Ministerio de Obras Públicas

Santiago, veintiocho de febrero de dos mil veintidós.

Al folio N° 154716: téngase presente.

VISTO:

En estos autos, sobre juicio ordinario, Rol C 1987-2018, seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Temuco, caratulados “Constructora e Inversiones IM Limitada con Constructora nombre reservado E.I.R.L.”, por sentencia de catorce de enero de dos mil diecinueve, se rechazó la demanda principal de cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios y la reconvencional de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, sin costas.

Se alzaron tanto la demandante como la demandada y una Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco por sentencia de diecinueve de mayo de dos mil veinte, confirmó el fallo impugnado.

En contra de esta decisión la demandante principal y la demandada y demandante reconvencional dedujeron recursos de casación en el fondo.

CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DEDUCIDO POR LA DEMANDANTE PRINCIPAL:

PRIMERO: Que la recurrente denuncia la infracción de los artículos 233 del Código de Comercio y 1489, 1545, 1546, 1560 y 2116 del Código Civil, los que relaciona con los artículos 2132, 2146, 2155 y 2157, al haber rechazado los sentenciadores la demanda.

Señala que se encuentra acreditada la existencia del contrato suscrito por las partes y otorgado por escritura pública de 7 de julio de 2017, en cuya cláusula segunda se estipuló que: “Por el presente instrumento, la sociedad CONSTRUCTORA E INVERSIONES IM LIMITADA, otorga a CONSTRUCTORA, PROYECTOS DE ARQUITECTURA, COMPRA Y VENTA DE BIENES Y SERVICIOS, CONSULTORÍA TÉCNICA Y ASESORÍAS nombre reservado E.I.R.L” un mandato especial, en los términos dispuestos en el artículo 241 del Código de Comercio, facultándola para cobrar y percibir, a contar de esa fecha, en su nombre y representación, la totalidad de los pagos que deban efectuarse, relacionado con la resolución ya individualizada en la cláusula anterior”. Dicho mandato tenía como objetivo que la demandada cobrara y percibiera los dineros, para luego ser restituidos a la mandante, resultando en este sentido relevante la cláusula cuarta del referido contrato que dispone que: “Se hace presente que la intención de las partes es que CONSTRUCTORA, PROYECTOS DE ARQUITECTURA, COMPRA Y VENTA DE BIENES Y SERVICIOS, CONSULTORÍA TÉCNICA Y ASESORÍAS nombre reservado E.I.R.L, únicamente, cobre extrajudicialmente los documentos correspondientes a los pagos del instrumento mencionado en la cláusula primera y los impute en la forma desarrollada en el mismo. De modo que la intención real de las partes, expresada en aquella cláusula, se limita al cobro de los dineros a nombre y representación de la mandante, pero correspondiendo éstos a la demandante, razón por la cual se entiende que debieron ser restituidos.

Expone que es necesario considerar las normas de interpretación de los contratos, principalmente el artículo 1560 del Código Civil, que señala que debe estarse a la intención de las partes más que a la literalidad de las palabras. De este modo debe considerarse que la intención de éstas fue la de facultar al mandatario para el cobro, utilizar excedentes en los gastos propios de la licitación y -en caso que existiere- cubrir obligaciones existentes entre las partes del mismo, no obstante ninguna obligación (ajena al contrato de mandato) ha existido entre las mismas, razón por la cual el mandatario debió restituir aquellos dineros y quedarse, eventualmente, con las utilidades que generase su gestión. Así los sentenciadores incurren en un error de apreciación y ponderación de la prueba al estimar que el demandado estaba facultado por el mandante para retener los dineros, ya que no obstante tratarse de un mandato especial (para la administración de un negocio) se limitaba al cobro, de manera que el demandado para poder retener lo cobrado requería de poder especial, facultad que en ninguna de las cláusulas del contrato se encontraba contenida; de acuerdo con lo prescrito por los artículos 2132 y 2146 del Código Civil.

Adiciona que en cuanto a la obligación de rendir cuenta, el propio fallo recurrido, cita la norma del artículo 2155 del Código Civil, en cuanto prescribe que aun exonerándose al mandatario de rendir cuenta ello no lo libera de los cargos que contra él justifique el mandante, “lo que significa que tal pacto sólo produce una alteración del onus probandi” por lo cual el mandante debe probar que el mandatario ha recibido del mandante o terceros cosas que está obligado a restituir, cuestión que en autos no fue un punto discutido, toda vez que en su propia contestación la demandada reconoce haber recibido y retenido los dos estados de pagos que esta parte ha indicado.

Añade que los sentenciadores desconocen la aplicación del artículo 1489 del Código Civil, que establece la condición resolutoria tácita, envuelta en todo contrato bilateral, al contrato de mandato (como lo es el de autos, al ceder en beneficio de ambas partes), lo que permite al actor solicitar el cumplimiento forzado del mismo, y en este sentido exigir aquello que el mandatario ha recibido de terceros en razón del contrato, obligación expresamente contenida en el artículo 2157 del Código Civil, así como también el requerir una adecuada rendición de cuentas. De este modo, errónea resulta la apreciación del tribunal a quo al estimar que el cumplimiento forzado exigido se confunde con acciones de restitución posteriores a la rendición de cuentas, toda vez que no existe controversia en autos sobre el cobro de los dineros señalados por el demandante, ya que éstos jamás fueron reingresados al patrimonio del actor, pudiendo claramente el mandate exigir una adecuada rendición de cuentas, o bien conforme al artículo 1489 del Código Civil y 2157 del mismo cuerpo legal exigir el cumplimiento forzado de la obligación del mandatario en torno a restituir los dineros que ha cobrado y percibido en nombre y representación de su mandante.

Así las cosas, la demanda intentada debió prosperar y en definitiva ser acogida, ya que el imperativo legal del artículo 1489 texto legal citado, expresamente señala que va inmersa en todo contrato bilateral, siendo en autos procedente exigir el cumplimiento forzado de un contrato de mandato que se ha incumplido por el mandatario, sin que esta acción bajo ningún supuesto implique desvirtuar la naturaleza jurídica del contrato y de las acciones judiciales que pudieren derivar de su incumplimiento, ya que sin que exista discusión respecto de los estados de pago recibidos, y de sus montos, el tribunal debió exigir su restitución, siendo un juicio de rendición de cuentas innecesario, ya que no obstante tratarse de una obligación del mandatario, en autos se probó la no entrega de los dineros con la prueba incorporada en juicio.

Sostiene que lo anterior, constituye una infracción directa a la norma del artículo 1489 del Código Civil, resultando ésta en una contravención formal de ley, al no hacerla aplicable al caso de autos. Por último, precisar que siendo conducentes los elementos del artículo 1489 del Código Civil, en cuanto se probó: a) La existencia de relación contractual entre las partes; b) el cumplimiento de las obligaciones de parte del actor; y c) el incumplimiento contractual del mandatario; es que debía acogerse la demanda, y consecuencialmente procederse a la indemnización de los perjuicios ocasionados los cuales fueron señalados por el demandante, cuyo monto sería discutido al momento de la ejecución del fallo.

SEGUNDO: Que para una adecuada comprensión y resolución del asunto planteado, resulta útil tener presente los siguientes antecedentes:

1.- La SOCIEDAD IM LIMITADA dedujo demanda de cumplimiento de contrato de mandato con indemnización de perjuicios, en contra de la SOCIEDAD CONSTRUCTORA, PROYECTOS DE ARQUITECTURA, COMPRA Y VENTA DE BIENES Y SERVICIOS, CONSULTORIA TECNICA Y ASESORIAS nombre reservado E.I.R.L, suscrito el 7 de julio de 2017, en que la mandante es la actora y la demandada la mandataria, arguyendo que aquel se suscribió con la finalidad de cobrar y percibir los pagos que se referían al contrato denominado “CAMINOS BASICOS POR CONSERVACION RUTA 0-390, KILOMETRO 1,00 AL KILOMETRO 5,93 Y RUTA Q – 70-0, KILOMETRO 79,270 AL KILOMENTRO 81.76, COMUNAS DE PENCO Y HUALQUI, PROVINCIA DE CONCEPCION, REGION DEL BIOBIO CODIGO SAFI 258,449”.

Señala que desde la suscripción del contrato de mandato la demandada recibió de manera directa dos estados de pago por la licitación, el primero, el 20 de septiembre de 2017 por $50.919.309 y el segundo el 19 de diciembre del mismo año por $71.906.105, de los cuales se retuvieron $40.000.000, por motivos de deudas laborales, proveedores y otros, habiendo recibido la demandada la suma de $122.825.414, por concepto de los trabajos realizados por su parte en el proyecto adjudicado en licitación. Luego, producto de una visita en terreno de la inspección del trabajo, el 14 de noviembre de 2017, y dada las irregularidades encontradas, se produce una paralización de la faena, lo que derivó en que la actora presentara grandes problemas de liquidez, lo que determinó que no pudiera saldar deudas y cumplir con obligaciones propias del contrato adjudicado, lo que se vio acrecentado debido a que la demandada no le hizo entrega de los dineros recibidos en pago de la licitación.

Agrega que hay incumplimiento por la demandada en razón de la falta de coincidencia entre lo pactado y lo ejecutado, pues su voluntad fue siempre la de suscribir un mandato de cobro, de manera que tratándose de un contrato de mandato sin representación debió siempre la mandataria trasferir los efectos del mandato al patrimonio del mandante asumiendo además este último las cargas que de ello devengan. Afirma que en la especie la obligación de transferir los fondos recibidos con ocasión del mandato ha sido incumplida y que tal incumplimiento en la restitución de los dineros recibidos se materializa por cuanto el negocio encargado es que el mandatario cobre al MOP por avance ejecutado para luego transferir al patrimonio del mandante tales efectos, lo anterior por cuanto el mandante posee domicilio en Temuco, y la obra se ejecutaba en la región del Bío Bío, obligación de transferir que nunca cumplió.

Indica que tal incumplimiento le ha producido perjuicios económicos considerando para ello los dineros no transferidos y además que la sociedad demandante ha debido incurrir en gastos que no tenía contemplados, tales como honorarios de sus mandatarios, gastos de receptor, de movilización, de copias autorizadas y mandatos judiciales. Asimismo, ha experimentado daños inmateriales en el ánimo y salud del representante legal de la sociedad que afectan su desempeño laboral y entorno familiar y social; reservándose la determinación de especie y monto de los perjuicios para la etapa de cumplimiento del fallo.

2.- La demanda al contestar reconoce la existencia del contrato. Pero, alega que conforme a la redacción de las cláusulas segunda y cuarta del referido contrato, su parte cumplió sus obligaciones pagando las facturas que indica en nombre de la mandante y el resto del dinero en su propio beneficio.

Sostuvo en el mismo sentido que la demandante pide el cumplimiento del contrato fundado en obligaciones que no constan en el instrumento antes referido, pues no existía la obligación de transferir los montos y además se le habría relevado de la obligación de rendir cuenta, según esbozó la demandante al pedir la precautoria en la presente causa.

TERCERO: Que es un hecho pacífico la existencia del contrato de mandato suscrito por las partes, el cual fue otorgado mediante escritura pública de 7 de julio de 2017, compareciendo como mandante la demandante y como mandatario la demandada. En tal instrumento se deja constancia que por una resolución librada por la DRV región del Bío Bío le fue adjudicada a la demandante el contrato de obra denominado “CAMINOS BASICOS POR CONSERVACION RUTA 0-390, KILOMETRO 1,00 AL KILOMETRO 5,93 Y RUTA Q – 70-0, KILOMETRO 79,270 AL KILOMENTRO 81.76, COMUNAS DE PENCO Y HUALQUI, PROVINCIA DE CONCEPCION, REGION DEL BIOBIO CODIGO SAFI 258,449”, resolución conocida de las partes.

Por dicho contrato la demandante le otorga a la demandada mandato especial para que en su nombre y representación cobre y perciba a contar de la fecha de su suscripción la totalidad de los pagos que deban efectuarse relacionados con la resolución antes señalada. Luego de efectuar el encargo el instrumento referido señala las facultades que posee el mandatario para el ejercicio del negocio, dentro de las cuales se encuentra la de cobrar y percibir la totalidad de los cheques, documentos y/o valores en que se efectúen los pagos y para otorgar recibos y/o suscribir en representación del mandante los instrumentos que al efecto le sean requeridos; como asimismo cobrar por ventanilla, personalmente ante los bancos que corresponden, en especial ante el Banco Estado tales cheques valores o documentos, endosarlos o depositarlos en las cuentas corrientes que el mandante tenga y para girar su importe de dichas cuentas en su propio beneficio o con el objeto de abonarlos a todas las obligaciones que la mandante tenga con terceros.

Agrega dicho instrumento que si por cualquier causa los dineros llegan a poder del mandante, estos deberán ser puestos a disposición inmediata de la mandataria. En la cláusula cuarta del referido contrato, se señala que la finalidad del mismo radica únicamente en que el mandatario cobre extrajudicialmente los documentos correspondientes a los pagos del instrumento mencionado en su cláusula primera (contrato adjudicado en favor del mandante) y los impute en la forma que desarrolla el mandato, y que ante cualquier inconveniente puede dar noticia al mandante liberándose de toda responsabilidad como mandatario, finalmente fue relevado de la obligación de dar y rendir cuenta.

CUARTO: Que el fallo impugnado señala que lo pedido es el cumplimiento forzado de la obligación contenida en un mandato, para cuyo efecto el demandante utilizó como fundamento normativo el artículo 1489 del Código Civil, desarrollando los elementos que configuran la acción que de tal norma emana en la hipótesis de cumplimiento, no de resolución.

Indica que si bien tal norma resulta aplicable a todo contrato bilateral como en efecto lo es el mandato, no pueden preterirse las características especiales de éste y en particular el encargo efectuado en el contrato cuyo cumplimiento pide el demandante. Al respecto, cita el artículo 2155 del Código Civil que dispone: “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración. Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el demandante no le hubiere relevado de esta obligación. La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante”.

Considera que de tal norma es posible distinguir que el cumplimiento de las obligaciones de mandato -en tanto efectos del encargo- posee una particular forma de obtenerse por parte del mandante como lo es la rendición de cuentas, trámite este último que posee efectos jurídicos relevantes conforme el tipo de mandato que se haya pactado, pues de tratarse de un mandato sin representación los efectos del encargo se radicarán en el patrimonio del mandante una vez rendida la cuenta y traspasados los mismos en tal acto jurídico, luego de tratarse de un mandato sin representación los efectos se radicarán de inmediato en el patrimonio del mandante.

Refiere que del mandato suscrito por las partes se advierte en su cláusula segunda que el encargo es el de cobrar y percibir a contar de la fecha de suscripción en nombre y representación del mandante la totalidad de los pagos que deban efectuarse relacionado con la resolución individualizada en la cláusula primera (resolución que adjudica obra); y luego tal instrumento da cuenta de cuáles son las facultades de las que está provisto el mandatario para el cumplimiento del tal encargo, constituyendo lo mencionado primeramente el negocio jurídico propiamente tal.

Sostiene que en tal escenario entonces no resulta posible acoger la acción deducida por el demandante por cuanto el cumplimento que pide se confunde con las acciones que nacen entre contratantes con posterioridad a la rendición de la cuenta como serían la acción reivindicatoria o restitutoria en caso de que exista algún bien que deba ingresar al patrimonio del mandante no traspasado por parte del mandatario.

Agrega, citando al autor David Stichkin que: “Son otras las acciones que se pueden entablar para exigir el cumplimiento en debida forma de un mandato o para ser indemnizado por la incorrecta aplicación de él o para exigir la entrega de lo que se hubiere recibido o se hubiere debido recibir por cuenta del mandante; pero en ningún caso procede la resolución de un mandato ni de los actos derivados de él y que están íntimamente ligados con el mismo y dirigidos a su cumplimiento que abarca y ampara a estos y que siempre quedarán sujetos a un fallo que determinará la correcta o incorrecta administración del mandato en virtud del cual se realizaron los actos posteriores….La rendición de cuentas está encaminada, pues, a restituir al mandante lo que el mandatario ha recibido en el desempeño de su cometido. Como todo el que administra bienes ajenos, terminada su administración debe poner en manos del administrado lo que le pertenece a cualquier título, incluso de mera tenencia, articulo 2157 C Civil”.

Explica que la disquisición anterior cobra especial importancia, en tanto el demandado ha señalado de manera precisa, que cumplió con las obligaciones del mandato, que se encontraba relevado de la obligación de rendir la cuenta. La petición de cumplimiento del mandato, en la forma pedida, esto es que los efectos del mismo se incorporen al patrimonio del mandante (demandante en la especie) debe recaer con posterioridad al ejercicio de la facultad de pedir la rendición de cuentas del mandatario, pues tal circunstancia -radicar los efectos del encargo- corresponde a las acciones restitutorias posteriores al trámite de rendición de cuentas.

Concluye que en consecuencia no es posible acceder a lo pedido por la demandante, pues ello implicaría desvirtuar tanto la naturaleza jurídica del mandato como las acciones que de tal contrato derivan, entiéndase la de pedir la rendición de cuentas, y acreditado que hay efectos que no se radicaron en la persona del mandante, el ejercicio oportuno de la acción de cumplimiento en el mandato constituidas por la reivindicación o restitutoria, entre otras que de terceros pudiere ejercitarse.

Añade que la circunstancia de ser mandato mercantil conforme lo han señalado las partes en el contrato respectivo, en nada muta lo razonado precedentemente por cuanto la rendición de cuentas y en definitiva la procedencia de las acciones descritas no se encuentran condicionadas por la naturaleza del mandato, pues conforman el bloque de derechos que el mandante posee para obtener la completa ejecución del encargo o comisión.

Además, refiere que acceder a la demanda implicaría prescindir del trámite de rendición de cuentas y derechamente decidir cuestiones que están entregadas a la decisión de un juez árbitro conforme lo previene el artículo 227 N° 3 del Código Orgánico de Tribunales.

Solicita se acoja el recurso y se dicte sentencia de remplazo que acoja la demanda de cumplimiento forzado de contrato e indemnización de perjuicios.

QUINTO: Que pese al esfuerzo argumentativo de la recurrente su recurso no ha sido encaminado, como debió serlo, abarcando el basamento jurídico que, en propiedad e ineludiblemente resultaba ser pertinente y de rigor. Esto porque la preceptiva legal citada en el motivo primero y que constituye, como se ha visto, aquella en que se asila la estructura normativa sobre la cual viene construido el alegato de casación de fondo, no es suficiente para abordar el examen de la resolución de la controversia de la forma en que se hizo por los juzgadores, al no venir denunciada la conculcación de las normas decisoria litis, fundamentales a la resolución de las materias discutidas. En efecto, el recurso de nulidad no denuncia la infracción de los artículos 2129, 2131 y 2160 del Código Civil y 227 N°3 del Código Orgánico, disposiciones relativas al instituto del mandato y las obligaciones emanadas del mismo y la última a la procedencia de la rendición de cuentas, sobre la base de las cuales se concluyó la improcedencia de la demanda principal de cumplimiento de contrato. Tampoco invoca la normativa sustantiva pertinente a la acción de indemnización de perjuicios impetrada, esto es, los artículos 1551, 1556, 1557 y 1563 del Código sustantivo citada y 173 del Código de Enjuiciamiento Civil.

En este punto de la reflexión vale poner de relieve que la particularidad que -en cuanto constituye su objetivo directo- define al recurso de casación en el fondo, es que permite la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con infracción de ley, siempre que esta haya tenido influencia sustancial en su parte resolutiva o decisoria. Semejante connotación esencial de este medio de impugnación se encuentra claramente establecida en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, que lo instituye dentro de nuestro ordenamiento positivo y se traduce en que no cualquier transgresión de ley resulta idónea para provocar la nulidad de la sentencia impugnada, la que no se configura en el mero interés de la ley, sino sólo aquella que haya tenido incidencia determinante en lo resuelto, esto es, la que recaiga sobre alguna ley que en el caso concreto ostente la condición de ser decisoria litis.

SEXTO: Que no debe perderse de vista que el recurso de casación en el fondo persigue instar por un examen del juicio conclusivo de la cuestión principal, desplegado en la sustancia misma de la sentencia definitiva o interlocutoria que se busca anular, cuyos desaciertos jurídicos sólo autorizarán una sanción procesal de esa envergadura en la medida que hayan trascendido hasta la decisión propiamente tal del asunto, definiéndola en un sentido distinto a aquel que se imponía según la recta inteligencia y aplicación de la normativa aplicable.

De este modo, entonces, aun bajo los parámetros de desformalización y simplificación que caracterizan a este arbitrio desde la entrada en vigencia de la Ley N° 19.374, no se exime a quien lo plantea de indicar la ley supuestamente infringida y que ha tenido influencia sustancial en lo resolutivo de la sentencia cuya anulación se persigue.

SÉPTIMO: Que así aun en el evento de que esta Corte concordara con la recurrente en el sentido de haberse producido los yerros que denuncia, tendría, no obstante, que declarar que los mismos no influyen en lo dispositivo de la sentencia, desde que la normativa del instituto que conforman las pretensiones que se reclaman, cuya prevalencia no se ha reconocido, no han sido consideradas al puntualizar las infracciones preceptivas descritas en el arbitrio procesal que se examina.

OCTAVO: Que por otro lado, tampoco el recurso intentado puede prosperar puesto que las pretensiones de la recurrente dadas por el acogimiento de su demanda, libelo en el que deduce una acción de cumplimiento de contrato con la de indemnización de perjuicios, requieren en último término, alterar los hechos fijados en el fallo, desde que el éxito de su pretensión invalidatoria, radica en su modificación y en el establecimiento de otros que pugnan con los fijados, en relación a la configuración del incumplimiento contractual y los daños derivados de éste, puesto que la sentencia atacada descartó los presupuestos fácticos para su procedencia. Pero, tales planteamientos no pueden aceptarse en la medida que como esta Corte, lo ha señalado reiteradamente, los hechos establecidos por los jueces del fondo en uso de sus atribuciones privativas, resultan inmodificables, a menos que, en su establecimiento, hubiera existido vulneración de las normas reguladoras de la prueba, lo que en la especie no ha sido denunciado.

NOVENO: Que así las cosas, esta Corte carece de las herramientas jurídicas que podrían, eventualmente, permitir la anulación de la sentencia que se ha refutado en cuanto a la apreciación de las evidencias, para luego, en la de reemplazo que hubiere de dictarse, establecer otros hechos diversos que otorgaran la posibilidad de fallar en sentido distinto a como se resolvió y acorde con las pretensiones de la recurrente.

DÉCIMO: Que, conforme a lo razonado, el recurso de nulidad no puede prosperar.

II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DEDUCIDO POR LA DEMANDADA Y DEMANDANTE RECONVENCIONAL.

UNDÉCIMO: Que la recurrente denuncia la infracción de los artículos 279 Nº2, 298, 299, 302 y 445 Nº7 del Código de Procedimiento Civil y 12, 1545, 2314 y siguientes y 2329 y siguientes del Código Civil, al rechazar la sentencia impugnada la demanda reconvencional.

Señala que la demandante principal solicitó la medida prejudicial precautoria sin acompañar los comprobantes exigidos por la ley, luego al demandar, pidió su mantención, sin embargo, continuó sin hacer llegar al tribunal los comprobantes mínimos que la ley exige y que constituyan al menos una presunción grave del derecho que reclama, en este caso, en que la contraria demandó un cumplimiento forzado de un contrato, el comprobante mínimo esperable sería el contrato sobre el cual basa su pretensión.

Indica que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 445 número 7º del Código de Procedimiento Civil: “No son embargables: Nº7: Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras”.

Explica que esta norma resulta vulnerada por cuanto el tribunal aceptó la solicitud de la contraria de una medida precautoria de retención sobre “dineros genéricos” para posteriormente notificar la medida precautoria de retención en el Ministerio de Obras Públicas a objeto de retener un estado de pago inembargable por ley y no obstante que la doctrina uniforme sobre el particular, da cuenta de la intención del legislador de evitar cesaciones de pagos y paralizaciones en las ejecuciones de obras públicas. La resolución que dio lugar a la medida prejudicial precautoria de retención por parte del tribunal a quo fue objeto de una reposición, que hizo ver los vicios incurridos, pues obtenida por la contraria la retención del dinero, no le notificó la demanda, sino que fue su parte quien lo hizo.

Arguye que la contraria transgredió la finalidad o espíritu del derecho que tiene de acudir a los tribunales para demandar las pretensiones jurídicas que estime pertinentes y que crea le favorecen, que en este caso fue la solicitud de una medida precautoria de retención más la deducción de una demanda de cumplimiento forzado y una indemnización de perjuicios. Pero, en el caso de autos, la contraria ha desvirtuado el legítimo derecho de acceso a la justicia y lo ha ejercido dolosa y arbitrariamente, porque, si bien las medidas precautorias han sido creadas por el legislador y existen para ser utilizadas, resulta abusivo hacerlo con el sólo propósito de ocasionar perjuicios a terceros.

Alega que la demandada reconvencional acomodó los hechos y presentó documentos a su antojo obviando el único documento esencial en un incumplimiento de contrato, cual es el contrato propiamente tal. Los vicios acusados, son de aquéllos que la doctrina y la jurisprudencia han elevado al carácter de esenciales. Sin embargo, la contraria y el tribunal no pueden desconocer, que el haber retenido indebidamente la cantidad de $ 90.000.000 al demandado, por un lapso de 23 meses, fundado en documentos falsos para obtener la medida de retención de valores, ha provocado un perjuicio, al menos equivalente al interés fijado por el Banco Central de Chile, lo que ha inferido un daño de $47.941.200, a razón de $2.084.400 mensual, por concepto de interés, más, un daño moral, que mi parte lo fijó en al menos el 1% de las obras que el demandante reconvencional mantenía en ejecución ante el MOP, monto que fue debidamente acreditado en el proceso, porcentaje del todo mínimo para el daño moral ocasionado y que se reclama.

DUODÉCIMO: Que como se indicó la demandada dedujo demanda reconvencional de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual en contra de la demandante principal, basada en que se perjudicó su imagen ante el Ministerio de Obras Públicas, donde ejecuta obras por más de cinco mil millones de pesos, todo por los dichos irresponsables e infundados de Constructora e Inversiones IM Ltda.

Argumenta que sufrió la vergüenza de tener que presentarse en reuniones con las autoridades regionales de Obras Públicas y dar explicaciones por la retención de fondos de que fue objeto, lo que ha generado una ola de cuestionamientos respecto de su probidad y responsabilidad para cumplir con sus obligaciones. Explica que este es un tema muy sensible al negociar con la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas el aumento de obras, pues constituye un ítem importante y que se asigna discrecionalmente sobre la base de la confianza que el contratista genera con las autoridades. Esto sumado al desprestigio que ha sufrido con otros empresarios del rubro con quienes comparte a diario por asuntos personales y de negocios. Dice que dicho desprestigio profesional y pérdida de credibilidad cuando se tienen contratos en ejecución de varios miles de millones de pesos, se valora en el 1% del valor de los correspondientes contratos, es decir la suma de $ 58.000.000 o lo que este tribunal determine.

Señaló que la credibilidad y prestigio de su representada se ha visto afectado en dos obras que actualmente ejecuta: a ) conservación global mixto por nivel de servicios y precios unitarios de caminos, de la Provincia de Bío Bío, Sector Sur Poniente, etapa II, Región del Bío Bío, código SA F I 2 3 1. 8 13 por un valor de $4.905.458.074; y b) caminos básicos por conservación ruta 0- 3 90, kilómetro 1,00 a l kilómetro 5,93 y ruta Q-70-0, kilómetro 79,270 al kilómetro 81,76, comunas de Penco y Hualqui, Provincia de Concepción, Región del Bío Bío, código SAFI 258.499 por un valor de $898.737.550. De este modo, ambas obras suman un valor de $5.804.195.624.

Por otro lado, el perjuicio directo de no haber recibido los $90.000.000 que fueron retenidos con fecha 15 de Junio de 2018 por el Ministerio de Obras Públicas, lo valora en base al interés máximo convencional para operaciones no reajustables en moneda nacional de menos de 90 días e inferiores o iguales a 5.000 unidades de fomento, tasa que fue publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de Julio de 2018, fijándose en 31,62% anual. Lo que a la fecha de presentación de la demanda reconvencional, importaría que los 90 millones de pesos retenidos han devengado un interés de $3.126.600 (tres millones ciento veintiséis mil seiscientos pesos), a razón de un 2,316% mensual en aplicación de la tasa correspondiente.

La demandante principal y demandada por esta vía no contestó la demanda reconvencional.

DÉCIMO TERCERO: Que los sentenciadores afirman respecto de la demanda reconvencional que era necesario acreditar la existencia del perjuicio reclamado que para el caso se asentó en el dinero que dejó de percibir a raíz de la medida de retención decretada por el tribunal y además en la pérdida de credibilidad frente a las organizaciones estatales y particulares con las que trabaja.

Expresan respecto de la primera fundamentación del daño, que ésta será desoída pues, pese a que es un hecho de la causa, que se decretó la medida de retención mencionada por el demandante, la documental aportada al juico por la demandada reconvencional no aporta antecedentes sobre algún padecimiento de los referidos en su libelo, no es posible concluir que a partir de la resolución de adjudicación acompañada la presencia de daño alguno, máxime si data de una época muy anterior a la expedición de la retención ordenada por el tribunal. Además, debe considerarse que dicha resolución fue debidamente fundamentada, sin que aparezca en el ejercicio de la acción principal algún ánimo temerario, pues y como se razonó al demandante le asisten derechos pero ellos deben ser deducidos a través de una acción distinta a la impetrada en esta causa. Tampoco es posible, a partir de la prueba aportada por la demandante reconvencional, colegir la existencia del descrédito que dice afectarle, pues nada de ello se afirma en tales instrumentos.

DÉCIMO CUARTO: Que las transgresiones que la recurrente estima se han cometido por los jueces del fondo persiguen el establecimiento de nuevos hechos, desvirtuando así los supuestos fácticos fundamentales asentados en el fallo y en cuya virtud se ha resuelto la litis, como los daños invocados por la demandante reconvencional, derivados del actuar imputado a la contraria, cuya existencia fue descartada por los sentenciadores. Sin embargo, como se ha señalado, la fijación de los hechos de la causa corresponde a los jueces del fondo, y efectuada correctamente dicha labor, al determinar éstos con sujeción al mérito de los antecedentes, probanzas aportadas por las partes, interpretación y aplicación de las normas atinentes al caso en estudio, ellos resultan inamovibles para este tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, no siendo posible su revisión por la vía de la nulidad que se analiza, al no haberse impugnado el fallo denunciando contravención a las leyes reguladoras de la prueba.

DÉCIMO QUINTO: Que, conforme a lo señalado, el recurso de casación en estudio, deberá ser rechazado.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en el fondo interpuestos por los abogados Guillermo Cáceres Yáñez, en representación de la demandante principal y nombre reservado, por la demandada y demandante reconvencional, en contra de la sentencia de diecinueve de mayo de dos mil veinte.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Mauricio Silva Cancino.

Rol N°79.567-2020.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sr. Juan Eduardo Fuentes B. Sr. Arturo Prado Sr. Mauricio Silva C. y Abogado Integrante Sr. Héctor Humeres N.

No firman la Ministra Sra. Egnem y el Abogado Integrante Sr. Humeres no obstante ambos haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso la primera y ausente el segundo.