes y año, sin que fuera solucionada a la época de su vencimiento.

Informó la demandante que el 22 de octubre del 2012 dedujo demanda ejecutiva de cobro ante el Segundo Juzgado de Letras de La Serena en causa Rol C- 3226-2012 en contra de los mencionados deudores según las calidades en que suscribieron el pagaré, rechazándose en ese proceso las excepciones que opusieron mediante sentencia definitiva que, a la fecha de interposición de la actual demanda, se encontraba apelada ante la Corte de Apelaciones de La Serena.

Dio cuenta además que para asegurar el exacto cumplimiento de esa obligación, por escritura pública de fecha 10 de noviembre del año 2003 nombre reservado constituyó hipoteca a favor de la acreedora sobre el Lote o sitio N° 10, que forma parte de la subdivisión predial del Lote Oriente B-1, resultante de la subdivisión del predio “Reserva Cora- Cuatro-A” del Fundo El Encanto ubicado en la comuna de Coquimbo, título debidamente inscrito ese mismo año.

El 14 de septiembre de 2012 el constituyente transfirió el inmueble a nombre reservado, ejecutada de autos, según consta en escritura pública de adjudicación y liquidación de sociedad conyugal, inscribiéndose ese mismo año el dominio a nombre de nombre reservado en el registro respectivo a cargo del Conservador de Bienes Raíces de Coquimbo.

Siendo ella la actual poseedora de la finca hipotecada, en causa rol Rol C-1629- 2013 seguida ante el Tercer Juzgado de Letras de Coquimbo se le practicó notificación del desposeimiento el 13 de agosto del 2013, sin que oportunamente pagara ni entregara el predio.

A fojas 56 compareció la ejecutada oponiendo, entre otras, las excepciones de los números 3, 6, 7, 14 y 17 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil sobre la base de similares argumentaciones a las desarrolladas en el recurso de casación recién enunciado, sin que conste que la ejecutante evacuara el traslado que al efecto le fuera conferido.

OCTAVO: Que en cuanto incumbe al recurso de nulidad que interpone la ejecutada, el fallo cuestionado desestimó las excepciones opuestas a la ejecución sobre la base de las consideraciones de hecho y derecho que pasan a expresarse, fundamentos que serán analizados conjuntamente con las alegaciones que en cada caso sustentan el arbitrio invalidatorio.

NOVENO. Excepción del artículo 464 n° 3 del Código de Procedimiento Civil: Que luego de mencionar los presupuestos que deben concurrir para la procedencia del instituto de litis pendencia, con el mérito del proceso Rol C-1629-2013 seguido entre las mismas partes en el que se deduce la misma acción hipotecaria, los jueces dejan asentado que en ese procedimiento el tribunal de alzada dictó sentencia que quedó firme desde que se notificó su “cúmplase” con fecha 6 de agosto del 2015, por lo que, en opinión de los juzgadores, no se cumple con el primer requisito de procedencia de la excepción opuesta consistente en la existencia de un juicio pendiente. Manifiestan además que tampoco concurre el presupuesto de identidad de cosa pedida, ya que “la sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones, acogió una excepción dilatoria, declarándose inepto el libelo del demandante, toda vez que la demanda del actor adoleció de defectos en lo petitorio de su acción”. Para los juzgadores, la ineptitud del libelo por adolecer de defectos en su parte petitoria impide “vincular la identidad de la cosa pedida entre la primera demanda y la presente”, consideraciones en virtud de las cuales desestiman dicha excepción.

DÉCIMO: Que si bien la litis pendencia no está conceptualizada ni tiene una reglamentación particular en nuestro ordenamiento procesal, la doctrina coincide en sostener que tal excepción tiene lugar cuando concurren dos litigios entre las mismas partes, seguidos ante el mismo o diverso tribunal, siempre que versen sobre idéntico objeto pedido y con demandas basadas en la misma causa de pedir. En el mismo sentido la jurisprudencia ha señalado que la litis pendencia “tiene lugar cuando se promueve ante un tribunal el mismo negocio ya ventilado ante él u otro tribunal y, por consiguiente supone que hay identidad de partes, de objeto y de causa de pedir entre la primera y segunda demanda, siendo su propósito evitar que se dicten fallos contradictorios o incompatibles en desmedro de la buena administración de justicia como el prevenir y resguardar la autoridad de la cosa juzgada”. (R.D.J., T. 78, sec. 2ª, pág. 187).

De lo expresado fluye que para que la litis pendencia se entienda configurada es necesaria la existencia de la triple identidad de personas, de objeto y de causa de pedir; es decir, los mismos presupuestos de procedencia de la cosa juzgada, con la salvedad de que el juicio que da origen a la excepción examinada debe estar pendiente, puesto que de lo contrario procedería la excepción de cosa juzgada.

En la especie no es debatida la identidad legal de personas ni de causa de pedir, coincidencias que además fluyen del mérito de autos pues las acciones deducidas en ambos procesos son las mismas y obedecen a una misma causa. La sentencia ha concluido que no hay identidad en la cosa pedida y que el anterior proceso que invoca la demandada está afinado, refutando la recurrente que ese juicio sigue pendiente, sin sentencia de término.

UNDÉCIMO: Que mediante fallo de 14 de julio de 2015 la Corte de La Serena invalidó de oficio la sentencia de primer grado pronunciada el 4 de junio de 2014 por la juez titular del Tercer Juzgado de Letras de Coquimbo en causa rol N° 1629-2013 al advertir que ese pronunciamiento contenía decisiones contradictorias, pues había acogido las excepciones de los números 7 y 4 del artículo 464 del código adjetivo y, no obstante acceder a esta última defensa de carácter dilatorio, “también emitió otros pronunciamientos de fondo relacionados con las excepciones perentorias opuestas, que fueron rechazadas”. Seguidamente procedió a dictar sentencia de reemplazo en la cual analizó las excepciones dilatorias opuestas a la ejecución, desestimando la del N° 2 del mencionado precepto adjetivo y también la prevista en el N° 4 de esa disposición en sus diferentes vertientes, salvo en aquella vinculada a la petición formulada por la acreedora quien solicitó se despachara mandamiento de ejecución y embargo y no de desposeimiento, acápite en el cual fue acogida, desestimando la demanda ejecutiva y omitiendo pronunciamiento sobre las demás excepciones opuestas, con costas.

DUODÉCIMO: Que de lo dicho se desprende que el fallo que anteriormente pronunció el tribunal de alzada sí constituye una sentencia de término pues rechazó la pretensión deducida en ese juicio. Luego, no se equivocan los sentenciadores al advertir que el anterior proceso seguido entre las partes se encontraba afinado al momento de pronunciarse sobre la excepción del N° 3 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, motivo suficiente para desestimar el recurso de nulidad en cuanto atribuye la comisión de un error de derecho en esa decisión.

A mayor abundamiento es dable añadir, en relación a los cuestionamientos que el recurrente vincula al sentido y alcance del artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, que del tenor literal de esa disposición aparece que la renovación de acciones a que se refiere supone la existencia de una sentencia recaída en juicio ejecutivo que rechace la acción, entre otras razones, por ineptitud del libelo, es decir, poniendo fin al proceso. Además dispone que la renovación de acciones es de carácter facultativo y no imperativo para el acreedor, quien puede a su arbitrio optar por deducir su acción nuevamente en un procedimiento ejecutivo y aun hacerlo en un juicio ordinario conforme con las disposiciones del Libro II del mismo cuerpo legal. En cualquier caso, la renovación de que trata la norma no se ejercita en el proceso en que recayó el fallo sino en uno distinto.

Sobre lo mismo cabe recordar que la acción de desposeimiento de la finca hipotecada se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del título que se funde, procediéndose contra el poseedor de la finca hipotecada en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal, según lo establece el inciso 2º del artículo 759 del Código de Procedimiento Civil. En la especie, el tribunal que conoce de la actual ejecución es el mismo ante el cual se tramitó la gestión preparatoria previa de notificación de desposeimiento, de modo que la circunstancia de haberse practicado esa gestión en un juicio distinto al de autos no ha podido causar perjuicio alguno al recurrente.

Y entrañablemente vinculado a todo lo anterior acontece que la cosa juzgada –cuyos presupuestos, como se dijo, son los mismos que exige el instituto de la litis pendencia- no puede tener lugar cuando las excepciones acogidas son únicamente dilatorias porque, como su nombre lo indica, tales defensas sólo tienen por efecto el rechazo momentáneo de la demanda y no apuntan a la extinción de la obligación que es objeto del juicio, de modo que en la especie tampoco concurre la triple identidad necesaria que permitiría configurar el instituto en cuestión.

En consecuencia, no se aprecia que los jueces vulneraran los artículos 477, 758, 759, 464 N° 3 del Código de Procedimiento Civil y 196 N° 10 del Código Orgánico de Tribunales del modo que sugiere el recurso.

DÉCIMO TERCERO. Excepción del N° 6 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil: Que a este respecto la sentencia deja asentado que el pagaré que conduce la ejecución cuenta con firmas que fueron autorizadas por el notario Jaime Morandé Miranda en La Serena el año 2001 y que el llenado del documento aparece efectuado en la ciudad de Santiago el día 13 de agosto de 2012, lo que permite concluir a los sentenciadores que el documento fue suscrito con anterioridad a su llenado.

No obstante, desestiman la excepción expresando que la falsedad del título se vincula con la autenticidad del mismo, esto es que haya sido otorgado por las partes que en él aparece y en la forma que señala.

No son esas las circunstancias que invoca por la ejecutada pues no controvirtió la intervención de notario ni las personas de quienes emanan las firmas puestas en él ni la forma en que se suscribió el documento, máxime si se trata de un instrumento privado que como carece de solemnidad externa que lo dote de validez, no existe una forma específica que deba cumplir. Por lo tanto, la defensa es rechazada tanto porque los hechos invocados no configuran la excepción opuesta como porque no se acreditó la falsedad del documento, explicando asimismo que la referencia a que el monto del capital y los intereses no correspondan a lo efectivamente adeudado tampoco constituyen una causal de falsificación, discrepancias que, con todo, tampoco fueron acreditadas.

Añaden que la circunstancia de haberse suscrito el pagaré con anterioridad a su llenado no importa la falsedad del documento ni supone su adulteración, toda vez que no había una fecha preestablecida, expresando que “Por el contrario, el suscriptor firmó el documento dejando el espacio en blanco para ser completado, situación reconocida en la misma ley – artículo 11 de la Ley 18.092 que señala que cualquier tenedor legítimo puede incorporar las menciones contempladas en el artículo 1 de la Ley referida, sujetándose en todo ello a las instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra -. Por lo anterior, no acreditándose la existencia de instrucciones, se presume que la suscripción del documento, conllevaba un mandato implícito para ser completado sin restricción alguna, por el beneficiario”.

DÉCIMO CUARTO: Que la falsedad a que se refiere la excepción consiste en el engaño, inexactitud, error, adulteración -deliberada o no- de la verdad. La doctrina y la jurisprudencia ya han aclarado que un documento es falso cuando no es auténtico, es decir, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa. En consecuencia, para que pueda calificarse un título de falso es menester que haya existido suplantación de personas o que se hayan efectuado adulteraciones que hagan cambiar la naturaleza del documento. Según el inciso segundo del artículo 17 del Código Civil, el título es falso cuando no es auténtico y la autenticidad se refiere “al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él se expresa”.

Conforme a tales conceptualizaciones la jurisprudencia ha manifestado que la excepción en referencia “mira a la autenticidad del instrumento que sirve de base a la ejecución y no a la ineficacia por razones de orden jurídico, lo cual es materia de otras excepciones” (Rev., tomo 38, 2ª parte, sec. I, pág. 492), siendo por tanto “inadmisible la excepción de falsedad que se funda en hechos que no se refieren a la veracidad y autenticidad del título mismo, sino a la legalidad de la obligación”.(Rev., tomo 36, 2ª parte, sec. I, pág. 21).

Por ende, no se equivocan los jueces al rechazar la defensa en análisis pues los hechos que la fundan no pueden configuran la falsedad que la norma pretende evitar.

DÉCIMO QUINTO: Que, por otra parte, no es admisible que la ejecutada haga consistir la falsedad en el posterior llenado del título por su tenedor legítimo antes del cobro del documento porque ello está expresamente previsto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley N° 18.092, aplicable al pagaré por disposición del artículo 104 del mismo texto legal, al disponer que: “Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 2°, si la letra de cambio no contiene las menciones de que trata el artículo 1°, cualquier tenedor legítimo podrá incorporarlas antes del cobro del documento, sujetándose en todo ello a las instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra”, añadiendo la disposición que “Si se llenare en contravención a las instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su pago probando tal circunstancia”, es decir, haciendo recaer la carga de la prueba en el mandante, sin que en la especie la ejecutada haya rendido prueba sobre ello, como quedó asentado en el fallo.

Esas instrucciones pueden ser expresas o tácitas y así lo ha dicho esta Corte: “La entrega voluntaria del documento firmado en blanco importa instrucción tácita para llenarlo, al arbitrio de quien lo recibe, significando un acto de confianza equivalente al otorgamiento de un mandato general”. (Sentencia de 10 de marzo de 2011 dictada en autos rol N°8.601-2009).

Por ende, la sola circunstancia de haber sido firmado en blanco el título en que se funda la ejecución no importa per se que las menciones llenadas con posterioridad no correspondan a la realidad de lo acordado por las partes y, en tal caso, debe colegirse que si el deudor suscribió el documento en blanco autorizó tácitamente al acreedor para llenarlos.

De este modo, tampoco se aprecia que los jueces quebrantaran los artículos 425 del Código Orgánico de Tribunales, 1698, 1703 del Código Civil, 1 N° 6, 11, 48 inciso segundo, 49, 103 N° 6 de la Ley N° 18.092 y 464 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.

DÉCIMO SEXTO. Excepción del N° 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil fundada en la falta de acreditación del pago del Impuesto de Timbres y Estampillas: Que la sentencia deja asentado que el pagaré de autos contiene la siguiente leyenda: “el impuesto de timbres y estampillas establecido en el Decreto Ley N° 3.475 y que grava el pagaré se paga por ingresos mensuales en Tesorerías”. Establece además que la demandante es una sociedad anónima.

Considerando los sentenciadores que esa naturaleza societaria impone a la acreedora que declare su renta mediante balance general en base a contabilidad completa, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 18.046, en relación con el Nº 7 del artículo 4 de la misma ley, concluyen que esa circunstancia la califica dentro de aquellos contribuyentes descritos en el artículo 15 N° 2 del Decreto Ley 3.475, por lo que, en consecuencia, “los documentos que emite un contribuyente de las características de la ejecutante y que cumplen con la exigencias relativa a asignar la leyenda del pago de impuesto en Tesorería, quedan incluidos en la situación excepcional a que se refiere el inciso 2º del artículo 26 del D.L. 3.475, o sea, el requisito de acreditar el pago de los impuestos se satisface mediante la leyenda indicativa de que el impuesto de timbres y estampillas ha sido solucionado mediante ingreso de dinero en Tesorería, de modo que el ejecutante, no necesita probar el pago del tributo para valerse del mérito ejecutivo de dichos instrumentos mercantiles de la obligación demandada”.

Como es fácil advertir, las alegaciones que formula la recurrente no discuten los presupuestos fácticos recién mencionados ni explican suficientemente porqué los razonamientos de los juzgadores no son acertados ya que las argumentaciones de dicha parte giran en torno a una aseveración que no consta en el fallo, esto es, que el pago del impuesto se realizó recién en el año 2012, razón suficiente para desestimar su impugnación.

DECIMO SÉPTIMO. Excepción del N° 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil fundada en la circunstancia de no haberse acompañado a la demanda el pagaré fundante de la ejecución: Que el fallo desestima la alegación al asentar que el ejecutante acompañó a su demanda copia autorizada del pagaré y que el tribunal posteriormente tuvo a la vista el título original, resguardándolo en custodia en secretaría.

Aun cuando no pareciera necesario ahondar en las razones por las cuales los hechos así establecidos impiden acoger el recurso de casación, el tenor de las argumentaciones de la recurrente hace propicio recordar que el inciso 2° del artículo 759 del Código de Procedimiento Civil, refiriéndose a la acción de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada, dispone que esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal.

Siendo un hecho incontrovertido que la acreedora con anterioridad siguió el correspondiente juicio ejecutivo en contra de los suscriptores del pagaré cuyo solución se garantizó mediante la hipoteca con cláusula de garantía general que grava al inmueble de autos, sucede que ahora también ha accionado en contra de la recurrente en su condición de tercer poseedor de la finca hipotecada, en los mismos términos en que podría hacerlo en contra del anterior.

Es claro que en un juicio de desposeimiento el acreedor hipotecario no tiene título ejecutivo en contra del tercer poseedor, de manera que cuando la ley dispone que la tramitación se sujetará a la naturaleza del título en que la acción se funde, naturalmente se está refiriendo al título que existe en contra del deudor personal. Por consiguiente, en nada incide el hecho de que la demandante no acompañara a su libelo el pagaré original sino una copia del mismo o que el tribunal lo tuviera a la vista con posterioridad a la interposición de la demanda, porque en un juicio hipotecario como el de autos lo que en realidad debe dilucidarse es si la actora tiene o no título ejecutivo contra el deudor personal y, en este caso, ello no ha sido materia de discusión, más allá de los cuestionamientos de fondo que en contra de tal instrumento manifestara la ejecutada.

DÉCIMO OCTAVO. Excepción del N° 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil fundada en la inoponibilidad del contrato de hipoteca: Que sobre ese asunto la sentencia estableció, como hechos de la causa, que:

a.- Por escritura pública de 13 de agosto del 2001 se produjo la disolución de la sociedad conyugal habida en el matrimonio conformado por nombre reservado y nombre reservado, quienes sustituyeron ese régimen patrimonial por el de separación total de bienes.

b.- El 10 de noviembre del 2003 nombre reservado constituyó hipoteca en favor de la demandante sobre el inmueble de autos que estaba inscrito a su nombre, escritura a la que concurrió la demandada autorizando específica y concretamente esa hipoteca sobre el inmueble según consta en su cláusula décimo quinta.

c.- Con fecha 14 de septiembre del 2012 la ejecutada nombre reservado y su marido nombre reservado liquidaron la comunidad habida entre ambos, adjudicándose la primera el inmueble hipotecado.

Sobre la base de tales hechos los sentenciadores concluyen que la ejecutada no puede alegar la inoponibilidad del contrato de hipoteca pues compareció a su constitución autorizándola específica y expresamente, explicando que “En este sentido, encontrándose ya disuelta la sociedad conyugal al tiempo de la constitución de la hipoteca, dicha autorización de la demandada equivale a su consentimiento en la constitución de dicho gravamen, otorgado en su calidad de comunera, mas no de mujer casada en sociedad conyugal”.

DÉCIMO NOVENO: Que respecto a las argumentaciones que desarrolla el recurso de casación en el fondo ha de señalarse que la disolución de la sociedad conyugal tiene dos consecuencias: se fija irrevocablemente el activo y el pasivo de la sociedad, y cesa la administración del marido, formándose una comunidad entre los cónyuges. Los bienes comunes van a ser administrados por ambos cónyuges de consuno o por el administrador proindiviso que se designe de acuerdo a las reglas establecidas en los artículos 2305 y 2081 del Código Civil.

Además corresponde recordar que la inoponibilidad es la sanción civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho que ha nacido como consecuencia de la celebración de un acto jurídico, de la nulidad o de otra causal de la terminación anormal de un acto jurídico, como la resolución o la revocación. En la especie, la inoponibilidad que plantea la recurrente se hace consistir, en síntesis, en el hecho de que al constituirse la hipoteca se encontraba separada totalmente de bienes del constituyente -su cónyuge- lo que hacía innecesario que compareciera a la escritura autorizando el gravamen y además porque por el efecto declarativo y retroactivo de la liquidación de la comunidad debe entenderse que se hizo dueña del inmueble desde el momento en que su cónyuge adquirió el inmueble en el año 2001, antes de la constitución de la hipoteca.

VIGÉSIMO: Que, en la especie, para determinar si la hipoteca de autos es inoponible a la ejecutada debe tenerse presente que es un hecho asentado que dicha parte compareció a la escritura de 10 de noviembre del año 2003 en la que nombre reservado constituyó la hipoteca en favor de la demandante de autos sobre el inmueble que a ese entonces figuraba inscrito a su nombre, autorizando la demandada de manera específica dicha hipoteca pese a que se encontraba casada con el constituyente bajo el régimen de separación total de bienes.

Es evidente que esa autorización no puede ser la exigida en el artículo 1749 del Código Civil puesto que en esa época la sociedad conyugal se había terminado, de manera que aquella no procedía, por innecesaria. Pero, por otro lado, “es igualmente evidente que con la aludida autorización se ha pretendido obtener alguna consecuencia de derecho, puesto que normalmente, las cosas se hacen para que produzcan algún efecto y no para que carezcan de toda utilidad. Es, por lo demás, el principio que impone el artículo 1562 del Código Civil” (Gaceta Jurídica, Nº 120, año 1990, pág. 36 y 37).

Entendidas así las cosas, no cabe sino concluir que la intervención de la ejecutada tuvo por finalidad prestar, en su calidad de comunera –pues esa es la situación que deviene de la terminación de la sociedad conyugal mientras no se proceda a su liquidación y adjudicación de los bienes comunes- el consentimiento necesario para que la hipoteca naciera a la vida jurídica, puesto que no puede entenderse de otra manera el hecho de que, siendo codueña del bien hipotecado, expresara que estaba de acuerdo en que se hipotecara.

Luego, no obstante el efecto declarativo de la liquidación de la comunidad y la adjudicación del inmueble en cuestión, lo cierto es que esa adjudicación no puede dejar en indefensión al acreedor hipotecario, impidiéndole ejercer las facultades que emanan de un derecho real que la demandada estuvo de acuerdo en constituir.

Adicionalmente, si la comparecencia de esa parte al acto de constitución de la garantía se debió a un error, debió probarlo y no lo hizo.

Como se ve, el asunto no se refiere a un problema sobre la correcta interpretación del contrato, como sugiere quien recurre, sino que se trata de evaluar la congruencia en la conducta desplegada y el efecto que corresponde atribuir a los actos propios.

VIGÉSIMO PRIMERO. Excepción del artículo 464 n° 7 del Código de Procedimiento Civil en relación a la caducidad de la obligación hipotecaria: Que en sustento de esta excepción la ejecutada alegó la caducidad del plazo de la obligación hipotecaria por haber transcurrido más de cinco años desde la constitución de la hipoteca sin que se generara una obligación garantizada.

El fallo desestima esa defensa en razón de las características de la cláusula de garantía general y la circunstancia de que el nacimiento del derecho real de hipoteca no pende de una condición ya que la hipoteca se encuentra perfecta y está vigente desde que se cumplen con las solemnidades legales para su constitución y es oponible a terceros desde su inscripción, siendo la obligación futura garantizada un supuesto para hacerla eficaz, “pero en ningún caso la existencia de esta garantía real se condiciona al incumplimiento de la obligación garantizada”.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que al tenor de lo que prescribe el inciso primero del artículo 2434 del Código Civil, en la situación que se revisa no resulta posible declarar la extinción de la hipoteca si la obligación principal a que accede se encuentra vigente. Tampoco correspondía declarar la caducidad de la acción hipotecaria por el hecho de no haberse ejercitado la acción de cobro de la deuda garantizada con la hipoteca pues fue constituida para caucionar obligaciones presentes y futuras y, como se dijo, el único modo para que la acción que emana del contrato de hipoteca se extinga por prescripción –y caducidad, si ello fuese posible- consiste en que se extinga, por esas mismas vías, la acción que nace de la obligación cuyo cumplimiento la hipoteca cauciona. Si se admitiera que la acción hipotecaria pudiera extinguirse con prescindencia de la acción que nace de la obligación que cauciona, la hipoteca dejaría de ser, precisamente, una garantía y se le atribuiría una autonomía impropia, soslayando su carácter de accesoria, comportándose de un modo independiente de la obligación caucionada.

Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre el contrato de hipoteca con cláusula de garantía general, por ahora basta aclarar que el de la especie está vigente porque así sucede con la acción de cobro de la deuda caucionada y es un error jurídico sostener que una hipoteca que fue constituida pura y simplemente con el objeto de garantizar obligaciones presentes y futuras pueda caducar porque éstas últimas no han sido contraídas en un determinado lapso, justamente porque la garantía real no se sometió a plazo o modalidad alguna, institutos que, por lo demás, se encuentran regulados en preceptos ajenos a los que nutren el recurso.

En consecuencia, en este punto tampoco puede tener acogida la pretensión invalidatoria.

VIGÉSIMO TERCERO. Excepción del artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil fundada en que el pagaré fue extendido a la vista: Que esta defensa la ejecutada postula que el título fundante de la ejecución se otorgó a la vista y que, por esa circunstancia, debió haber protestado y presentado a cobro dentro del plazo de un año, conforme lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley N°18.092, lo que no aconteció.

Sin embargo, los sentenciadores dejan establecido como hecho de la causa que el pagaré fue extendido a día cierto y determinado y, en razón de ello, desestiman la excepción.

VIGÉSIMO CUARTO: Que en la medida que la recurrente sostiene el error de derecho que denuncia en la circunstancia de tratarse el de autos de un pagaré extendido a la vista y no a una fecha cierta y determinada, como han establecido los jueces, cabe recordar que la posibilidad de analizar y, en su caso, modificar los hechos que vienen asentados por los sentenciadores en el ejercicio de sus facultades privativas se encuentra sujeta a que el recurso denuncie eficientemente la infracción de las normas reguladoras de la prueba aplicables al caso.

De la preceptiva que el recurso aduce conculcada en este punto presentan tal naturaleza únicamente los artículos 1698 y 1703 del Código Civil, sin que ofrezca un adecuado desarrollo sobre la manera en que se habrían conculcado, omisión que desde luego torna inviable su aspiración.

Valga anticipar además que los jueces no desconocen que el documento se emitió en blanco en la fecha que indica el recurrente. Lo que sucede es que el fallo concluye que la recurrida se encontraba autorizada a completarlo en varias menciones, entre las cuales está la referida a la exigibilidad del pago. Y esa conclusión no ha podido ser desvirtuada en el recurso, entre otras razones, porque discurre sobre la base de una asignación de cargas probatorias que no se condice con aquella prevista por el legislador, como se verá con ocasión de la excepción de nulidad opuesta por quien recurre.

En estas condiciones, constituye un esfuerzo inconducente analizar la infracción de las normas sustantivas a que se refiere la ejecutada puesto que se explican sobre la base de un presupuesto fáctico que el fallo no contiene y que el recurso tampoco puede introducir.

VIGÉSIMO QUINTO. Excepción del artículo 464 n° 7 del Código de Procedimiento Civil fundada en que el pagaré fue emitido sin señalar la cantidad adeudada ni reglas para su determinación, por la circunstancia de haber caducado la obligación al haberse completado después de diez años de su otorgamiento y porque la obligación de pago no es pura y simple.

La sentencia rechaza dichas alegaciones al constatar que el título de esta ejecución señala de manera precisa el monto adeudado y la tasa de interés y que el hecho de que el monto se haya completado con posterioridad a su emisión no lo priva de su fuerza ejecutiva, habida consideración a que “la oportunidad del completado no se encuentra restringida a la época de la emisión del pagaré, lo que se ratifica precisamente con la norma contenida en el artículo 11 de la Ley 18.092, que autoriza expresamente el llenado posterior”, concluyendo asimismo que la obligación no caducó ya que “a la época de la suscripción el documento no era actualmente exigible, siendo esta circunstancia, un elemento esencial para el cómputo del plazo de prescripción” y, en fin, porque de la lectura del título aparece que la obligación de pago no se encuentra sujeta ni a plazo, condición ni modo alguno.

Para refutar esas conclusiones la recurrente postula que el razonamiento de los jueces transgrede los artículos 102 y 103 de la Ley N° 18.092 ya que la primera exige que el pagaré contenga, entre otras menciones, “2. La promesa no sujeta a condición, de pagar una determinada o determinable cantidad de dinero” y la segunda aclara que el documento que no cumpla con esas exigencia y las demás requeridas en el artículo 102 “no valdrá como pagaré”, aseverando así que la determinación de la cantidad o la determinabilidad de la misma en virtud de los antecedentes que consten en el mismo documento es esencial, pues ello no puede ser suplido por el legislador, como algunas de las otras menciones exigidas por el artículo 102, concluyendo que “la cantidad de dinero por la cual se ha llenado el pagaré no tiene justificación alguna y resulta un abuso por parte de la demandante”.

Insiste además en que la obligación caducó porque desde la fecha de emisión del documento transcurrieron más de diez años sin que se determinara la cantidad adeudada por su suscriptor y que ello también aconteció si se estimara que la determinación quedaba sujeta a un hecho futuro e incierto, caso este último en el que igualmente debía declararse fallida la condición.

VIGÉSIMO SEXTO: Que la sola circunstancia de haber sido firmado en blanco el título no lleva necesariamente a concluir que el lleno hecho con posterioridad no corresponda a la realidad de lo acordado por las partes, puesto que si el deudor se limitó a suscribir el pagaré debe entenderse que tácitamente autorizó al acreedor para completar los blancos. Por ello es que el artículo 11 de la Ley Nº 18.092 establece que sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo 2, cualquier tenedor legítimo puede incorporar las menciones de que trata el artículo 1, antes del cobro del documento, cuando la letra de cambio no las contiene, sujetándose en todo ello a las instrucciones que haya recibido de los obligados al pago, agregándose que si el documento se llenare en contravención a esas instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su pago probando tal circunstancia. Lo antes dicho, que está establecido respecto de la letra de cambio, debe aplicarse también respecto del pagaré, de acuerdo con lo que dispone el artículo 107 de la mencionada ley, que expresa que en lo que no sean contrarios a su naturaleza y a las disposiciones especiales que rigen para esta clase de títulos de crédito, se le aplican las normas establecidas para las letras de cambio.

Entonces, no es posible sostener que el pagaré carezca de mérito ejecutivo por haber sido firmado en blanco, caso en el cual bien podía el acreedor proceder a completarlo conforme a las instrucciones recibidas, pues a ello lo autorizaba el artículo 11 del mencionado cuerpo legal.

En el caso, no se ha asentado que la ejecutante haya procedido faltando a las instrucciones o a los acuerdos de las partes interesadas o que al completar el título hubiese abusado de la confianza del obligado al pago, como insistentemente sugiere la impugnante.

Es atinente asimismo recordar que autores como don nombre reservado han sostenido que incluso respecto de enunciaciones de carácter esencial, “Deben estar incorporadas al documento al momento de su cobro, sin importar que no lo hayan estado cuando se contrajo la obligación, puesto que la ley permite la emisión y la circulación de letras o pagarés en blanco”. (“Teoría General de la Letra de Cambio y del Pagaré en la Ley 18.092”, Editorial Jurídica de Chile, 1990, pág. 68).

Además, el pagaré da cuenta de una obligación de pago pura y simple y no aparece sujeta a condición alguna.

Siendo así, no se advierte que los juzgadores hayan transgredido los artículos 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, 102 y 103 de la Ley N° 18.092.

VIGÉSIMO SÉPTIMO. Excepción del artículo 464 n° 7 del Código de Procedimiento Civil, fundada en que el deudor personal no consintió en la alteración de la fecha de emisión del pagaré: Que la sentencia igualmente desestimó esta excepción al no advertir alteración alguna del texto constitutivo del pagaré ya que el documento solo da cuenta de haber sido completado en lugar diverso a aquel donde se emitió, circunstancia que ha permitido presumir a los jueces que se giró en blanco y que el suscriptor tácitamente autorizó su llenado, sin haberse acreditado que el llenado se produjo en contra de las instrucciones conferidas.

Plantea la ejecutada en su recurso que si la sentencia reconoce que el pagaré fue emitido con fecha 24 de agosto de 2001 y si consta en él que el ministro de fe autorizó las firmas de los otorgantes el día 24 de agosto de 2001, necesariamente ha debido acreditarse por la ejecutante que “mis mandantes consintieron en alterar dicha fecha de emisión” (fojas 479), afirmación que no se condice con el mérito de autos ya que no consta que el apoderado de la recurrente represente a los suscriptores de los pagarés que, por lo demás, no son parte de este litigio.

VIGÉSIMO OCTAVO: Que la infracción que se denuncia en relación al artículo 16 de la Ley N° 18.092 no guarda relación con los hechos asentados en el proceso pues no consta en el documento la alteración que indica la ejecutada y siendo de su carga acreditar esa circunstancia, no lo hizo. Únicamente ha quedado asentado que el documento fue suscrito en blanco para ser completado con posterioridad por su legítimo tenedor.

Con todo, la variación que acusa quien recurre únicamente se referiría al lugar y fecha de giro del pagaré y no a la época de exigibilidad o a la suma adeudada, por lo que la infracción denunciada no podría tener incidencia sustancial en la manera en que se ha resuelto la litis.

VIGÉSIMO NOVENO. Excepción de nulidad del contrato de hipoteca por no indicar la cantidad de dinero garantizada o la operación de crédito cuyo cumplimiento se garantiza y por no contener antecedentes que permitan su determinación: Que en el fallo queda establecido que en el contrato en cuestión se constituyó en favor de la ejecutante una hipoteca con cláusula de garantía general que garantiza todas las obligaciones contraídas por el deudor y que pueda contraer en el futuro en favor del demandante.

Expresan los jueces que es efectivo que, en ese sentido, la obligación garantizada se encuentra indeterminada, más ello no constituye un vicio de nulidad, en tanto una hipoteca con cláusula de garantía general no sólo no se encuentra prohibida por la ley sino que su establecimiento está reconocido por el ordenamiento jurídico, como se desprende del artículo 2427 del Código Civil, que la permite en el caso de “… la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”, aceptando el artículo 2413 de ese mismo cuerpo legal que se otorguen hipotecas para garantizar obligaciones futuras, caso en el cual no será posible conocer ni la naturaleza ni el monto de dicha obligación, al tiempo de la constitución de dicha garantía.

En lo relativo al impedimento que para su establecimiento constaría en la Ley N° 19.496, manifiestan los juzgadores que “la demandada se ha limitado a denunciar infracciones a la ley del consumidor de forma genérica, sin indicar los hechos específicos constitutivos de la misma y la norma concreta infringida en la que califica dichos hechos, omisión que impide a este tribunal atendida la falta de exposición claras de los hechos y fundamento de derecho en que se apoya, acoger esta excepción”.

TRIGÉSIMO: Que la llamada cláusula de garantía general hipotecaria consiste “en aquel pacto que se estipula en un contrato de hipoteca, en el sentido de que el bien gravado no sólo resguarda las obligaciones actualmente existentes sino también las futuras, cuyo monto y naturaleza se desconocen y todas aquéllas en las que el deudor pueda tener responsabilidad directa e indirecta” (C.S. Rol N° 4.489-2009).

Refiriéndose a este tipo de acuerdos, don nombre reservado ha dicho que “en los préstamos que conceden los Bancos es frecuente que se estipule lo que se denomina la cláusula de garantía general hipotecaria, y que consiste en que el deudor hipoteca un predio como garantía, no sólo de las obligaciones que actualmente contrae sino de todas sus deudas futuras a favor del Banco”. ("Tratado de las Cauciones". Editorial Contable Chilena Editores Ltda. Santiago de Chile, 1981. Página 314).

Una convención de tales características exige de quienes han concurrido a ella la expresión de voluntad orientada a darle existencia, pues, de acuerdo con lo que se prescribe en el numeral 2 del artículo 1445 del Código Civil, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad se requiere que consienta en dicho acto o declaración. Tal acuerdo de voluntades o consentimiento importa, entonces, un requisito prescrito por la ley para el valor del contrato, en consideración a su naturaleza; y su ausencia, según se dispone en el artículo 1682 inciso 1º del mismo cuerpo normativo acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato.

Empero, nada de eso cuestiona la recurrente pues funda su alegato anulatorio en el hecho de que la hipoteca de la especie no precisó la cantidad de dinero garantizada o la operación de crédito cuyo cumplimiento se garantiza, sin contener antecedentes que permitan su determinación.

Igualmente, tal como han señalado los jueces del fondo, el artículo 2413 del Código Civil permite la constitución de una garantía hipotecaria caucionando una obligación de suma indeterminada, por lo que no es posible cuestionar la validez de la garantía hipotecaria constituida a favor de la acreedora si el propio legislador autorizó a convenirla en esos términos, constituyendo además una práctica habitual en materia de concesión de créditos en nuestro sistema financiero. Esa expresa autorización legal para constituir una garantía real que caucione obligaciones presentes y futuras impide estimar infringidos los artículos 2432 y 2433 del Código Civil que menciona la recurrente, disposiciones que, con todo, únicamente regulan los requisitos necesarios para la inscripción de la hipoteca. De hecho, el N° 4 del artículo 2432 se remite a la hipótesis que regula el artículo 2431 que no se aviene al caso de autos.

Por último, la deuda cuyo pago en la especie se persigue por esta vía se encuentra claramente determinada en relación a su monto.

La imprecisa referencia carente de fundamentación que el recurso efectúa a las normativa y circulares de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras no resulta suficiente para dejar a esta Corte en posición de analizar si sobre esta materia el fallo incurrió en error de derecho en relación a los principios contenidos en la Ley N° 19.496, cuya aplicación además supondría el establecimiento previo de ciertos presupuestos de hecho vinculados a una relación de consumo que en la especie no ha sido definida y que el arbitrio de nulidad tampoco permite asentar.

TRIGÉSIMO PRIMERO. Excepción del artículo 464 n° 14 del Código de Procedimiento Civil fundada en la falta de protesto oportuno del pagaré: Que la excepción se explicó computando el plazo para efectuar el protesto del documento desde el momento que fue extendido a la vista y al sentencia la desestima por la misma razón que le permite desechar la excepción del N° 7 del artículo 464 del mismo texto adjetivo, es decir, porque deja establecido que el pagaré fue extendido a día cierto y determinado.

Considerando esa circunstancia y que la recurrente conduce su alegato por las mismas razones de hecho y sobre la base de la misma hipótesis que invocó para instar por el acogimiento de aquella excepción relativa al mérito ejecutivo del título, denunciando además la infracción de los mismos preceptos legales-, valgan entonces las consideraciones expresadas en el basamento vigésimo cuarto para rechazar este capítulo del recurso.

TRIGÉSIMO SEGUNDO. Excepción del artículo 464 n° 14 del Código de Procedimiento Civil en razón de la nulidad del título ejecutivo por no indicar a la fecha de su emisión la cantidad a pagar: Que para justificar su excepción la ejecutada afirmó que el monto del pagaré debió quedar determinado el 24 de agosto de 2001, afirmando que su llenado constituye un abuso de la firma en blanco al no realizarse conforme a las instrucciones dadas por el suscriptor.

Sobre esto la sentencia expresa que “a más de no acreditar las instrucciones precisas conferidas por el suscriptor al beneficiario, para ponderar que efectivamente el llenado no se produjo conforme a aquella, la causal alegada no constituye un vicio de nulidad, considerando que el propio artículo 11 de la Ley 18.092, permite el llenado posterior del pagaré”. En cuanto a la naturaleza abusiva de la cláusula en blanco, explican los juzgadores que “la Ley de Protección de datos, solo sanciona con nulidad cuando ésta consta en un contrato de adhesión, entre consumidor y proveedor, relación que no resultó acreditada, considerando que el pagaré no tiene naturaleza contractual”.

TRIGÉSIMO TERCERO: Que es punto del análisis debe recordarse que la nulidad ha sido definida como la sanción de ineficacia jurídica establecida por la ley para la omisión de los requisitos y formalidades que en ella se prescriben para el valor de un acto, según su especie y la calidad o estado de las partes. De ella se ha dicho: “Esta sanción es una verdadera pena, de índole civil y, como tal, debe estar expresamente establecida por la ley, siendo, por lo tanto, de derecho estricto; no hay pena sin una ley que la establezca expresamente y sus disposiciones deben ser interpretadas restrictivamente, no pudiendo aplicarse por analogía”. (Arturo Alessandri Besa. "La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno". Ediar Editores Ltda. Santiago de Chile. Página 4).

El precedente enunciado recoge uno de los principios rectores de la teoría sobre la nulidad de los actos jurídicos; el de la legalidad: no puede existir nulidad si ella no se encuentra prevista en la ley.

Como ya se ha señalado, en la especie los jueces no desconocen que el pagaré fue firmado en blanco por sus suscriptores y que en las menciones que destaca quien recurre fue completado por el acreedor en virtud de las instrucciones que recibió -expresa y todavía tácitamente, por la circunstancia de haberse girado el documento en blanco, como ya fue explicado en anteriores razonamientos- conforme a la facultad que al legítimo tenedor confiere el artículo 11 de la Ley 18.092. No es posible entonces invocar la sanción de nulidad a una situación que deviene de una autorización que la misma ley prevé, siendo pertinente recordar que ni aun en la situación del artículo 8° de la Ley 18.092, que regula el caso de una persona que firma una letra de cambio en representación de otra, sin tener facultad para actuar, se contempla la sanción de nulidad sino aquella especial que allí se indica, regla que también resulta aplicable “al representante que se ha excedido en sus poderes”.

Como quiera, más allá de que la demandada no acreditara que se haya abusado de su firma en blanco o que el negocio de autos se encuentre regulado por la Ley de Protección al Consumidor –estatuto al que se entiende haberse referido el fallo al mencionar la Ley de Protección de Datos-, la sanción que correspondería aplicar en la situación que plantea la impugnante tampoco es la nulidad del título así creado.

TRIGÉSIMO CUARTO. Excepción del N° 17 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil en relación a la acción hipotecaria: Que la sentencia establece que la obligación garantizada con la hipoteca es la que consta en el pagaré cuya fecha de vencimiento es el día 27 de agosto de 2012 y que el 15 de noviembre de ese año los obligados a su pago fueron notificados de la demanda deducida por el acreedor en causa rol C-3226-2012, del Segundo Juzgado de Letras de Coquimbo, tribunal que con posterioridad desestimó las excepciones opuestas en ese procedimiento.

Seguidamente, sobre la base de lo previsto en los artículos 2516 del Código Civil, 98 y 107 de la Ley 18.902, declaran que el plazo de prescripción de un año que afecta a la acción derivada del título ejecutivo y que vencía el día 27 de agosto de 2013 fue interrumpido con la notificación legal de la demanda al obligado al pago, por lo que encontrándose vigente la acción para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación principal, en los mismos términos se mantiene la obligación accesoria que, atendida su naturaleza, sigue su misma suerte.

TRIGÉSIMO QUINTO: Que se equivoca la recurrente al fundar su recurso en el carácter autónomo del contrato de hipoteca con cláusula de garantía general por haber transcurrido más de cinco años sin que se ejerciera la acción hipotecaria emanada de tal contrato, atribuyendo además a los jueces haber incurrido en el vicio de extra petita por soslayar que la excepción está referida a la prescripción extintiva de la acción hipotecaria y no a la de la acción cambiaria porque concluyen que el pagaré fue emitido el año 2012 sin sujetarse a ninguna instrucción del otorgante del documento.

La hipoteca constituye una garantía real que se rige por el principio de la accesoriedad y sigue la suerte de lo principal. Dicha caución está constituida por un título ejecutivo- escritura pública-, por lo que para iniciar la acción de desposeimiento a través de un juicio ordinario o ejecutivo, hay que estarse al título donde se constituyó la obligación a la que accede. Es esta la forma de interpretar armónicamente el artículo 759 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil que establece cuándo un desposeimiento se somete a las normas del juicio ordinario o ejecutivo según sea la calidad del título, puesto que, como ya se dijo, el tercer poseedor nunca concurre a la suscripción del acto o contrato que genera la obligación. Así lo recoge el mencionado precepto: “Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse en contra del deudor personal”.

No puede pretenderse que, a los efectos de esta ejecución, la hipoteca, en cuanto caución real y, por ende, esencialmente accesoria, de cuenta en sí misma de la obligación cuyo pago se exige. Esta última aparece del pagaré suscrito por el deudor principal y los fiadores y codeudores solidarios cuyo cobro se persigue en estos autos a través de la realización de la garantía hipotecaria y por ello la prescripción de la acción hipotecaria depende de la prescripción de la acción caucionada, de acuerdo con la máxima "accessorium sequitur principale". El artículo 2516 del Código Civil así lo sanciona al disponer que: “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”. La norma hace, por tanto, depender la prescripción de la acción principal, de suerte que subsistiendo ésta, subsiste la acción para hacer efectivo lo accesorio.

En el caso en estudio, la acreedora dedujo, en primer término, demanda contra los obligados al pago y luego, en el presente juicio, se dirigió en contra de quien tiene a la propiedad que sirvió de garantía, atendida la falta de solución de lo debido.

Para que la prescripción opere son exigencias, primero, la inactividad del acreedor, quien deja de ejercer un derecho del cual es titular y, segundo, que dicha inactividad se mantenga por el tiempo que la ley prescribe. De lo dicho resulta que la prescripción es una sanción para el acreedor que deja transcurrir el tiempo sin ejercer el derecho del cual era titular y, a su vez, constituye un beneficio para el deudor desde que al acogerse a tal institución le permite eximirse del cumplimiento de la obligación que le correspondía.

A los requisitos mencionados deben agregarse que la acción sea prescriptible, esto es, que legalmente sea posible que se extinga por su no ejercicio; que el deudor que desee aprovecharse de la prescripción la alegue, por cuanto no puede ser declarada de oficio, y que la prescripción no se encuentre interrumpida, suspendida ni renunciada.

Según se adelantó, la prescripción supone que se contabilice el término necesario para que el derecho se extinga y en tal sentido cobra importancia la señalada “interrupción de la prescripción” por cuanto aquélla produce el efecto de detener el cómputo del tiempo, con lo cual por una parte la prescripción no sigue corriendo y, a su vez, hace que se pierda el término anterior que alcanzó a transcurrir para el evento que la prescripción comenzara nuevamente a correr, como lo previene el artículo 2518 del Código Civil. En esta materia el profesor René Abeliuk señala que: “La interrupción de la prescripción extintiva produce el rompimiento de la inactividad de la relación jurídica por la acción del acreedor para cobrar su crédito o por un reconocimiento del deudor de su obligación y hace perder todo el tiempo corrido de la prescripción.” (“Las Obligaciones”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, Tomo II, pág. 1212).

TRIGÉSIMO SEXTO: Que, entonces, de conformidad a los hechos asentados en el proceso, al notificarse en la especie la demanda de cobro en contra de los deudores del pagaré de la especie se interrumpió la prescripción no sólo de la acción de cobro, sino también la de la acción hipotecaria, la que se ha dirigido contra la ejecutada de autos, en su calidad de poseedor de la finca hipotecada, en razón de la naturaleza real de la acción hipotecaria que emana del derecho, también real, de hipoteca, por lo que no puede sostenerse que hayan fallado extrapetita o que hayan considerado que el documento fue emitido en el año 2012, toda vez el análisis de la procedencia de la excepción debía atender a la época en que el pagaré se hizo exigible, como acertadamente lo consideraron los jueces del fondo

TRIGÉSIMO SÉPTIMO. Excepción del artículo 464 n° 17 del Código de Procedimiento Civil fundada en la prescripción del título ejecutivo por haber transcurrido el plazo de prescripción máximo de 10 años desde que el título fue extendido.

Los jueces rechazan la prescripción liberatoria pues el plazo de prescripción se contabiliza desde que la obligación se hizo exigible, y habiéndose hecha exigible la obligación el día 27 de agosto de 2012, ésta se interrumpió con la notificación de la demanda al obligado al pago antes de su vencimiento, por lo que no se configura la causal invocada.

Sobre las argumentaciones de la recurrente, valgan las explicaciones desarrolladas en los dos fundamentos que anteceden para concluir que los sentenciadores no han incurrido en los yerros denunciados al haber rechazado esta última alegación de prescripción, puesto que el término que en cualquier caso debe considerarse para definir la vigencia de la acción cambiaria o la hipotecaria corresponde a la data de exigibilidad de la acción principal, lapso que no había expirado a la época de interposición de la gestión preparatoria que da inicio al actual libelo.

TRIGÉSIMO OCTAVO: Que como corolario de lo razonado ineludiblemente se llega a la conclusión que el recurso debe ser desestimado.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y lo preceptuado, además, en los artículos 765, 766, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo, deducidos en el primer otrosí y en lo principal de fojas 458 por el abogado Luis Abel Urqueta Tejada, en representación de la ejecutada, en contra de la sentencia de diecisiete de mayo de dos mil dieciocho, escrita a fojas 455 y siguiente.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del ministro señor Silva G.

N° 15.110-2018.