Caso fortuito

Santiago, dieciséis de mayo de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

En autos Rol C-7998-2014 del Vigésimo Quinto Juzgado Civil de Santiago, caratulado “nombre reservado con nombre reservado”, sobre juicio ordinario de mayor cuantía de indemnización de perjuicios en responsabilidad contractual y extracontractual, el tribunal a quo, por sentencia de dieciséis de abril de dos mil dieciocho –en lo que interesa a los recursos-:

a) Acogió parcialmente la demanda deducida por nombre reservado por responsabilidad contractual en contra de los demandados Instituto de Diagnóstico S.A. (Clínica Indisa) y don nombre reservado, condenando a los demandados a pagar a favor de la actora la suma de $5.792.300.- a título de indemnización por daño emergente; $361.854.275.- a título de lucro cesante, y; $150.000.000.- a título de daño moral.

b) Acogió parcialmente la demanda deducida por nombre reservado por responsabilidad extracontractual, condenando a los demandados a pagar en forma solidaria a favor del actor la suma de $15.000.000.- a título de daño moral.

c) Que las sumas cuyo pago se ordenó precedentemente, deberán reajustarse de conformidad a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor, entre la fecha de notificación de la demanda y la de su pago efectivo, con intereses corrientes calculados desde la data de notificación de la demanda.

Recurrida de casación en la forma y de apelación por cada uno de los demandados la decisión de primer grado, una Sala de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, mediante fallo de veintiséis de mayo de dos mil veintitrés, rechazó todos los recursos y, en consecuencia, confirmó la sentencia en alzada.

En contra de este último pronunciamiento, los demandados dedujeron recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA DEL DEMANDADO nombre reservado:

PRIMERO: Que el recurrente, en primer lugar, esgrime como causal de nulidad formal aquella contemplada en el artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, al haberse incurrido la sentencia recurrida en el vicio de ultra petita, toda vez que ella acogió la demanda presentada por hechos e imputaciones que no fueron alegados por los demandantes, como declarar el incumplimiento de un contrato cuya existencia no fue alegado e imputarle al médico Corvalán no haber cumplido el deber de información a la paciente y practicar un tratamiento tardío de la complicación presentada por la actora durante el post operatorio.

En segundo lugar, el impugnante invoca la causal del artículo 768 N° 5 en relación con el artículo 170 número 4° ambos del Código de Procedimiento Civil, ya que en su opinión la sentencia recurrida omitió las consideraciones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión del tribunal, no analizando ni valorando la prueba acompañada por su parte.

Sostiene que el fallo recurrido no contempla considerandos que contengan los razonamientos fácticos ni jurídicos que permitan entender los motivos que tuvo el tribunal para desechar toda la prueba rendida por su parte, tanto la testimonial, la documental y la pericial, sin que exista a ese respecto un análisis que permita entender la forma cómo se ponderó la prueba rendida, ni por qué estas probanzas fueron preteridas versus las pruebas de la contraria. Alega que sólo se enumeró la prueba, pero no la analizó ni ponderó.

Finaliza solicitando que se invalide la sentencia y se dicte una de reemplazo, que rechace las demandas deducidas, con costas.

SEGUNDO: Que respecto a las causales invocadas, la revisión de los antecedentes del proceso permite constatar que el demandado nombre reservado impugnó el fallo de primer grado mediante la casación en la forma y apelación, fundándose el primero de dichos recursos precisamente en las causales enumeradas en el N° 4 y N° 5 del artículo 768 del código adjetivo, este último en relación con el N° 4 del artículo 170 del mismo cuerpo normativo.

En dicha instancia, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el referido recurso y confirmó el fallo de primer grado.

En contra de tal decisión, el demandado ha interpuesto recurso de casación en la forma invocando las mismas causales que le sirvió de sustento al recurso anterior y esgrimiendo los mismos argumentos.

Debe entenderse, en consecuencia, que el recurso de casación que se revisa impugna el pronunciamiento que desestimó el recurso de nulidad formal mencionado, pues con él se están cuestionando -aunque no se diga de manera expresa- los motivos en que se fundó tal decisión de rechazo, razón por la que no podrá ser acogido.

En efecto, el artículo 63 N° 1 letra a) del Código Orgánico de Tribunales dispone que las Cortes de Apelaciones conocerán en única instancia de los recursos de casación en la forma que se deduzcan en contra de las sentencias dictadas por los jueces de letras de su territorio jurisdiccional. La palabra “instancia”, en este caso, está tomada en el sentido de que el fallo que resuelve el correspondiente recurso de casación en la forma no es susceptible de ningún otro recurso ni puede ser revisado, de consiguiente, por ningún tribunal superior. (Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal Orgánico, Editorial Jurídica de Chile, Quinta Edición Actualizada, Tomo I, página 161).

Lo mismo ha resuelto esta Corte Suprema, desde hace ya largo tiempo, según se puede ver, por ejemplo, en fallos publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 19, sección primera, página 102, y Tomo 39, sección primera, página 337.

Por otra parte, es menester expresar que el fallo de casación no puede ser impugnado a su vez mediante el recurso de casación en la forma, toda vez que, por su naturaleza, tampoco es de aquellas resoluciones mencionadas en el artículo 766 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, no resulta procedente el recurso de casación en la forma en cuanto se interpone en contra del fallo de la Corte de Apelaciones que rechazó el recurso de casación formal –por las mismas causales invocadas e idénticos fundamentos- deducido por el compareciente en contra de la sentencia del tribunal de primera instancia, por lo que se rechazará el arbitrio formal por las causales en estudio.

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DEL DEMANDADO nombre reservado:

TERCERO: Que el recurrente, en primer lugar, funda su recurso de nulidad sosteniendo que el fallo recurrido infringe –por incorrecta aplicación- los artículos 45 y 1547 del Código Civil y el artículo 41 de la Ley N° 19.966, al rechazar la excepción de caso fortuito, provocando una falsa aplicación de los artículos 1545, 1546, 1556, 2314, 2320 y 2329 del código recién citado.

Alega que, no obstante que acreditó que la complicación post operatoria ocurrida a la paciente constituye un caso fortuito, al ser una circunstancia imprevisible e irresistible, los sentenciadores de igual forma acogieron la demanda.

Precisa que el infarto medular que presentó la paciente, es una complicación extrañísima que está descrita en la literatura médica, como una posibilidad de un caso cada cien mil pacientes, así lo depusieron los testigos nombre reservado (médico cirujano especialista en neurocirugía), nombre reservado (médico cirujano especialista en traumatología y ortopedia), nombre reservado (médico cirujano, especialista en neurocirugía) y nombre reservado (médico cirujano, especialista en neurocirugía).

En segundo lugar, el impugnante acusa transgresión a los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil al rechazar la excepción de cosa juzgada, provocando una falsa aplicación de los artículos 1545, 1547, 1556, 2314, 2320 y 2329 del Código Civil, no obstante que se decretó -en sede penal- el 12 de abril de 2016 el sobreseimiento definitivo en favor del demandado nombre reservado por el Octavo Juzgado de Garantía de Santiago por la causal de la letra a) del artículo 250 del Código Procesal Penal, esto es, que el hecho investigado no era constitutivo de delito, provocando el efecto de cosa juzgada en materia civil.

En tercer lugar, denuncia transgresión a las leyes reguladoras de la prueba, en específico, el artículo 1700 del Código Civil y los artículos 384 N° 3, 425 y 428 del Código de Procedimiento Civil, en relación a la acreditación del actuar culpable del médico demandado, vulnerando de esta forma también los artículos 1545, 1547, 1556, 2314, 2320 y 2329 del código sustantivo.

Argumenta que la infracción se configura desde el momento en que un informe del Servicio Médico Legal y un informe pericial decretado por el tribunal, fueron incorrectamente valorados, declarando la existencia de un actuar culpable del demandado, provocando que a su respecto se acogiera la demanda, aplicando erróneamente las normas sobre responsabilidad contractual y extracontractual, no obstante que su parte rindió prueba testimonial, documental y pericial que acreditan el cumplimiento de las obligaciones médicas.

En cuarto lugar, sostiene que el fallo recurrido contraviene los artículos 1437, 1545, 1556 y 1698 del Código Civil, al acoger la demanda no obstante la falta de causalidad entre la conducta desplegada por su defendido y el daño que se le imputa haber provocado a la actora principal, ya que lo único que se le reprocha al demandado es no haber informado a la paciente los riesgos de la operación, lo que no es la causa directa y natural del infarto medular que sufrió la actora.

En quinto lugar, el recurrente alega vulneración al artículo 426 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 384 N° 1 y 346 N° 3 del mismo cuerpo legal y los artículos 1712 y 2329 del Código Civil, provocando una falsa aplicación de los artículos 1545 y 1556 del mismo cuerpo legal.

Detalla que existe infracción a los artículos 426 y 384 N° 1 del código adjetivo, desde que se establece la existencia y el quantum del lucro cesante que sufrió la paciente en base a una presunción construida con el testimonio de un solo testigo sin que se reunieran los requisitos para ello. Relata que sólo hay un documento agregado al proceso denominado “Informe Financiero” emanado de un tercero nombre reservado, quien, citado como testigo, lo reconoció en juicio, por lo que no es prueba documental sino testimonial, pero que, a pesar de ello, la magistratura le da pleno valor probatorio.

En sexto lugar, el impugnante denuncia la transgresión a los artículos 1511 y 2317 del Código Civil, al condenar a los demandados a pagar en forma solidaria la indemnización de perjuicios, a pesar de que no concurre la hipótesis legal de solidaridad en materia contractual ni extracontractual, en el primer caso, por no haberse pactado y, en el segundo caso, por no existir coautoría.

Por último, indica que la sentencia cuestionada infringe los artículos 1557 y 1559 del Código Civil en relación con el artículo 1551 del mismo cuerpo normativo, en cuanto al momento en que se devengan los intereses. Sostiene que erradamente se establecen los intereses desde la notificación de la demanda y no desde que la sentencia definitiva quede ejecutoriada, ya que desde esa data se incurre en mora por la propia naturaleza de la obligación en dinero.

Finaliza solicitando que se invalide la sentencia y se dicte una de reemplazo, que rechace las demandas con costas.

CUARTO: Que, para una acertada resolución del recurso de nulidad sustancial resulta conveniente dejar constancia de las siguientes actuaciones del proceso:

1.-) A fojas 1, el 6 de mayo de 2014, rectificada a fojas 165 -el 25 de mayo de 2015- nombre reservado y nombre reservado, dedujeron –en lo que interesa a los recursos- demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad civil contractual –en el caso de la Sra. nombre reservado- y por responsabilidad extracontractual –en el caso del Sr. nombre reservado- en contra de nombre reservado y del Instituto de Diagnóstico S.A. (también conocido como Clínica Indisa).

En cuanto a la actora señora nombre reservado, la fundó en que en marzo de 2010, viajó desde Temuco, ciudad en la que residía, a Santiago para encontrar solución a los dolores que sufría en su columna cervical, agendando una consulta con el médico demandado en la Clínica Indisa, especialista en neurocirugía.

Relató que el médico, luego de revisarla y realizar los exámenes de rigor, le propuso efectuar una intervención quirúrgica electiva, empleando la técnica de abordar a la paciente por la parte posterior del cuello a la altura de la columna cervical, sosteniendo que esa era la forma más segura de realizar la operación y frente a su consulta sobre los riesgos de ésta, el profesional señaló que eran nulos.

Continuó señalando que la operación se practicó el 27 de marzo de 2010, cerca de las 9 de la mañana, saliendo de ella al medio día de manera aparentemente exitosa. Sin embargo, a las 13 horas de ese mismo día, tuvo una complicación en la recuperación, ya que no reaccionaba a estímulos motores, presentando problemas de movilidad en las extremidades superiores e inferiores, por lo que fue necesario someterla de inmediato a una nueva operación.

Agregó que, de acuerdo al certificado extendido por el propio médico demandado con fecha 29 de marzo de 2010, tuvo en el post operatorio inmediato una progresiva paresia, brusca caída de presión arterial “shock medular” y luego tretraplejia, mostrándose en una resonancia nuclear magnética de columna vertical una imagen sugerente de infarto medular y con diagnóstico de “Síndrome Arterio Espinal Anterior” como causa de ese infarto, manteniéndose en la Unidad de Cuidados Intensivos, durante una semana, para luego ser trasladada a la Clínica Las Lilas, recinto en el cual se mantuvo internada hasta el 16 de abril de 2010, fecha en la cual fue trasladada a la Clínica Los Coigües de Santiago, donde realizó su recuperación hasta que le dieron el alta en julio de 2010.

En cuanto al Derecho, afirmó que demanda por el incumplimiento contractual derivado de la negligencia médica en la operación electiva realizada el 27 de marzo de 2010, practicada por el médico demandado en las dependencias de la Clínica Indisa, saliendo postrada en una silla de ruedas a consecuencia de la impericia, negligencia o falta de cuidado de parte del profesional que la operó, de su equipo médico y de la Clínica; incumpliendo ambos demandados obligaciones indivisibles que emanaban de la lex artis y del mismo contrato celebrado, de forma dolosa o, en subsidio, de forma negligente, lo que le generó daños, fundando su demanda en los artículos 1545, 1546 y 1556 del Código Civil.

Respecto de los perjuicios demandados, pidió la suma de $21.609.865.- a título de daño emergente por los gastos en la operación, tratamiento y rehabilitación en que tuvo que incurrir. Por concepto de lucro cesante solicitó el monto de $464.352.144.-, suma que dejó de percibir en su calidad de abogada, ya que a la fecha de ocurrencia del acto dañoso se desempeñaba como funcionaria de la Subdirección Nacional de la Corporación de Desarrollo Indígena, con asiento en Temuco, percibiendo una remuneración mensual de $2.276.236.- y, a consecuencia del acto lesivo fue declarada su incapacidad laboral por la Compin en el mes de noviembre de 2012, por lo que ha dejado de percibir su sueldo desde enero de 2013 hasta diciembre de 2029 –fecha en la que cumplirá 65 años de edad-. Por último, demandó la suma de $400.000.000.- por concepto de daño moral, atendido la gravedad y naturaleza del daño físico, psicológico y económico experimentado.

Por su parte, el actor nombre reservado demandó de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual en su calidad de cónyuge de la víctima principal y por efecto espejo de los daños padecidos por la actora, debiendo ambos demandados responder solidariamente por los daños generados, solicitando que sean estos últimos condenados a pagar a título de daño moral la suma de $40.000.000.-

Piden que se condene al pago de las sumas demandadas o las que determine el tribunal, con reajustes e intereses contados desde la fecha de ocurrencia de los hechos o desde la notificación de la demanda.

2.-) La demandada Clínica Indisa contestó la demanda, pidiendo su total rechazo –en lo que interesa al recurso- por los siguientes argumentos:

En primer lugar, alegó la no participación de su parte en los hechos, ya que la demandante por su propia voluntad decidió consultar con el médico señor nombre reservado y someterse a una intervención quirúrgica electiva y el hecho de que dicho profesional realizara la consulta en la clínica, no pudo incidir para nada en la ocurrencia de los hechos materia de la demanda, pues esta decisión fue tomada de común acuerdo entre la paciente y el profesional en mención y en el libelo no se formula ningún reproche a su parte en cuanto a proveedora de espacios de pabellón, implementos ni hotelería.

En segundo lugar, señaló que entre la Clínica y el médico no existe vínculo alguno en forma directa ni personal, en especial, de subordinación y dependencia, por lo que aun estableciéndose la responsabilidad del médico, la Clínica debe ser absuelta, ya que cumplió con su obligación de proporcionar para la ejecución de la tareas médicas un material en buen estado y productos sin vicio, lo que no se discute en autos, y además un deber de cuidado respecto de las instalaciones u otros elementos materiales, que tampoco se cuestiona.

En tercer lugar, respecto de los perjuicios cobrados señaló que son excesivos, en especial el daño moral demandado que se convierte en un enriquecimiento sin causa.

En cuarto lugar, expresó la imposibilidad de acceder a la indivisibilidad invocada, ya que no fue pactado en el contrato.

3.-) El demandado nombre reservado contestó la demanda, pidiendo su total rechazo, por los siguientes fundamentos:

En primer término, alegó la excepción de caso fortuito fundado en que la paciente presentó un infarto medular, que es una complicación descrita por la ciencia médica, pero de escasa ocurrencia, la que se produce cuando por diversos motivos una zona de la médula espinal sufre una alteración en su irrigación sanguínea, cuya causa última se desconoce, llegando a señalarse que esta gravísima complicación ocurriría en una cada cien mil casos, por lo que dicha circunstancia tan inesperada como imprevisible constituye un caso fortuito, que exime a su parte de responsabilidad civil.

En segundo término, señaló que no concurren los requisitos de la acción de incumplimiento contractual ni extracontractual, por cuanto si bien es efectivo que existe un contrato de prestación de servicios médicos, el médico contrae una obligación de medios consistente en procurar otorgar un tratamiento eficaz al diagnóstico planteado, por lo cual el objeto del convenio tiene el carácter indivisible desechándose cualquier hipótesis de pluralidad de sujetos pasivos.

Refirió que no existe claridad en el libelo de las obligaciones que su parte dejó de cumplir, defecto que puede conducir al vicio de ultra petita sí se acoge la acción.

Agregó que la culpa grave que se le imputa al médico no se presume y debe ser acreditada por los actores.

Expresó que actuó en todo momento de conformidad a la lex artis, ya que efectuó un diagnóstico certero como fue la hernia C5-C6 derecha y un tratamiento efectivo como fue la intervención propuesta y posteriormente ante la complicación presentada por la paciente, con el objeto de explorar, lavar y descomprimir la zona operada, se realizó una laminotomía, explorando las raíces, sin evidenciar alguna lesión externa.

En cuanto a la indivisibilidad invocada por los actores, señaló que ésta es improcedente, ya que no hay pluralidad de deudores; las obligaciones contraídas por los codemandados tienen objetos diversos, con obligaciones determinadas, no concurriendo en ninguna de las hipótesis de indivisibilidad del artículo 1524 y siguientes del Código Civil.

4.-) A fojas 703, el demandado nombre reservado opuso la excepción de cosa juzgada fundada en el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil, argumentando que su parte fue notificada de la demanda el 21 de junio de 2014, pero el 15 de marzo de 2015 la demandante presentó querella criminal por los mismos hechos, siendo sobreseído definitivamente por resolución de 21 de abril de 2016 dictada por el Octavo Juzgado de Garantía de Santiago por la causal del artículo 250 a) del Código Procesal Penal.

5.-) Los demandantes evacuando el traslado de la excepción opuesta, pidieron su total rechazo, al no concurrir la triple identidad legal exigida, pues el objeto pedido en el juicio penal es distinto que en el civil.

QUINTO: Que los sentenciadores, de conformidad a lo reconocido por las mismas partes y a la prueba rendida en autos, dan por establecidos los siguientes hechos:

1.-) El demandado nombre reservado fue autorizado por la Dirección Médica de la Clínica Indisa para otorgar prestaciones de salud en sus dependencias, en atención a que detenta la calidad de médico cirujano, y en el mes de marzo de 2010 dicho profesional atendió en dependencias de la Clínica Indisa a la demandante nombre reservado, con motivo de complicaciones presentadas por ésta en su columna cervical, y de manera electiva, es decir, no de urgencia, se acordó entre ambos la realización de una intervención quirúrgica con el objeto de restablecer su salud aquejada por dicha complicación, la que se realizó en marzo de 2010 en dependencias de la misma clínica, y, el mismo día de la cirugía, después de realizada ésta, durante su recuperación post operatoria, la paciente sufrió una complicación que afectó sus funciones motoras..

2.-) Los demandantes se encuentran casados entre sí, desde el 31 de octubre de 1994.

3.-) La demandante nombre reservado es abogada y trabajó en la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, en Temuco, desde una fecha indeterminada, hasta el día 7 de diciembre de 2012, data en que dicha institución puso término a su nombramiento a contrata profesional, porque sus enfermedades invalidantes provocan una pérdida de la capacidad de trabajo mayor a dos tercios.

4.-) La actora reside en la ciudad de Temuco y fue atendida en la Mutual de dicha ciudad desde noviembre de 2009 por presentar un dolor en su columna cervical (dolor cervicobraqueal derecho en raíz C6), que no cedía, por lo que, estudiada a través de la resonancia magnética, se evidenció una “hernia discal dura (disco-osteofito) C5-C6 derecha”, indicándole su médico tratante en la ciudad de Temuco, de apellido Stephens, que debía realizarse una cirugía, la cual, por razones de infraestructura local, debido a las desastrosas consecuencias del terremoto ocurrido el 27 de febrero de 2010, que afectó dicha zona, no se realizó en esa ciudad.

Es por ello, que la Sra. nombre reservado se dirigió a Santiago, a la consulta del demandado nombre reservado, neurocirujano, ubicada en dependencias de su co-demandada, Clínica Indisa, y, previo estudio de la paciente, y decisión de ésta, dicho profesional practicó a la paciente, en dependencias del aludido establecimiento de salud, el día 27 de marzo de 2010, una intervención quirúrgica consistente en una facetomía amplia y disectomía cervical liberando la raíz C6 derecha, cirugía descompresiva posterior, que tuvo por fin la liberación de la raíz comprometida, esto es, la raíz C6 derecha. Sin embargo, el mismo día, en el post-operatorio inmediato, la paciente evolucionó con paresia progresiva, primero en extremidad superior izquierda, hipotensión severa y bradicardia, y brusca caída de presión arterial o shock medular, y luego tetraplejia, ante lo cual se decide aplicar metilprednisolona y realizar una nueva resonancia magnética, cuyo resultado mostró una imagen sugerente de infarto medular, al constatar una lesión medular por isquemia de C4 a C6, por lo cual es re-ingresada a pabellón, donde se le realiza una segunda operación quirúrgica, denominada Laminectomía, con objeto de descomprimir el edema medular.

A continuación, fue trasladada a la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica, siendo monitoreada en forma invasiva y conectada a VMI, luego de lo cual fue extubada en forma precoz, a las 24 horas, permaneciendo la paciente en UCI y UTI de dicha institución de salud para el manejo de la lesión medular a través de la aplicación de corticoides en dosis elevadas. Con posterioridad a ello, por razones de su previsión de salud, fue derivada y trasladada a la Clínica Las Lilas, donde ingresó el 5 de abril de 2010, permaneciendo hospitalizada allí hasta el 26 de abril de 2010, recinto en el cual se completó el esquema terapéutico de antibióticos, se optimizaron medidas anti-edema medular, mejorando su condición sistémica y neurológica, e iniciando terapia kinésica intensiva, que incluyó la posibilidad de levantar y hacer caminar a la paciente en forma asistida.

Luego de ello, fue derivada a la Clínica Los Coihues para continuar su neuro-rehabilitación, ingresando a ese lugar el mismo 26 de abril de 2010, con el siguiente diagnóstico: “Hernia del núcleo pulposo C5/C6 operada el 27 de marzo de 2010, lesión medular isquémica C4 a C5 secundaria, laminectomía descompresiva C4 a C6, tetraparesia flácida de predominio derecha, vejiga e intestino neurogénico recuperados, dolor neuropático, infección de foco urinario tratada y alteración de ánimo secundaria”; para, finalmente, egresar de dicho recinto el 15 de julio de 2010, pudiendo, al momento del alta, ser capaz de realizar en forma independiente casi todas las actividades de la vida diaria básicas, requiriendo supervisión por falta de equilibrio y dificultad en el uso de la extremidad superior derecha, presentando dolor en hemicuerpo derecho, especialmente en el hombro y también dolor en el hombro izquierdo.

Casi tres años después de lo anterior, la Sra. nombre reservado fue evaluada en el Servicio Médico Legal de Temuco el 9 de mayo de 2013, evaluación a la que ingresó deambulando con dificultad apoyada por un bastón ortopédico y una persona acompañante, refiriendo control parcial de esfínteres, portando collar cervical blando, y, al retirarlo y como resultado de la evaluación, se constató que en su región cervical posterior presenta una cicatriz quirúrgica de 10 centímetros de longitud de orientación vertical y, hacia la derecha, otra cicatriz quirúrgica de 2 centímetros de longitud, presentando movimientos cervicales muy limitados por el dolor, refiriendo dolores permanentes en hemicuerpo derecho e hipoestesia en el mismo, presentando también un movimiento de hombro derecho con limitación en todos los rangos, y movimientos de ambas extremidades inferiores sin problemas, pero con sensación de inestabilidad al apoyarse en extremidad inferior derecha.

5.-) Del análisis del contenido de la diligencia de absolución de posiciones, se desprende que el absolvente, y demandado en autos, Dr. nombre reservado, ha confesado que su profesión es la de médico cirujano y su especialidad la de neurocirugía; que es efectivo que es reconocido nacional e internacionalmente como médico experto y de vasta trayectoria en su especialidad, manteniéndose actualizado; que aproximadamente hace 20 años desempeña su profesión en la Clínica Indisa, y que tanto en el año 2010 como actualmente, y desde hace más de 15 años, pertenece al equipo de médicos de neurocirugía de dicha institución; que durante 2010 realizaba consultas médicas de su especialidad en la clínica en mención, como también procedimientos quirúrgicos en la misma; que es efectivo que al realizar sus labores de especialista en Neurocirugía en la Clínica Indisa, ya sea actualmente o al año 2010, debe respetar los estándares de atención al paciente fijados por dicha institución, como también que al desempeñar sus funciones de médico especialista, cumple las instrucciones que le entrega dicho establecimiento, tanto en la atención de pacientes como en los procedimientos quirúrgicos que realiza en dicho recinto; que la Clínica en alusión le ordena su agenda de atención a pacientes y reserva las horas de consulta médica de su especialidad a quienes lo solicitan, agregando que dicha institución cuenta con un centro de llamados de diferentes especialidades y el paciente tiene derecho a elegir al médico que quiere ver; que en la Clínica Indisa hay un Jefe de Servicio de Neurocirugía, al que no se reportan normalmente los casos, pero algunos casos específicos se informan, como el que motiva este juicio, pero tales reportes son muy infrecuentes, ya que no es obligación reportar, pero habitualmente se hace; que la custodia y confidencialidad de la ficha clínica de la paciente Sra. nombre reservado está a cargo de la Clínica Indisa; que, una vez ocurrida la complicación quirúrgica a la Sra. nombre reservado al término de la primera intervención, se le informó a los anestesistas que estaban en Recuperación y al residente de la UCI; que el cobro de honorarios médicos se hace a través de la clínica, y en las acciones quirúrgicas no hay tiempo convenido entre él y la Clínica, ya que depende de lo que demore el paciente en cancelar, siendo efectivo que los ingresos que percibe por las consultas médicas a los pacientes que atiende en Clínica Indisa son cobrados por dicha Clínica y luego le pagan un porcentaje del valor de dicha consulta; que no es efectivo que tenga la obligación de asistir a las horas de consulta médica agendadas en Clínica Indisa, ya que puede suspenderlas, y la Clínica no le cobra a él, pero si no va, no tiene ingresos; que es efectivo que por laborar en la Clínica Indisa debe someterse y respetar la normativa interna de dicha Clínica; que es efectivo que doña nombre reservado le consultó el año 2010 por un dolor de tipo radicular secundario a hernia discal derecha, en su consulta médica ubicada en Clínica Indisa, diagnosticándole un dolor radicular C6 derecho de varios meses de evolución; que es efectivo que, una vez entregado el diagnóstico a la Sra. nombre reservado, y convenida la cirugía a realizar en la Clínica Indisa, el absolvente asumió la obligación de procurar los medios para sanar a la paciente de la causa que la aquejaba, o, a lo menos, aliviar las dolencias provocadas por la radiculopatía C-6 derecha; que es efectivo que Clínica Indisa fue la institución elegida para realizar la intervención en cuestión, toda vez que el absolvente prestaba sus servicios en dicha institución, intervención que se realizó el 27 de marzo de 2010 por parte del absolvente, en dicho lugar; que, previo a la primera intervención quirúrgica, la Sra. nombre reservado tenía discopatía, fenómeno general en todos los pacientes de cierta edad, a la que se agregaba una estenosis foraminal que le causaba la compresión de la raíz C-6, que le causaba dolor, condiciones que fueron informadas a la paciente y además ella lo sabía, ya que había visto a otros especialistas, agregando que ello se le informó oralmente; que es efectivo que la Sra. nombre reservado ingresó a Clínica Indisa erguida y caminando, luego se sometió a una intervención quirúrgica electiva, no de urgencia, y salió postrada en silla de ruedas; que, en cuanto a los riesgos potenciales de la intervención quirúrgica, se informan las grandes generalidades, las más frecuentes, pero, en cuanto al shock medular, éste es una complicación tan rara que a los pacientes se les dice en general, agregando que dentro de las intervenciones quirúrgicas hay riesgo de muerte, entonces no se especifica cada una de las eventuales complicaciones, añadiendo que él le dijo que podía morirse, pero no específicamente de un shock medular; que los riesgos son informados al paciente en el consentimiento informado que éstos leen y firman; que es efectivo que doña nombre reservado antes de la intervención quirúrgica en comento, se encontraba en buenas condiciones físicas y psíquicas de salud, salvo los dolores de tipo radicular motivo de la intervención; que la cirugía terminó como a las 11:30 de la mañana y en el post operatorio inmediato vio a la paciente bajo los efectos de la anestesia, cuando recién la estaban dando vuelta, y ahí en realidad movilizaba menos las extremidades, lo cual es habitual y se puede observar en pacientes aún anestesiados que no obedecen órdenes en el sentido de mover las extremidades, y poco menos de una hora después salió a post operados (sic) y ahí la evaluaron nuevamente y estaba hipotensa, viéndola el absolvente, y se indicaron todas las medidas del manejo del shock medular; que es efectivo que posterior al ingreso a la unidad de recuperación se detectaron las complicaciones consistentes en tetraparesia, hipotensión severa y shock medular, y eso se había sospechado en pabellón al término de la cirugía; que es efectivo que la Sra. nombre reservado perdió su capacidad normal, quedó con disminución de su capacidad de movimiento, fundamentalmente en el miembro superior izquierdo; que a la paciente Sra. nombre reservado no la ha visto desde hace cuatro años, ya que no se ha controlado con el absolvente desde que se operó, salvo en una oportunidad; que durante la primera intervención no hubo incidentes y la anormal presencia de líquido en esa oportunidad se descartó durante el acto quirúrgico, líquido que era suero fisiológico, con lo que se irriga la zona operatoria, pero, como medida de prudencia, es efectivo que, sospechando que el líquido podía corresponder a líquido cefalorraquídeo, se modificó o abortó el procedimiento quirúrgico inicial, por una técnica más extensa para descartar la presencia de ese líquido, y que, por otro lado, la presencia de líquido cefalorraquídeo en la primera intervención no habría tenido ninguna inherencia en la complicación quirúrgica sufrida por la Sra. nombre reservado luego de la misma, pues el infarto es causado por la obstrucción de una arteria que irriga un tejido determinado, y la pérdida de líquido cefalorraquídeo no contribuye en absoluto en la obstrucción de una arteria; que tomó conocimiento que la Sra. nombre reservado se encontraba con tetraparesia o tetraplejia en el post operatorio, porque la fue a ver, y ante ello solicitó que le subieran la presión arterial, lo que no es fácil, y que le iniciaran un tratamiento con corticoides en altas dosis, y, además, una vez que se estabilizara, solicitó una resonancia, y luego llamó al marido que venía en auto desde el sur; que lo que se espera en este caso es la estabilización de una paciente que estaba en shock, hay que subir la presión arterial y tener el diagnóstico de lo que está afectando a la paciente, que es la causa del shock, que no lo sabía antes de la resonancia; que, preguntado sobre si conocía y está documentada la complicación sufrida por la Sra. nombre reservado, contestó que conocía las complicaciones, pero su ejercicio se basa en estadísticas, en probabilidades, y cuando las probabilidades son pequeñas, sigue operando, si no, no se operaría nadie en el país; y que cree que las secuelas experimentadas por ella al cabo de la primera operación, son irrecuperables, pero no son a consecuencia de una acción quirúrgica directa sobre la médula, como lo consigna una imagen en T1 de la resonancia, secuencia en la cual no se observa sangre fresca, es decir, no hubo lesión quirúrgica de la médula.

6.-) Del análisis del contenido del informe pericial incorporado a los autos como medida para mejor resolver, el médico especialista en neurocirugía que evacuó dicho informe, expuso que en la primera cirugía, si bien necesitó cambiar de técnica quirúrgica, logra el objetivo que es descomprimir la raíz a nivel foraminal y retiro de protusión disco osteofítica, y la aparición de déficit neurológico post quirúrgico inmediato y progresivo es una complicación extremadamente grave y muy inhabitual en este tipo de cirugía, y entre sus eventuales causas, entre otras, destaca aporte sanguíneo insuficiente sobre una zona de la médula espinal, lo que se traduce en infarto medular, agregando que la interpretación clínica de la lesión evidenciada en la resonancia magnética de control post operatorio corresponde, en la práctica, a un infarto medular, pareciendo adecuado el inicio inmediato de terapia corticoidal a grandes dosis y además realizar una re exploración quirúrgica a fin de realizar laminectomía descompresiva, descartando además lesión medular externa, concluyendo el perito que los procedimientos realizados para la sospecha clínica, la confirmación diagnóstica, las decisiones quirúrgicas y los procedimientos terapéuticos realizados están dentro de lo habitual y de una adecuada práctica clínica frente a una complicación inhabitual y grave, posterior a una cirugía de columna cervical, agregando que, si se busca la eventual causa de su infarto, y se descarta, de acuerdo a registros de hoja de anestesia, la hipotensión arterial mantenida como causa originaria, se podría suponer un eventual compromiso de arteria radicular a nivel de zona quirúrgica como causa del déficit vascular al segmento medular, pero no cuenta con evidencias clínicas ni imagenológicas de la anatomía vascular pre y post quirúrgica de la zona medular afectada que le permita afirmar tal aseveración.

7.-) Se desprende del documento denominado “Informe pericial de lesiones N° 0521-2013, de nombre reservado” del Servicio Médico Legal, de fecha 17 de mayo de 2013, que se concluyó con esa fecha que, por sus antecedentes y el examen físico practicado, hubo una lesión de tipo medular neurológica, producto de una complicación postoperatoria (infarto medular), clínicamente grave, que deja como secuela una paresia de hemicuerpo derecho con dolores neuropáticos intensos, que deben tratarse con múltiples medicamentos, y que requiere tratamiento de rehabilitación permanente.

8.-) Como consecuencia de las complicaciones y secuelas físicas sufridas por doña nombre reservado, la Comisión Médica de Temuco, de la Superintendencia de Pensiones, con fecha 14 de mayo de 2012, emitió un dictamen de invalidez respecto de ella, a raíz de la solicitud de ésta sobre pensión de invalidez, dictamen que se basó en el diagnóstico de “tetraparesia secuelar a infarto medular” para determinar que el menoscabo de la capacidad de trabajo es de un 80% o mayor de dos tercios, por lo cual declaró aceptar la invalidez definitiva total de dicha persona, a contar del 27 de marzo de 2012, además de lo cual, con fecha 10 de junio de 2015 el Ministerio de Salud, COMPIN Subcomisión Cautín, certificó que nombre reservado, de 50 años de edad, es portadora de una discapacidad física, cuyo porcentaje es del 75%, grado severo, sin necesidad de reevaluación, presentando movilidad reducida.

9.-) La demandante con motivo de las complicaciones y secuelas físicas sufridas por ella, resultó obligada a pagar las prestaciones de salud recibidas por ella en la Clínica Indisa, en la Clínica Las Lilas y en la Clínica Los Coihues, y, además, se ha visto obligada a pagar –efectivamente- otras diversas prestaciones, medicamentos e insumos para sus tratamientos y rehabilitaciones en un total de $5.792.300.-

10.-) En cuanto a los ingresos que la demandante Sra. nombre reservado dejará de percibir como consecuencia de su desvinculación laboral, la que, a su vez, es consecuencia de la invalidez definitiva declarada a su respecto, en base a una proyección de remuneraciones obtenido de su ex empleadora, CONADI, desde el año 2013, año siguiente al de su desvinculación laboral (7 de diciembre de 2012), al año 2024, fecha esta última habría cumplido 60 años, es decir, la edad que la habilita legalmente para jubilar.

En consecuencia, se desprende que entre los años 2013 y 2024, ambos inclusive, la Sra. nombre reservado, de no haber sido declarada la invalidez total que motivó el cese de sus labores en la CONADI, habría percibido, a título de remuneración, la suma total actualizada (en la forma realizada por el profesional mencionado) ascendente a $361.854.275.-

11.-) Como consecuencia de las complicaciones y secuelas físicas sufridas por nombre reservado, y hasta el día 18 de diciembre de 2015, época en la que ella tenía 50 años de edad, presenta un juicio crítico de la realidad estable, capacidad de orientación en tiempo y espacio, pensamientos que cursan la normalidad, a pesar de lo cual se advierten antecedentes mórbidos en el área psicológica de carácter reactivo, presentes desde hace 5 años a la fecha mencionada, los que guardan directa relación con la intervención médica del 27 de marzo de 2010, y ocasionan una alteración en la dinámica biopsicosocial de la Sra. nombre reservado, lo que significa que afectan de forma transversal su dimensión física, psicológica, emocional, social y familiar, constituyendo un cuadro depresivo mayor agudo sin remisión de síntomas hasta la fecha indicada, al sentir un intenso y constante dolor neuropático y verse impedida de desplazarse físicamente en forma autónoma, generándole estrés a causa de no lograr un descanso reparador a través del sueño, lo que ha generado en ella altos niveles de frustración, irritabilidad, sentimientos de angustia permanente, percepción de vacío y poca valía personal, ya que se ve impedida de realizar las prácticas habituales de la vida cotidiana que realizaba con frecuencia y le reportaban placer o gratificación, las cuales generan estabilidad en el psiquismo humano y sostienen el auto concepto positivo, representadas en este caso por el ejercicio profesional como abogada de la Corporación Nacional para el Desarrollo Indígena, o actividades de ocio saludable como reuniones sociales, todo lo cual se ve truncado por sus respuestas motoras enlentecidas, capacidad moderada de movimientos y dolor neuropático permanente, propiciando el aislamiento social y el deterioro en las relaciones con pares que representan sus afectos, además de lo cual siente frustración y angustia por la pérdida de espacios de intimidad con su marido, por sus constantes dolores y malestares físicos.

12.-) Como consecuencia de las complicaciones y secuelas físicas sufridas por nombre reservado y del deterioro anímico experimentado por ésta, su cónyuge, don nombre reservado, al día 18 de diciembre de 2015, ha sufrido una experiencia traumática por repercusión, o psicopatología traumática, lo que genera desajustes psicológicos severos configurados en un cuadro depresivo de tipo crónico, las que provocan malestar clínicamente significativo, deterioro social, laboral y de otras áreas importantes en la actividad del individuo, que le impiden cursar una vida con autonomía y sentimiento de valía personal; no pudiendo disfrutar de espacios cotidianos, de elementos y escenarios que le eran gratificantes y espacios sociales que frecuentaba, afectando su ánimo de forma permanente, toda vez que la intervención médica del 27 de marzo de 2010 afectó directamente a su cónyuge, quien es la figura representativa de sus afectos más significativos y del proyecto vital del Sr. nombre reservado, afectado por repercusión; lo que afecta su dimensión física, psicológica, emocional y familiar, constituyendo un cuadro depresivo de tipo crónico sin remisión de síntomas a la fecha señalada, ya que tuvo que mantenerse alejado de sus funciones laborales durante cuatro meses desde la intervención de su cónyuge, padeciendo crisis de angustia permanentes, alteración del apetito, alteración del ciclo vigilia-sueño, sentimientos de tristeza permanente, frustración y desinterés en realizar actividades cotidianas que le eran de interés, amén de lo cual el cuidado permanente de la salud de su cónyuge ha venido a significar una alteración de la dimensión biopsicosocial del Sr. nombre reservado, es decir, ha impactado negativamente sus relaciones sociales y su interés en realizar las prácticas habituales de la vida cotidiana, además de haber recibido tratamiento farmacológico en su oportunidad, en relación con la sintomatología descrita.

13.-) Es un hecho pacífico entre las partes la efectividad del sobreseimiento decretado en el proceso penal seguido en contra del demandado Sr. nombre reservado, en virtud de la causal establecida en el artículo 250 letra a) del Código Procesal Penal; decisión jurisdiccional que, además, se encuentra ejecutoriada.

SEXTO: Que bajo tales supuestos fácticos, los sentenciadores se pronuncian en primer lugar –en lo que interesa al recurso- de la excepción de cosa juzgada opuesta por el demandado nombre reservado, rechazándola, teniendo para ello en consideración que, del mérito de los antecedentes de la presente incidencia, que la causal por la cual se decretó el sobreseimiento definitivo es la contemplada en el artículo 250 letra a) del Código Procesal Penal, esto es, según el texto legal, “Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito”, esto es, que el hecho investigado –que, en suma, no fue constitutivo de delito- existe efectivamente, ya que se origina a partir de la intervención quirúrgica practicada a nombre reservado el 27 de marzo de 2010 en la Clínica Indisa por parte del demandado Sr. nombre reservado, por lo que concluye que en la especie, no se verifica la concurrencia del requisito establecido en el N° 1 del artículo 179 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto al fondo del asunto, el fallo en estudio indica que la controversia ventilada en el proceso, radica en dirimir sobre la existencia de una relación contractual entre la demandante y los demandados y, en su caso, sus condiciones y estipulaciones.

Sobre el particular, los jueces del fondo -luego de citar doctrina y jurisprudencia en los considerandos cuadragésimo primero y cuadragésimo segundo- señalan que, de conformidad con los hechos establecidos, es evidente que el caso de marras existen dos contratos:

a) El primero relativo a una convención generadora de derechos y obligaciones entre la Clínica Indisa y el demandado Corvalán, conforme a la cual la primera autorizó al segundo a prestar atenciones médicas y realizar intervenciones quirúrgicas en las dependencias y con la infraestructura de dicha clínica, a cambio de lo cual los honorarios del profesional generados por la atención de pacientes en tales condiciones, son cobrados por la clínica, quien luego le paga un porcentaje del valor de esta prestación y dicho contrato existe entre ambos con anterioridad a la operación materia del juicio;

b) El segundo relativo a un contrato de servicios médicos encargado por la paciente, en este caso la demandante Sra. nombre reservado, quien encomendó la realización de un servicio médico sanitario (consulta, exámenes e intervención quirúrgica) a un profesional idóneo, a saber, el médico especialista demandado; quien presta tales servicios en la clínica también demandada, autorizado por ésta, de manera que entre estos dos últimos, en virtud del contrato referido en la letra a), existe una necesaria vinculación en cuanto al cumplimiento de la convención que se ha celebrado con la paciente, pues las prestaciones objeto de esta última convención son ejecutadas simultáneamente por ambos demandados, en el sentido que el facultativo o especialista realiza los actos propios de su ciencia, al interior y en dependencias de la institución sanitaria, y con insumos e infraestructura proporcionados por esta última, de modo que ambos han de recibir una retribución por la prestación de tales servicios a la demandante, la que es cobrada a ésta directamente por la clínica, quien posteriormente, en virtud de la relación jurídica que tiene con el médico actuante, le entregará a éste el porcentaje correspondiente a su honorario.

De conformidad a lo razonado precedentemente, la magistratura concluye que la paciente contrató la prestación de los servicios sanitarios tendientes a recuperar su salud afectada por la hernia que la aquejaba, tanto con el médico especialista como con la clínica, entre quienes existe, por su parte, un vínculo jurídico que implica una unión entre ambos para el otorgamiento y ejecución de tales servicios. En consecuencia, al ser la demandada Clínica Indisa parte del contrato de prestación de servicios sanitarios encargado por la paciente al médico, esta última detenta la legitimidad suficiente para ser demandada en autos, motivo por el cual desestima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta.

En mérito de lo anterior, la sentencia recurrida da por concurrente el primer requisito de la responsabilidad contractual, esto es, la existencia de una relación contractual de salud o sanitario, del cual el médico asume una tácita obligación de seguridad para con la paciente, consistente en no causar un daño a la vida o a la integridad física o psíquica a ella, que emana del deber general de cuidado, existente en nuestro ordenamiento jurídico, es decir, se obliga a que la paciente salga del recinto de salud, al menos, en las mismas condiciones como ingresó.

Agrega que de la obligación anterior, se deriva también el deber para la parte que ejecuta las prestaciones de salud, de informar al inexperto (es decir, al paciente) acerca de lo que éste no está en una condición natural de conocer y que resulta determinante para su consentimiento, especialmente, cuando afectan bienes importantes, como su salud física y psíquica, de modo que no se puede realizar una intervención quirúrgica o aplicar un tratamiento riesgoso o doloroso sin el consentimiento ilustrado y libre del interesado.

Continúan los sentenciadores señalando que, en el caso de autos, que existía el deber de informar sobre el riesgo de shock medular y/o infarto medular –que fue lo que le ocurrió a la actora- en una intervención quirúrgica como la que motiva la demanda, toda vez que si bien esa complicación es de escasa ocurrencia, no es la frecuencia de su acaecimiento lo determinante para decidir no informarla al paciente inexperto en cuanto al conocimiento de esta patología, sino que lo determinante para informarla son sus gravísimas consecuencias, las que la paciente tenía el derecho y necesidad de conocer, antes de prestar su consentimiento en cuanto a someterse a la cirugía que, en definitiva, se le practicó.

Finalmente, el tribunal sostiene que la parte obligada a prestar el servicio sanitario, compuesta en este caso por la clínica y el médico demandado, ha asumido una obligación indivisible, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1524 del Código Civil, los actos propios de la ciencia del especialista son ejecutados por éste al interior de la institución de salud, con la autorización de ésta, y valiéndose de la infraestructura y medios de ésta.

Respecto a la concurrencia en la especie del segundo de los requisitos de la acción, consistente en que el deudor –la parte obligada a ejecutar las prestaciones de salud, vale decir, la clínica y el médico- no haya realizado la conducta convenida en el contrato, los jueces indican que de acuerdo a los hechos que se tuvieron por asentados, el médico incumplió su deber de resguardo de la integridad de la paciente, por cuanto envió a la actora a la sala de post operados, bajo otra supervisión médica, no obstante que sospechó de la grave complicación en el pabellón, al término de la primera cirugía.

Añaden que en cuanto al deber de información de riesgos graves y según lo reconocido por el mismo médico demandado- éste también fue incumplido por la parte obligada –los demandados- ya que si bien se le informó sobre la muerte como posible consecuencia de la operación, no así sobre el riesgo de un posible shock medular, el cual en el caso de autos debió ser informado en atención no a la frecuencia de su ocurrencia, sino a la gravedad de sus consecuencias en la vida de una persona, sobre todo inexperta en la materia, lo que acontecía en la especie, puesta la paciente intervenida es de profesión abogada.

En lo referente a la concurrencia del tercer presupuesto de la acción, esto es, que la inejecución de la conducta debida esté acompañada de un reproche subjetivo, el tribunal refiere que de conformidad al artículo 1547 del Código Civil, la carga de acreditar el empleo del debido cuidado en el cumplimiento de las obligaciones referidas y la carga de probar el caso fortuito que impidió el cumplimiento de las mismas, recae en el deudor de tales obligaciones, que en el caso de marras corresponde a los demandados, lo que no hicieron reiterando que, por el contrario, se acreditó el actuar negligente por parte de ellos, por lo que tiene como concurrente el requisito en análisis.

Por último, en lo que toca los perjuicios demandados, da lugar a ellos teniendo en consideración los hechos establecidos, los montos que debió desembolsar la actora y los que dejó de percibir a consecuencia de su declaración de invalidez laboral desde enero de 2013 hasta la fecha en que puede jubilarse -2024- y las consecuencias físicas y psíquicas que le provocaron el actuar negligente de los demandados, concurriendo de esa forma, la relación de causalidad.

En mérito de lo razonado precedentemente, los jueces del fondo deciden acoger la demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual interpuesta por la víctima directa del hecho dañoso

Luego, por los mismos hechos establecidos y razonamientos expuestos, resuelven dar lugar a la acción civil de responsabilidad extracontractual interpuesta por el cónyuge de ella, nombre reservado -en su calidad de víctima por repercusión- dando por acreditados cada uno de los requisitos de dicha acción, que dicen relación con la existencia de una acción u omisión del agente dañoso y la imputabilidad de dicha conducta a negligencia de éste, remitiéndose a los argumentos expuestos precedentemente, conforme a los cuales, en síntesis, quedó establecida la acción quirúrgica cuyo desenlace inmediato fue el infarto medular de la demandante, que le produjo los perjuicios ya descritos, los cuales se deben a una conducta negligente del demandado Sr. nombre reservado, toda vez que las acciones paliativas de ese grave desenlace fueron realizadas en forma tardía, en el post operatorio, en circunstancias que él había sospechado ese resultado en el pabellón, al término de la cirugía, antes de enviarla al post operatorio, negligencia que se extiende a la demandada Clínica Indisa, por la vinculación jurídica existente entre ambos demandados para la ejecución de las prestaciones sanitarias requeridas por la paciente.

En lo referente al presupuesto de la acción referido a la capacidad de los demandados, el fallo en estudio considera que éste concurre, al encontrarse bajo la presunción general de capacidad que es aplicable a todo sujeto de derecho, sin que se hubiere alegado ni probado que se encontrare en alguna de las hipótesis excepcionales de incapacidad del artículo 2319 del Código Civil.

En cuanto a los perjuicios morales demandados y su avaluación, los jueces señalan que, de acuerdo a los hechos asentados en el proceso el actor ha sufrido una experiencia traumática por repercusión que configura un cuadro depresivo de tipo crónico, cuyos síntomas le provocan malestar significativo, deterioro social, laboral y de otras áreas importantes en la actividad del individuo. En mérito de lo anterior, el tribunal tiene por establecida la existencia del requisito en análisis y lo regula prudencialmente en la suma de $15.000.000.-, en atención a la entidad del perjuicio extramatrimonial, en relación con el daño material y moral sufrido por su cónyuge.

Respecto al cuarto requisito de la acción, esto es, la relación de causalidad entre el hecho imputable del agente y el daño sufrido por la víctima, señala que el daño moral descrito en el párrafo anterior, sufrido por el señor nombre reservado, resulta ser una consecuencia inmediata y directa del actuar negligente del médico y de la clínica.

En lo que toca a la excepción perentoria de caso fortuito, la magistratura la rechaza, teniendo en consideración que en la causa se estableció la negligencia del médico demandado y la relación de causalidad entre aquélla y los perjuicios provocados a la actora señora nombre reservado. Añade que el infarto medular –como se dejó asentado- sufrido por la paciente al cabo de la primera intervención quirúrgica que se le practicó el 27 de marzo de 2010, es una complicación que, pese a ser inhabitual en ese tipo de cirugías, se encuentra descrita en la literatura médica y el cirujano demandado la conocía, lo cual excluye desde ya el momento el elemento de la “imprevisibilidad”, indispensable para configurar un hecho como caso fortuito, ya que no solo se requiere para ello que tal hecho sea imprevisto e irresistible, sino que además imprevisible, cuestión que no ocurre con la complicación médica presentada por la demandante en el post operatorio.

En lo referente a la solicitud de reajustes formulada por los actores, el tribunal indica que, considerando que la reajustabilidad de una obligación no es una suma de dinero distinta del capital aplicada sobre éste, sino una actualización del mismo, en razón de la fluctuación del poder adquisitivo del dinero a lo largo del tiempo, ordena el pago de las sumas condenadas a pagar con reajustes de conformidad con la variación experimentada por el índice de Precios al Consumidor, entre la fecha de la notificación de la demanda y la de su pago efectivo.

Lo mismo acontece respecto a los intereses, ordenando el pago de las referidas sumas con intereses corrientes calculados desde la fecha de la notificación de la demanda hasta su pago efectivo, en atención a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley N° 18.010.

En consecuencia, los juzgadores deciden acoger parcialmente la demanda deducida por nombre reservado por responsabilidad contractual en contra del Instituto de Diagnóstico S.A. (Clínica Indisa) y de nombre reservado, condenando a los demandados a pagar a favor de la actora la suma de $5.792.300.- a título de indemnización por daño emergente; $361.854.275.- a título de lucro cesante, y; $150.000.000.- a título de daño moral.

Asimismo, acogen parcialmente la demanda deducida por nombre reservado por responsabilidad extracontractual, condenando a los demandados a pagar en forma solidaria a favor del actor la suma de $15.000.000.- a título de daño moral.

Finalmente determinan que las sumas cuyo pago se ordenó, deberán reajustarse de conformidad a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor, entre la fecha de notificación de la demanda y la de su pago efectivo, con intereses corrientes calculados desde la data de notificación de la demanda.

Por su parte, los sentenciadores de segunda instancia deciden confirmar el fallo en primera instancia, compartiendo los fundamentos dados por el tribunal a quo.

SÉPTIMO: Que, para ordenar el raciocinio de los fundamentos que permitirán dilucidar la pertinencia de la impugnación anulatoria, es conveniente señalar, desde luego, que por una parte, la actora ha ejercido en esta causa la acción civil de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual contemplada en el artículo 1556 del Código Civil, derivada del incumplimiento culpable por parte de los demandados de sus obligaciones que emanaban del contrato de prestación de servicios médicos celebrado entre las partes, con ocasión de la intervención quirúrgica que se sometió la paciente el 27 de marzo de 2010, practicada por el médico neurocirujano nombre reservado en la Clínica Indisa.

Por otra parte, por los mismos fundamentos de hecho y en contra de los mismos demandados, demandó extracontractualmente nombre reservado –en calidad de víctima por repercusión- a fin de que se le indemnice por los perjuicios morales sufridos a consecuencia de la negligencia médica cometida en contra de su cónyuge nombre reservado, fundándose en el estatuto contemplado en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil.

OCTAVO: Que dicho lo anterior y entrando al análisis del arbitrio de nulidad sustancial en el orden que fue planteado, el impugnante denuncia –en primer lugar- infracción a los artículos 45 y 1547 del Código Civil, y artículo 41 de la Ley N° 19.966, al rechazar la excepción de caso fortuito, no obstante que la complicación ocurrida a la paciente se trata de una circunstancia imprevisible e irresistible por parte del médico demandado, ya que el infarto medular que presentó la paciente es una complicación extrañísima que está descrita en la literatura médica como una posibilidad de una por cada cien mil pacientes.

Al respecto, cabe señalar que esta Corte ya ha sostenido que la previsibilidad debe considerarse como requisito constitutivo de la culpa, pues permite distinguir la acción culpable del caso fortuito, esto es, del hecho cuyas consecuencias dañosas son imprevisibles y que es imposible de resistir; el caso fortuito alude a las circunstancias que no pudieron ser objeto de deliberación al momento de actuar y que por lo tanto no pueden atribuirse a una falta de la diligencia exigida (Corte Suprema, 12 de junio de 2013, Rol N° 2448-2010).

Sobre el alcance de la previsibilidad, la doctrina ha manifestado que “no hace referencia a un fenómeno psicológico, sino a aquello que debió ser previsto, atendidas las circunstancias. Como ocurre en general con los elementos del juicio de negligencia, la previsibilidad se valora en abstracto, considerando el discernimiento de una persona diligente. Así, se ha fallado que “no hay culpa cuando el hecho no pudo razonablemente ser previsto”. En igual sentido se ha declarado que cuando se actúa con culpa “el agente infringe el deber exigible, menospreciando la atención y cuidado que debe en su obrar, a los bienes o intereses ajenos, pudiendo y debiendo prever el daño que en ellos causaría si ejecuta el acto voluntario”. (Enrique Barros Bourie, “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, año 2015, p. 90).

Entonces, como lo explica el autor Cristian Banfi del Río en la Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 2, 2012, págs. 3 – 32, “La previsibilidad es inherente a la culpa. Ésta consiste en no prever lo que una persona razonable habría podido prever. Por eso, tal como el deudor debe responder de los daños previsibles a la época de contratar, el autor del cuasidelito debe hacerse cargo exclusivamente de los daños que eran previsibles al tiempo de ejecutar el hecho”.

Entonces, del artículo 44 del mismo código sustantivo es posible colegir que la previsibilidad es consustancial a la culpa. Así, quien infringe un contrato culpablemente o perpetra un cuasidelito sólo responde de los daños que los contratantes pudieron prever al celebrar el contrato o que un sujeto prudente habría podido contemplar a la época de ejecutar el hecho nocivo.

La falta de deber de cuidado incluye la previsibilidad del daño. Es decir, para el autor, y de acuerdo al modelo objetivo del hombre prudente, debe haber sido previsible el peligro de causar un daño derivado de ese comportamiento.

La previsibilidad constitutiva de la culpa se diferencia de la previsibilidad de la relación de causalidad en que aquella se refiere en general al peligro o riesgo de algún daño del tipo del que fue efectivamente causado, mientras que la segunda debe concernir al resultado dañoso que efectivamente se produjo en razón del comportamiento descuidado. La previsibilidad de la culpa dice relación con su dimensión normativa, y resulta de la existencia de un deber de cuidado. Este deber de cuidado puede proceder de una norma concreta aplicable a determinada situación, o puede provenir como deducción del principio general de no dañar a otro, que nos obliga a observar un cuidado general que evite que nuestras acciones lesionen a otros. (Hernán Corral Talciani, “Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 214).

En consecuencia, como la previsibilidad del daño sí es un elemento que integra la culpa y el cuasidelito, en cuanto la atribución de culpabilidad supone la previsibilidad ya que sin ella desaparece la ilicitud del hecho, la alegación por la que el demandado se pretende eximir de responsabilidad sobre la base de la ocurrencia de un caso fortuito no puede tener cabida –tal como correctamente lo resolvieron los jueces del fondo- pues no es admisible sostener una falta de previsibilidad del infarto medular y sus consecuencias, si las circunstancias que lo originaron presentaban una aptitud suficiente como para colegir razonablemente que podían producir el siniestro –incluso una probabilidad mínima de ocurrencia- siendo de una entidad tal que el agente se encontraba en la necesidad de remediarlas eficaz y oportunamente.

Atento a lo razonado, no cabe más que concluir que los jueces del fondo al decidir rechazar la excepción de caso fortuito, han aplicado correctamente el derecho a la situación fáctica asentada, no vulnerando los artículos 45 y 1547 del Código Civil y artículo 41 de la Ley N° 19.966, desde que al momento que el mismo demandado reconoció -como también fue dejado asentado en el juicio- que el infarto medular sí es una complicación descrita en la literatura médica como riesgo en las operaciones de la columna cervical con graves consecuencias; circunstancias conocidas por el médico neurocirujano al momento de efectuar la intervención quirúrgica en la demandante, por lo que la torna en previsible y resistible y, por lo mismo, se encontraba el especialista en la necesidad de remediarla en forma oportuna, lo que justamente no ocurrió en el caso de autos, ya que las decisiones adoptadas en la misma operación y en el post operatorio fueron tardías para efectos de evitar las consecuencias de dicha complicación; máxime si existe una descripción precisa de una complicación antes que pueda practicarse una intervención quirúrgica, mal puede invocarse la imprevisibilidad, más aún en un especialista.

NOVENO: Que en relación con la transgresión a los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, fundada en que la sentencia recurrida erróneamente denegó la excepción de cosa juzgada opuesta, cabe señalar -en primer lugar- que quedó asentado en el juicio, la efectividad del sobreseimiento decretado en el proceso penal seguido en contra del demandado Sr. nombre reservado, en virtud de la causal establecida en el artículo 250 letra a) del Código Procesal Penal, esto es, “Cuando el hecho investigado no fue constitutivo de delito”; decisión jurisdiccional que, además, se encuentra ejecutoriada.

DÉCIMO: Que, entonces, el asunto a dilucidar dice relación con el efecto de las sentencias criminales en materia civil.

Al respecto cabe señalar que nuestro Código de Enjuiciamiento Civil efectúa claramente dos distinciones, ya que, por una parte, el artículo 178 del citado texto legal dispone que las sentencias condenatorias en materia criminal producirán efecto de cosa juzgada en los juicios civiles, lo que es natural por cuanto no puede el juez en un proceso de tal carácter señalar que determinada conducta no es ilícita si se ha declarado que ella constituye un delito penal.

En consecuencia, en este caso, la actividad jurisdiccional estará encaminada a determinar en el juicio civil si concurre el resto de los elementos de la responsabilidad extracontractual, especialmente el relacionado con la prueba del daño, puesto que no se puede olvidar que desde la perspectiva penal no se necesita su existencia para configurar la conducta típica.

De otro lado, la norma dada por el legislador para determinar el efecto de las sentencias criminales absolutorias en materia civil es diametralmente distinta, puesto que según se desprende del artículo 179 del mismo cuerpo normativo, la regla general es que las sentencias penales absolutorias no producirán efecto de cosa juzgada en materia civil y sólo por excepción tendrán el mencionado efecto cuando se esté en presencia de las circunstancias específicas que la norma contempla, la que por su carácter excepcional debe ser interpretada restrictivamente (Repertorio de Legislación y Jurisprudencia. Editorial Jurídica de Chile. T. I, p. 254 C.S., 20 marzo 1952).

En efecto, el mencionado artículo dispone: “Las sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las circunstancias siguientes:

1ª La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se entenderán comprendidos en este número los casos en que la absolución o sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal;

2ª No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por daños que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Título XXXV, Libro IV, del Código Civil; y

3ª No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el proceso criminal […]”.

UNDÉCIMO: Que es importante recalcar que en materia criminal y en materia civil, la actividad jurisdiccional está encaminada a comprobar responsabilidades de carácter absolutamente distinto.

En efecto, en la primera se busca sancionar una conducta delictiva, siendo el legislador más estricto en el ámbito de su determinación, razón por la cual el acto debe coincidir estrictamente con un tipo penal descrito en la ley, lo que se justifica tanto por el efecto que tiene la conducta en el quebrantamiento del orden social como por la naturaleza de la sanción que este tipo de responsabilidad trae aparejada, la que es de carácter punitivo. En cambio, en la segunda se busca determinar si la conducta antijurídica ha causado daño a la persona o propiedad de otro y una vez establecido esto, nace la obligación de reparar el daño causado a través de una indemnización de carácter pecuniario.

Es así como en doctrina se ha dicho: “Entre el delito y el cuasidelito civil, por una parte, y el delito y el cuasidelito penal, por la otra, hay, pues, una diferencia fundamental: en Derecho Civil es delito y cuasidelito el hecho ilícito -doloso o culpable- que causa daño, en tanto que en Derecho Penal sólo es tal el hecho ilícito –doloso o culpable- penado por la ley. Para determinar si un hecho ilícito constituye delito o cuasidelito civil hay que averiguar si causó daño a la persona o propiedad de otro; sin ello, no tiene tal carácter. En cambio, para determinar si ese mismo hecho constituye o no delito o cuasidelito penal, es menester averiguar si está penado por la ley, y sólo lo será en caso afirmativo.” (Alessandri Rodríguez, “De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno”. Editorial Jurídica de Chile, 2011, página 19).

DÉCIMO SEGUNDO: Que, en el caso concreto, el demandado ha pretendido asilarse en la hipótesis del número 1° del artículo 179 del Código de Procedimiento Civil y los jueces del fondo lo estimaron improcedente, teniendo para ello en consideración que la situación a la que dicha norma se refiere dice relación específicamente con el caso en que el delito investigado no existe, es decir, cuando el hecho desde un punto de vista material es inexistente. Así, del análisis de la sentencia penal allegada al proceso, aparece que el motivo del sobreseimiento definitivo del actual demandado de los cargos que se le imputaban como autor del cuasidelito de lesiones radica en no ser los hechos constitutivos de delito. No se concluye que la conducta investigada no existió; desprendiéndose de dicho fallo que el hecho existió y que ha sido invocado también como sustento fáctico de la acción indemnizatoria de perjuicios planteada en este juicio.

DÉCIMO TERCERO: Que sobre la materia, resulta necesario tomar en consideración la historia del establecimiento de la disposición, donde aparece evidente que la materia cuya resolución se pretende fue prevista por los legisladores.

En efecto, en la discusión del artículo 201 (actual 179) del Proyecto de Código de Procedimiento Civil, en la sesión 11, la Comisión Revisora dejó constancia del siguiente debate: “… se hicieron a su respecto diversas observaciones por los señores Ballesteros, Montt y Richard, y también por el señor nombre reservado, que insinuó la idea de referir el número primero a «hechos u omisiones», en lugar de «delitos y cuasidelitos» como lo hace el Proyecto.

Refiriéndose a ellas el señor nombre reservado, hizo la siguiente exposición: «Consigna el artículo la regla general de que en juicio civil «no producen la excepción de cosa juzgada las sentencias absolutorias o que sobreseen definitivamente en materia criminal» salvo las tres excepciones mencionadas en los numerandos 1º, 2º y 3º. Estas sentencias sólo pueden fundarse en tres circunstancias: o porque no hay hecho u omisión punibles; o porque el inculpado no es el delincuente sino otro; o porque falta la prueba en orden a estos puntos.

Los tres motivos pueden presentar variadas modificaciones, algunas de las cuales tienen tanta fuerza respecto del cuerpo del delito y del procesado, que, sin disputa dentro de la equidad más restringida, fuerzan a eximir a éste de toda responsabilidad civil nacida del hecho que motivó el procedimiento criminal, y consiguientemente a no obligarle, en un segundo juicio, a comprobar nuevamente su irresponsabilidad ya debidamente ejecutoriada.

Estas modificaciones o modalidades son las que contemplan los numerandos 1º, 2º y 3º del artículo.

El primero dice que procede la cosa juzgada cuando la sentencia se funda en «la no existencia del delito o cuasidelito». ¿Habría sido preferible decir: «la existencia del hecho»?. Es preferible la redacción adoptada en el Proyecto, porque puede haber muchos casos en que el hecho materia del juicio criminal exista sin carácter ilícito, y sin embargo a todas luces procede la excepción de cosa juzgada en causa civil.

Se procesa a “N” por incendio que resulta evidentemente casual, o por homicidio, para citar estos ejemplos; todas las presunciones le acusan; el cuerpo del delito aparece de resalto; el cadáver tiene introducida el arma que produjo la lesión causa necesaria de la muerte; el reo es absuelto porque comprueba plenamente que en los respectivos considerandos, el incendio fue casual o hubo mero suicidio.

El hecho que motivó el enjuiciamiento existe y no obstante la cosa juzgada se impone desde luego sin nuevos trámites judiciales.

Si el indicado número 1º dijere: «la no existencia del hecho», se llegaría a la conclusión necesaria de que en los ejemplos propuestos y en sus análogos, el procesado quedaba siempre sometido a un nuevo juicio civil para establecer «la existencia del delito» y consiguiente irresponsabilidad, lo cual es contrario al propósito de la Comisión.

Con la redacción empleada en el Proyecto, no se corre el riesgo de que ciertos hechos existentes sin carácter de delitos o cuasidelitos, puedan menoscabar la acción civil después de absuelto el reo, pues no debe olvidarse que el articulo 201 sólo trata de obligaciones que nacen de hechos ilícitos y no de otras fuentes de las mismas. Por ejemplo: se acusa a un arrendatario en fuga de haber estafado las rentas o cánones del arrendador; se le absuelve o sobresee en razón de no haber «delito». La responsabilidad civil existe, no obstante, pues la obligación y el derecho del arrendatario y arrendador nacen, no del hecho ilícito, sino de otra fuente jurídica: el contrato en el caso propuesto…” (Santiago Lazo. “Los Códigos Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil. Orígenes, concordancia, jurisprudencia”. Poblete Cruzat Hnos. Editores, 1918, págs.185-186).

De lo anterior, se colige que no es aplicable la regla en comento cuando la fuente de responsabilidad es diferente.

DÉCIMO CUARTO: Que en relación con lo que se viene reseñando, la doctrina ha señalado: “Es perfectamente concebible y armónico que un mismo hecho pueda calificarse como no constitutivo de cuasidelito criminal y sea, sin embargo, constitutivo de cuasidelito civil, ya que el Código Civil obliga a la indemnización de todo daño que pueda imputarse a negligencia de otra persona, lo que no siempre puede configurar un cuasidelito penal, como acontece en el caso que la culpa no reúne los requisitos y circunstancias necesarios según la ley para producir responsabilidad penal”. (Hernán Corral Talciani, en su obra “Lecciones de Responsabilidad Extracontractual”, Segunda Edición Actualizada, página 46).

Por su parte, el profesor Enrique Barros Bourie precisa que la primera regla de excepción contemplada en el citado artículo 179, dice relación con la inexistencia del delito, la que se puede deber a una razón de índole material (no se ha cometido el hecho) o a una razón jurídica (los hechos no son constitutivos de delito desde el punto de vista penal). Para este autor, la jurisprudencia ha interpretado correctamente esta norma, señalando que sólo se refiere a la inexistencia del hecho, precisamente en consideración a que los elementos del ilícito civil son menos estrictos que los del delito penal. La no existencia del delito aludida por la norma sólo se refiere a la declaración positiva por los sentenciadores penales de que no existen los hechos que resultan relevantes tanto en materia civil como en materia penal, y no en la calificación jurídica de esos hechos (Enrique Barros Couture, “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 964-966). En el mismo sentido, se pronuncia el profesor don Mario Casarino Viterbo en su “Manual de Derecho Procesal: Derecho Procesal Civil”, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p.142.

Lo mismo ha resuelto esta Corte Suprema, desde hace ya largo tiempo, según se puede ver, por ejemplo, en fallos publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXII, sección primera, página 113; Tomo XLIX, sección cuarta, página 168; Tomo LXVIII, sección primera, página 211 También, fallos de esta Corte Suprema más recientes, pronunciados en los autos Rol N° 6089-2013, 22835-2014 y 25.048-2015.

DÉCIMO QUINTO: Que, de lo hasta aquí razonado, resulta claro que los sentenciadores del grado han actuado correctamente al rechazar la excepción opuesta, ya que determinaron que, sin perjuicio que se decretó el sobreseimiento definitivo en materia penal, éste se debió por la causal que “el hecho investigado no fuere constitutivo de delito”, apareciendo de la investigación criminal que el hecho investigado –que en definitiva no fue constitutivo de delito penal- existe efectivamente, toda vez que este se origina a partir de la intervención quirúrgica practicada a la demandante el 27 de marzo de 2010 en la Clínica Indisa por parte del demandado nombre reservado.

En consecuencia, en la especie, no se verifica la concurrencia de la hipótesis de excepción del N° 1 del artículo 179 del código adjetivo, para que la sentencia penal tenga efecto de cosa juzgada en esa sede civil.

En mérito de lo expuesto, no es posible anotar la infracción denunciada y el recurso de casación en este acápite tampoco puede prosperar.

DÉCIMO SEXTO: Que, en lo referente al tercer grupo de normas invocadas como infringidas, relativas a las leyes reguladoras de la prueba, en específico, el artículo 1700 del Código Civil, artículos 384 N° 3, 425 y 428 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente sostiene que la causal se configura desde el momento en que un informe de responsabilidad médica evacuado por el Servicio Médico Legal y el informe pericial decretado en la causa, en conjunto con la testimonial rendida por su parte, fueron valorados incorrectamente por el tribunal, declarando la existencia de un actuar culpable del médico demandado, provocando que a su respecto se acogiera la demanda, aplicando erróneamente las normas sobre responsabilidad contractual y extracontractual –artículos 1545, 1547, 1556, 2314, 2320 y 2329 del Código Civil-.

Al respecto cabe señalar que, de un análisis de la sentencia recurrida no se desprende la conculcación a las leyes reguladoras de la prueba, por cuanto en forma correcta los sentenciadores valoraron la prueba documental, testimonial, confesional y pericial, debidamente acompañada y rendida en el proceso, dando por acreditados todos y cada uno de los presupuestos de la acción, en especial, el actuar culpable o negligente por parte del médico demandado al concluir que de los elementos probatorios apreciados y ponderados en su conjunto en virtud del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, se acredita el incumplimiento culpable por parte del médico demandado del contrato suscrito entre las partes, en especial, el deber general de cuidado al no haber actuado de manera eficaz y oportuna en la complicación de infarto medular que sufrió la paciente en la intervención quirúrgica –ya que a pesar que sospechó de la grave condición de la paciente en el pabellón al término de la cirugía, decidió enviarla a la sala de post operados bajo la supervisión médica de otro profesional.

A lo anterior, se agrega el incumplimiento por parte del demandado de informar el riesgo de sufrir con ocasión de la operación un infarto medular, lo que es un hecho reconocido por el propio médico.

De esta manera, la magistratura se hizo cargo de toda la prueba rendida en su conjunto, dando preferencia a la aportada por la parte demandante por estar más conforme a la verdad, lo que le es permitido al juzgador en el sistema de prueba legal o tasada que rige en nuestro proceso civil en virtud del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, la ley se limita a enumerar los medios de prueba que se pueden hacer valer en el juicio, sin señalar orden de preferencia entre ellos; y luego, atribuye a cada medio probatorio en particular la eficacia o valor que en su entender merecen. Pero puede suceder que el juez, al tener que valorar en la sentencia el mérito probatorio o eficacia de las diversas pruebas rendidas por las partes, se encuentre con dos o más medios de pruebas igualmente eficaces sobre un mismo hecho, de carácter contradictorio entre sí.

La solución para resolver este conflicto normativo, de cuál de ellas ha de atribuirse mayor eficacia probatoria, se encuentra en las reglas sobre apreciación comparativa de los medios probatorios, en lo que interesa, la que señala que, entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad (artículo 428 del Código de Procedimiento Civil). Se deja así un amplio margen al criterio racional del juez en la elección de la prueba que estime ser de mayor eficacia (Mario Casarino Viterbo, “Manual de Derecho Procesal: Derecho Procesal Civil”, Tomo IV, Sexta Edición, Editorial Jurídica de Chile, año 2007, p.49).

Cabe agregar que dicha apreciación comparativa por parte del tribunal del grado constituye una facultad privativa de los juzgadores, atribución cuyo ejercicio escapa al control judicial por medio del recurso de casación en el fondo, salvo que se justifique razonadamente la improcedencia de tal preferencia o que el fallo deje de explicitar, lo que no acontece en el caso de autos (Corte Suprema, fallo de 17 de agosto de 2020, Rol N° 28.170-2018).

En consecuencia, de lo consignado precedentemente, se vislumbra que los jueces del fondo no han infringido la normativa denunciada y el arbitrio de nulidad –en este capítulo- de igual forma será denegado.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que en cuanto a la transgresión de los artículos 1437, 1545, 1556 y 1698 del Código Civil, error de derecho en que la sentencia incurrió por haber acogido la demanda, no obstante la falta de causalidad entre la conducta desplegada por su defendido y el daño que se le imputa haber provocado a la actora, ya que lo único que se le reprocha al demandado es no haber informado a la paciente los riesgos de la operación, lo que no es –a juicio del recurrente- la causa directa y natural del infarto medular que sufrió la actora.

Al respecto, la sentencia impugnada señaló que, del deber de cuidado general que emana del contrato de prestación de servicios médicos y sanitarios, se origina también la obligación por parte de los demandados de informar al inexperto, es decir, al paciente, acerca de lo que éste no está en condición natural de conocer y que resulta determinante para su decisión libre e informada; obligación que fue incumplida según lo reconocido por el mismo médico en la prueba confesional, quien declaró que sólo le informó a la paciente el riesgo de muerte como posible consecuencia de la operación, pero no sobre el riesgo de un posible shock medular.

Sobre el particular, es menester precisar que una de las características del derecho moderno de los contratos se refiere a los deberes que tiene el especialista de informar al inexperto acerca de lo que esté en condición natural de conocer y que resulta determinante para su consentimiento. Así, el principio rector de los deberes de información y de consejo es que toda persona que se relaciona con un experto tiene derecho a decidir informadamente acerca de los riesgos que asume, especialmente cuando afectan bienes importantes como es la salud y la vida, como ocurre en el caso de la responsabilidad médica. En este ámbito, las relaciones del médico u hospital con el paciente están regidas por el principio de que no se puede realizar una intervención quirúrgica o aplicar un tratamiento riesgoso o doloroso sin el consentimiento ilustrado y libre del interesado, a menos que la autorización no pueda ser razonablemente obtenida y, además, la operación o tratamiento se imponga como una necesidad médica o debido a un peligro inmediato.

Este deber de cuidado del profesional se descompone de tres aspectos diferentes: a) informar acerca de los riesgos y las alternativas de tratamiento; b) dar un consejo profesional serio, y; c) obtener el consentimiento.

En definitiva, los deberes de información están orientados precisamente a satisfacer este principio de autodeterminación del paciente o de su familia, en su caso, y se justifican como el medio más eficaz para compensar el desequilibrio entre el conocimiento del profesional y la ignorancia del inexperto.

Por su parte, la información que el médico debe entregar al paciente debe ser comprensible y suficiente para que éste pueda adoptar una decisión razonada. La exigencia de que la información sea comprensible se deriva del deber de lealtad impuesto por la buena fe, la que es suficiente cuando da cuenta de la condición del paciente, de los riesgos del tratamiento o intervención y de los riesgos de un eventual método alternativo de tratamiento o de no emprender tratamiento alguno. En definitiva, se trata de ilustrarse acerca de los riesgos graves que el paciente asume y los males que le pretende evitar.

Además, cuando se trate de riesgos graves, la información deberá ser entregada, aunque no sea solicitada por el paciente o su familia. La obligación de informar exige un juicio prudencial del médico, que debe ser valorado en concreto.

En este sentido, el profesor Enrique Barros C., postula: “Todo indica, por ejemplo, que un riesgo de baja probabilidad y de moderada intensidad no tiene que ser informado; y rige lo mismo si el riesgo no es catastrófico y de extremadamente baja probabilidad” (Op. Citada, pp. 682-684).

Agrega el mismo autor: “En atención a que el profesional es el mejor capacitado para acreditar la entrega de la información, así como su pertinencia y suficiencia, se tiende a invertir el peso de la prueba, en su contra” (Op. Citada, p.684).

Ahora bien, para que la infracción a deberes de información dé lugar a responsabilidad civil se requiere que el daño sufrido por la víctima pueda ser atribuido causalmente a la omisión. La doctrina nacional la denomina “la causalidad hipotética”, en la cual el tribunal realiza una operación diversa, consistente en decidir si añadiendo mentalmente el comportamiento omitido, el resultado lesivo se habría producido. Entendido de esta manera, el juicio de causalidad hipotética omisiva precisa tener por acreditado, de alguna manera, que si el médico hubiese cumplido con su deber de información, el daño no se hubiera producido. En otras palabras, en la causalidad hipotética no se trata de determinar qué es lo que sucedió, sino que, cosa distinta, qué es lo que hubiera sucedido de haberse observado el comportamiento ordenado al médico. De esta manera, una vez realizada la operación se puede llegar a dos resultados. El primero de ellos es que si el médico hubiese informado al paciente los riesgos de la intervención y éste último igualmente se habría sometido a ella. En ese caso, suele aceptarse que el requisito de la causalidad hipotética no concurre. Por el contrario, si se asume que, habiendo recibido el paciente la información, no se hubiese sometido a la actuación médica que, en definitiva, produjo el daño, se entiende cumplido el requisito de la causalidad.

Como se puede ver, la idea de causalidad hipotética reposa sobre una voluntad que el paciente no tuvo oportunidad de manifestar, es decir, descansa sobre el consentimiento hipotético del paciente. Entonces, acreditado que el médico no dio la información debida (sea por omisión o por falsedad), este puede excusarse probando la voluntad hipotética del paciente en el evento de haber sido informado, atendiendo a las características generales de la enfermedad y a la situación en que se produjo la omisión. El ilícito del médico que determina la responsabilidad médica es no haber dado al paciente la oportunidad de rechazar el riesgo, por lo que el daño sufrido por el paciente se anuda a la acción curativa del médico, no porque fuera defectuosamente llevada a cabo, en sí misma, sino porque para su ejecución faltó una genuina voluntad del propio paciente. El consentimiento informado desempeña un papel dual en las actuaciones médicas. Por una parte, legitima la interferencia en la integridad corporal del paciente; por otra, asigna al paciente los riesgos asociados a la actuación. Esta asignación, desde luego, no cubre aquéllos que derivan de la negligencia del médico, sino nada más los que se materializan pese a la observancia de la lex artis. Pues bien, si no se obtiene el consentimiento informado, se entiende que dichos riesgos son asumidos por el médico (Iñigo de la Maza Gazmuri, “Consentimiento informado y relación de causalidad”. Cuadernos de Análisis Jurídico Colección Derecho Privado VI Responsabilidad Médica, Ediciones Universidad Diego Portales, pp. 127-143).

DÉCIMO OCTAVO: Que en mérito de expuesto, es posible concluir que los jueces del fondo no incurrieron en los errores de derecho que se les imputan, por cuanto de manera correcta -luego de tener por acreditado la existencia del contrato de prestación de servicios médicos y que del mismo emana el deber de cuidado del profesional al paciente, en especial, la de informar sobre los riesgos de la intervención quirúrgica a realizar- asentó con la prueba rendida, reconocido por el médico demandado en la confesional, con valor de plena prueba, que efectivamente no le comunicó a la demandante el riesgo de sufrir un infarto o shock medular en la operación, por considerar que era de escasa ocurrencia. Sin embargo, como bien lo razonaron los jueces de la instancia, ante un riesgo que es de baja probabilidad pero de consecuencias graves, el médico tenía el deber de informar sobre el riesgo de sufrir el infarto medular, para efectos que la demandante pudiese decidir, de manera libre e informada, si se intervenía igualmente y, en consecuencia, asumía el riesgo de su ocurrencia o, por el contrario, frente a dicho escenario, optaba por restarse de la cirugía.

Frente a que el demandado no probó la voluntad hipotética de la actora en el evento de haber sido informada, asumió el riesgo de su ocurrencia, atendida las características generales de la enfermedad y a la situación en que se produjo la omisión, por cuanto la paciente no fue operada de urgencia, sino que de forma electiva, concurriendo a la consulta del médico neurocirujano por dolor en el cuello, debiendo haber sido informada de todos los riesgos de la operación, lo que no ocurrió, por lo que el demandado debe asumir todos los riesgos de su omisión en virtud de la relación de causalidad hipotética existente entre ésta y los daños provocados por la ocurrencia del infarto medular que, por lo demás, no fue tratado de manera oportuna.

Asimismo, revisados los antecedentes no se advierte contravención del artículo 1698 del Código Civil, pues esta regla se infringe cuando la sentencia obliga a una de las partes a probar un hecho que corresponde acreditar a su contraparte, esto es, si se altera el onus probandi, lo que en este caso no ha ocurrido, por cuanto la actora probó la omisión por parte del médico de informar los riesgos de la operación, y este último no acreditó la voluntad hipotética de la paciente en el caso que se le hubiese informado, según ya se dijo en los párrafos precedentes.

Atento lo razonado, no cabe más que desestimar –en este capítulo- el recurso de casación en el fondo.

DÉCIMO NOVENO: Que, respecto a la vulneración a los artículos 426, 384 N° 1 y 346 N° 3 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 1712 y 2329 del Código Civil, al haberse otorgado lucro cesante como indemnización de perjuicios, desde que el tribunal construyó una presunción con el testimonio de un solo testigo, sin que se reúnan los requisitos para ello, cabe señalar que las alegaciones del impugnante persiguen desvirtuar los supuestos fácticos fundamentales fijados por los sentenciadores, esto es, el hecho que la actora es de profesión abogada, que al momento de la intervención quirúrgica ejercía funciones laborales en la Corporación de Desarrollo Indígena en la ciudad de Temuco y que producto de las complicaciones y secuelas físicas sufridas se le declaró su invalidez o discapacidad física de un 75% en grado severo, lo que acreditó con el Dictamen de invalidez de la COMPIN, y que ello provocó su desvinculación laboral desde enero de 2013, dejando de percibir su remuneración mensual desde dicha fecha hasta que cumpla 60 años de edad, época en que podrá optar a pensionarse; todo lo anterior lo tuvo por acreditado –y sin existir prueba contradictoria y de la otra parte- con el informe financiero realizado por don nombre reservado y ratificado por este último como testigo en el juicio, sumado a las liquidaciones de sueldo de enero a diciembre de 2012, agregadas a autos.

En este sentido, resulta pertinente recordar que solamente los jueces del fondo se encuentran facultados para fijar los hechos de la causa y, efectuada correctamente dicha labor en atención al mérito de las probanzas aportadas, ellos resultan inamovibles conforme a lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, no siendo posible su revisión por la vía de la nulidad que se analiza salvo que se haya denunciado de modo eficaz la vulneración de las leyes reguladoras de la prueba que han permitido establecer el presupuesto fáctico que viene asentado en el fallo, lo que no acontece en el caso de autos, ya que correctamente los jueces valoraron la prueba documental y testimonial rendida en la causa, que en su conjunto, permitió establecer la existencia del lucro cesante y su monto.

VIGÉSIMO: Que en ese orden de ideas, cabe hacer presente que las alegaciones del recurrente respecto a la infracción de las leyes reguladoras de la prueba se justifica sólo sobre la base de la particular apreciación que propone del mérito probatorio de las pruebas que indica, lo que reduce el alegato a un mero desacuerdo respecto a la manera en que han sido analizados los referidos elementos de convicción. Sin embargo, tal actividad se agotó con la valoración que hicieron los jueces del fondo, quienes tras ponderar todos los antecedentes, y en uso de las facultades que les son propias, establecieron la existencia de los perjuicios solicitados.

Sucede, asimismo, que los artículos 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil no presentan la naturaleza de normas reguladoras de la prueba ya que el primero, únicamente distingue las presunciones legales de las judiciales, determinando los requisitos que deben reunir estas últimas y sucede también con la segunda norma, que consagra una facultad para calificar la gravedad, precisión y concordancia de las presunciones que permitan asignarles valor probatorio que es ajena al control de legalidad que ejerce este tribunal, correspondiendo tal actuación a un proceso racional de los jueces del mérito que no está sujeto al examen que autoriza efectuar un recurso como el deducido.

Respecto a la conculcación a las leyes reguladoras de la prueba en específico, el artículo 346 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, ello tampoco es efectivo, por cuanto en forma correcta los sentenciadores valoraron la prueba documental debidamente acompañada al proceso, en especial, el denominado “informe financiero”; el que si bien emana de un tercero ajeno al juicio, su autor concurrió a estrados como testigo, reconociéndolo, además, de ponderar las liquidaciones de sueldo de la actora, su calidad de abogada, el dictamen de invalidez y su desvinculación laboral producto de su incapacidad física, razonando que en su conjunto dan por acreditado la existencia de los perjuicios demandados.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, en lo referente a la infracción a los artículos 1511 y 2317 del Código Civil, las alegaciones del recurrente, y los antecedentes de la causa, se revela que el quid de la crítica de ilegalidad sobre el fallo recurrido, estriba en determinar la procedencia de la solidaridad entre los demandados (médico y Clínica) para concurrir al pago de la indemnización de perjuicios que, a título de daño patrimonial y moral, les ha sido impuesta al en sede de responsabilidad contractual y extracontractual.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, previamente, es necesario puntualizar que, en el caso de las obligaciones con sujeto pasivo plural, la regla general es que cada uno de ellos sólo sea responsable por su parte o cuota de la obligación. (Corte Suprema, sentencia de 17 de agosto de 2023, Rol N° 6054-2022).

Precisamente esta regla es la que se consagra en el inciso primero del artículo 1511 del Código Civil, el que dispone que: “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito”.

Así también lo refrenda la doctrina, cuando señala que: “[…] la obligación conjunta es la regla general; se requiere una convención, declaración o disposición legal para que la obligación sea solidaria o indivisible. En consecuencia, en nuestro Código, a toda obligación con pluralidad de sujetos debe calificársela de conjunta en principio, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad”. (René Abeliuk Manasevich, “Las Obligaciones”, Tomo I, Quinta Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 415).

En efecto, el inciso segundo del artículo 1511 del código sustantivo, es el que recoge la solidaridad como excepción a la regla general aludida, cuyo texto reza que: “Pero en virtud de la convención, del testamento, o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”.

Ratifica el carácter extraordinario de la solidaridad, lo establecido en el inciso 1° del artículo 1526 del Código Civil, al disponer que: “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores”.

De conformidad con lo anterior, sólo ante la declaración expresa de la convención, del testamento o de la ley, puede determinarse la existencia de una obligación solidaria.

VIGÉSIMO TERCERO: Que, en dicho orden de ideas, la naturaleza de la responsabilidad indemnizatoria que deviene del acogimiento de la demanda por incumplimiento contractual y de la cual deben responder la Clínica Indisa y el demandado nombre reservado., asumiendo que es un hecho establecido en el proceso que el resultado dañoso se produjo porque tanto la Clínica como el médico a cargo de la operación, infringieron obligaciones que les eran exigibles -el deber general de cuidado y la adopción de procedimientos conforme a la lex artis- no puede desconocerse que de ello surgen obligaciones de carácter indemnizatorio con pluralidad de deudores, de carácter es indivisible en los términos que lo dispone el artículo 1524 del Código Civil, porque ambos demandados participaban de una operación compleja no susceptible de efectuarse por parcialidades –indivisibilidad absoluta- y, en consecuencia, cada deudor está obligado a cumplirla en su totalidad.

El artículo 1527, primera parte, del Código Civil dispone: “cada uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad”.

Por consiguiente, el fallo recurrido acertadamente decidió condenar a los demandados al pago de los perjuicios ocasionados a la actora por incumplimiento contractual de atendida la naturaleza del objeto indivisible de la obligación.

Por otra parte, no se advierte el interés en el recurrente, desde que el perjuicio ocasionado por el error de interpretación –de ser efectivo- afectaría a la Clínica mas no al médico causante del daño que debe indemnizar, de manera que ello no afecta a su respecto lo resolutivo del fallo,

VIGÉSIMO CUARTO: Que, en lo que toca a la responsabilidad extracontractual, la solidaridad obligacional encuentra su fuente legal en el consabido artículo 2317 del Código Civil, el que señala que: “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328”.

La regla especial de solidaridad que prevé la citada norma, se refiere al hecho ilícito, culpable o doloso, que ha sido cometido por dos o más personas, y no propiamente a la concurrencia de distintas conductas ilícitas, dolosas o culpables, que hayan producido un resultado dañoso. Así la coautoría prevista en el precepto legal examinado, requiere que el hecho ilícito sea único; y por ello, se ha señalado que, aunque el perjuicio sea uno, no habrá solidaridad si se produce como resultado de varios hechos ilícitos distintos e independientes entre sí (Alessandri Rodríguez Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2005 (reimpresión), p. 352).

VIGÉSIMO QUINTO: Que, los hechos asentados en el fallo de primera instancia, y que luego hace suyos la sentencia impugnada de segundo grado, revelan que se ha configurado un mismo hecho que ocasionó daños, porque los demandados participaron de una operación compleja como es la prestación de servicios médicos, haciendo procedente –en este caso- la aplicación del artículo 2317 del Código Civil, en cuanto a la condena solidaria de estos últimos (Enrique Barros Bourie, “Tratado de responsabilidad extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, 2004, p. 423).

Así las cosas, los sentenciadores del fondo han respetado las fuentes de la solidaridad y, en especial, aquella que surge legalmente del régimen de responsabilidad extracontractual, al estimar procedente correctamente la solidaridad legal de dicho estatuto en este caso, a razón de ser subsumibles los hechos establecidos en el proceso, en la hipótesis que demanda la norma legal que la hace procedente.

Lo razonado conduce necesariamente a concluir que la sentencia impugnada no ha incurrido en los errores de derecho que le son reprochados, y que el arbitrio –en el acápite en examen- indefectiblemente debe ser desestimado.

VIGÉSIMO SEXTO: Que por último, el impugnante acusa transgresión a los artículos 1557 y 1559 del Código Civil en relación con el artículo 1551 del mismo cuerpo normativo, al establecer la sentencia erradamente que los intereses se deben contabilizar desde la notificación de la demanda y no desde que la sentencia quede ejecutoriada, ya que desde ese momento se incurre en mora por la propia naturaleza de la obligación en dinero.

A fin de entrar al análisis del arbitrio de nulidad sustancial en este acápite, es preciso señalar que en este juicio se discute el incumplimiento de un contrato de prestación de servicios médicos, lo que es de central importancia para determinar la imposición de intereses respecto de obligaciones en valor y no de obligaciones de dinero. Las primeras resarcen lo que habría representado para el acreedor el cumplimiento íntegro y exacto de la prestación a la que tenían derecho, es decir, se trata de obligaciones de valor, pues tienen como objeto, desde su origen, un valor distinto del dinero y éste se expresa sólo después para los efectos de liquidar la deuda en reemplazo del valor debido, siendo el ejemplo clásico de éstas la indemnización de perjuicios, tanto para aquellas que provengan de responsabilidad contractual como para las que emanen de la extracontractual (Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva Undurraga y Antonio Vodanovic Haklicka, “Tratado de las Obligaciones”. Volumen 2, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp.66-67).

En el mismo sentido, don Ramón Meza Barros indica: “No debe confundirse una deuda de dinero con una deuda de valor. En la primera, según hemos visto, el deudor está obligado a entregar o restituir una suma de dinero. En la segunda, en cambio, se debe algo que no es dinero, pero que para su pago se avalúa en dinero, por ser éste una común medida de valores. Así, la obligación que tiene el mutuario de devolver la suma que recibió en préstamo es una típica obligación de dinero. Lo mismo la de pagar el precio de la cosa comprada. En cambio, la obligación que surge al liquidarse la sociedad conyugal de pagar al cónyuge las cosas fungibles o especies muebles que hubiere aportado al matrimonio, es una clara obligación de valor. Lo mismo la obligación de indemnizar perjuicios”. Continúa el mismo autor señalando: “Cuando lo que se debe es un valor, para proceder a su pago será previo proceder a transformar esa obligación en una obligación de dinero, lo que se hará mediante la correspondiente liquidación de la deuda. Es lo que se hace, por ejemplo, cuando se demanda una indemnización de perjuicios, contractual o extracontractual: la obligación que surge de un ilícito es restablecer la situación patrimonial del afectado (valor). La sentencia que acoja la demanda de indemnización determinará lo que debe pagarse para que se logre este. (Ramón Meza Barros, “De Las Obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p.26)

Atento lo consignado precedentemente, se desprende que una de las características principales de las obligaciones de valor es que, mientras se debate sobre su existencia y específicamente sobre su cuantía, son ilíquidas. Se desconoce la cantidad exacta que debe pagarse y tampoco puede determinarse por una sencilla operación aritmética.

Enseguida, es menester distinguir entre intereses compensatorios y moratorios. Para el autor Hernán Corral Talciani: “[…] no corresponde condenar al demandado al pago de intereses compensatorios, ya que éstos son frutos civiles de un capital (es decir, han sido invertidos o negociados) y esto no ocurre cuando se otorga una suma de dinero que intenta reponer el daño causado. Así, por ejemplo, el dueño de un automóvil de alquiler que ha sido dañado por otro sólo puede cobrar el monto del daño emergente y del lucro cesante, pero no los intereses de esas sumas. (Corral. “Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual”. Op. Citada, p.344)

Dicho lo anterior, se puede concluir que los intereses son reconocidos desde la fecha en que se dicta el fallo de primera o segunda instancia que fija el monto definitivo de la indemnización (coincidiendo así en periodo de reajustes con el de intereses), porque entonces el tribunal hace apreciación de lo debido y el responsable está en situación de pagar lo debido (Barros, Ob. Citada, p. 891. En lo referente al daño moral)

En este sentido, se ha pronunciado esta Corte Suprema, en causa Rol N° 24.931-2018, sentencia de reemplazo de 13 de octubre de 2021, al indicar “[…] la suma que deberá pagarse con los intereses que se indicarán en lo resolutivo, a partir de la fecha de esta sentencia por haberse determinado en ella su existencia y monto, de modo que sólo a partir de esa época, puede considerarse en mora de solucionar el monto que se dispuso pagar […]”. Lo mismo se resolvió en sentencia de reemplazo de 17 de julio de 2019, en causa Rol N° 40.703-2017.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que lo razonado pone de manifiesto el desacierto en que incurrieron los juzgadores al determinar que los intereses se deben desde la notificación de la demanda, transgrediendo así los artículos 1551, 1557 y 1559 del Código Civil, y esta infracción de ley ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que el error de derecho antes anotado condujo a los jueces a contabilizar, equivocadamente, los intereses desde un momento distinto a lo establecido en la ley, por lo que procede hacer lugar al recurso de casación en el fondo en el capítulo en análisis.

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA DE LA DEMANDADA CLÍNICA INDISA:

VIGÉSIMO OCTAVO: Que el recurrente, en primer lugar, esgrime como causal de nulidad formal aquella contemplada en el artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, al otorgar la sentencia recurrida algo distinto de lo pedido y alegado por la parte demandante. Sostiene que los jueces fundamentaron su decisión de condena en alegaciones que no fueron esgrimidas en la demanda, como la supuesta infracción a los deberes de seguridad para con la paciente y la de informar.

Agrega que esta última obligación de informar sólo se estableció legalmente con la dictación de la Ley N° 20.584 de fecha 24 de abril de 2012, comenzando a regir el 1 de octubre de 2012, no vigente a la época de la intervención quirúrgica el 27 de marzo de 2010, siendo sólo en dicha época una obligación de carácter ético contemplada en el Código de Ética del Colegio Médico. Por último, sostiene que la sentencia no se hizo cargo de la alegación principal en que sustentaba su pretensión la contraria, cual era que los demandados habían actuado en forma dolosa, al invocar la demandante que la demandada actuó con culpa grave.

En segundo lugar, invoca la causal del artículo 768 N° 5 en relación con el artículo 170 N° 4, ambos del Código de Procedimiento Civil. Expresa que el fallo recurrido no contempla considerandos que contengan los razonamientos fácticos y jurídicos que permitan entender los motivos que tuvo el tribunal para desechar toda la prueba rendida por su parte, ya que sólo hizo una estimación de la prueba y deduce una conclusión referente a la materia debatida sin analizarla en su totalidad. No ponderó la prueba testimonial y documental rendida por su parte que da cuenta de la atención médica prestada a la paciente se ajustó en todo momento a la lex artis.

Por último, denuncia la causal del artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 795 N° 1 del mismo cuerpo normativo, al haberse omitido un trámite esencial en primera instancia como es el emplazamiento de las partes, atendido que al modificarse la demanda en los términos del artículo 261 del código adjetivo, se debió considerar por el tribunal como una nueva demanda para los efectos de ordenar su notificación a los demandados.

Finaliza solicitando que se invalide la sentencia y se dicte una de reemplazo que rechace las demandas deducidas, con costas.

VIGÉSIMO NOVENO: Que respecto a las primeras dos causales invocadas, la revisión de los antecedentes del proceso permite constatar que la demandada Clínica Indisa impugnó el fallo de primer grado mediante la casación en la forma y apelación, fundándose el primero de dichos recursos precisamente en las causales enumeradas en el N° 4 y N° 5 del artículo 768 del código adjetivo, este último en relación con el N° 4 del artículo 170 del mismo cuerpo normativo.

En dicha instancia, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el referido recurso y confirmó el fallo de primer grado.

En contra de tal decisión, el demandado ha interpuesto recurso de casación en la forma invocando las mismas causales que le sirvió de sustento al recurso anterior y esgrimiendo los mismos argumentos.

Debe entenderse, en consecuencia, que el recurso de casación que se revisa impugna el pronunciamiento que desestimó el recurso de nulidad formal mencionado, pues con él se están cuestionando -aunque no se diga de manera expresa- los motivos en que se fundó tal decisión de rechazo, razón por la que no podrá ser acogido.

En efecto, el artículo 63 N° 1 letra a) del Código Orgánico de Tribunales dispone que las Cortes de Apelaciones conocerán en única instancia de los recursos de casación en la forma que se deduzcan en contra de las sentencias dictadas por los jueces de letras de su territorio jurisdiccional. La palabra “instancia”, en este caso, está tomada en el sentido de que el fallo que resuelve el correspondiente recurso de casación en la forma no es susceptible de ningún otro recurso ni puede ser revisado, de consiguiente, por ningún tribunal superior. (Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal Orgánico, Quinta Edición Actualizada, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, página 161).

Lo mismo ha resuelto esta Corte Suprema, desde hace ya largo tiempo, según se puede ver, por ejemplo, en fallos publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 19, sección primera, página 102, y Tomo 39, sección primera, página 337.

Por otra parte, es menester expresar que el fallo de casación no puede ser impugnado a su vez mediante el recurso de casación en la forma, toda vez que, por su naturaleza, tampoco es de aquellas resoluciones mencionadas en el artículo 766 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, no resulta procedente el recurso de casación en la forma en cuanto se interpone contra el fallo de la Corte de Apelaciones que rechazó el recurso de casación formal –por las mismas causales invocadas e idénticos fundamentos- deducido por el compareciente en contra de la sentencia del tribunal de primera instancia, por lo que se rechazará el arbitrio formal por las causales en estudio.

TRIGÉSIMO: Que respecto de la última causal invocada del N° 9 del citado artículo 768 en relación con el artículo 795 N° 1 del Código de Enjuiciamiento Civil, cabe recordar que el artículo 769 de la misma norma, señala, en lo pertinente, que: “Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley”.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que revisados los antecedentes del proceso se desprende que el recurso, respecto de la causal invocada, no fue preparado en los términos que exige el citado artículo 769 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, el reproche del recurrente se dirige en contra del actuar del tribunal de primer grado, que, en su concepto, habría incurrido en un vicio procesal –falta de emplazamiento- y, sin embargo, el fallo de primera instancia no fue objeto de la impugnación de nulidad formal por la causal que ahora se intenta.

Lo anterior, deja en evidencia que no se reclamó por la parte recurrente, oportunamente y en todos sus grados, el defecto que actualmente alega, razón por la cual el arbitrio de nulidad formal no puede prosperar.

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO POR LA DEMANDADA CLÍNICA INDISA:

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que el recurrente –en primer término- señala en su arbitrio de nulidad sustancial que la sentencia infringe los artículos 1438, 1524, 1526 inciso 1°, 1527, 1529, 1531, 1545, 1547, 1556, 1557, 1698, 2314, 2316 y 2329 del Código Civil, al acoger la demanda en sede de responsabilidad contractual y extracontractual no obstante no existir causa para hacerlo.

Argumenta que la paciente prestó su consentimiento antes de solicitarse pabellón, es decir, antes de que ella contratara con la Clínica, siendo, además una operación electiva, por lo que la supuesta infracción por omisión no puede derivar en la responsabilidad de la Clínica.

Agrega que es otro hecho asentado que la intervención se realizó de manera correcta y que lo ocurrido con la paciente corresponde a una complicación no atribuible a un supuesto mal obrar del médico demandado señor nombre reservado.

En segundo término, el impugnante acusa contravención al artículo 8 de la Ley N° 20.584 en relación con lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que el tribunal equivocadamente entendió incorporada la obligación de informar al paciente al tiempo de celebrarse el contrato con su representada -el 27 de marzo de 2010 – no obstante que dicha norma comenzó a regir el 1 de octubre de 2012, no siendo aplicable al caso de autos.

Por último, denuncia transgresión a los artículos 44 y 1459 del Código Civil, porque la actora acusó a la clínica de ser responsable de culpa grave, negligencia grave o culpa lata y de eso el tribunal no se hizo cargo.

Finaliza solicitando que se invalide la sentencia y se dicte una de reemplazo, que rechace la demanda, con costas.

TRIGÉSIMO TERCERO: Que, respecto al primer grupo de normas denunciadas, resulta evidente que las transgresiones que el recurrente estima se han cometido por los jueces del fondo persiguen el establecimiento de hechos nuevos, diversos de aquellos asentados en el fallo, como es la existencia del contrato de prestación de servicios y sanitarios, las obligaciones que emanan de él y el incumplimiento de éstas por parte de los demandados.

Frente a ello resulta pertinente recordar que sólo los jueces del fondo se encuentran facultados para fijar los hechos de la causa y que, efectuada correctamente dicha labor, al determinar éstos con sujeción al mérito de los antecedentes y las probanzas aportadas por las partes, ellos resultan ser inamovibles para este tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, no siendo posible su revisión por la vía de la nulidad que se analiza, al no haberse impugnado el fallo denunciando contravención a las leyes reguladoras de la prueba a los efectos de modificar el presupuesto fáctico que ha servido de sustento a la decisión y sustituirlo por uno que se avenga con las pretensiones jurídicas del recurrente.

TRIGÉSIMO CUARTO: Que en cuanto al segundo grupo de normas denunciadas, en especial, la errónea aplicación del artículo 8 de la Ley N° 20.584, ello no es efectivo, por cuanto la magistratura no aplicó dicha norma para resolver el conflicto, por lo que malamente puede haber infracción en la forma propuesta por el recurrente.

En efecto, según se desprende del motivo quincuagésimo séptimo de la sentencia recurrida y de lo ya consignado en el fundamento décimo sexto de este fallo, los jueces del fondo establecieron que del contrato suscrito entre las partes, se derivan deberes de cuidado por parte de los demandados, en específico, el de informar a la paciente acerca de los riesgos de la intervención quirúrgica; obligación que fue incumplida por el médico demandado desde que –como confesó- no comunicó a la actora que existía un riesgo –aunque mínimo- de sufrir un infarto medular, lo que en definitiva ocurrió provocándose perjuicios a la paciente.

En mérito de lo expuesto, se desprende con claridad que los jueces no han vulnerado el artículo 8 de la Ley N° 20.584 en relación con el artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, por no haber sido aplicada al caso de autos.

TRIGÉSIMO QUINTO: Que por último, en lo que toca a la contravención a los artículos 44 y 1459 del Código Civil, fundado en que la demandante acusó a la Clínica Indisa de ser responsable de culpa grave, negligencia grave o culpa lata, alegación que el tribunal no se hizo cargo, no obstante ser la causa de pedir de la demanda.

Al respecto, es preciso recordar que el hecho generador del incumplimiento contractual que demandan los actores es la existencia de la ejecución tardía e imperfecta de la prestación debida - y que esta misma fue consecuencia de una conducta negligente por parte del deudor.

En efecto, de una atenta lectura del fallo en revisión se lee que el tribunal estableció la existencia del contrato de prestación de servicios médicos y sanitarios celebrado entre las partes, luego indicó las obligaciones de carácter indivisibles contractuales que emanaban de él, en específico, el deber general de cuidado con la paciente, para finalmente señalar que la parte obligada –los demandados- no acreditaron la debida diligencia en su actuar; por el contrario, dejó por asentado la negligencia del médico, por una parte, la falta de información a la actora de una probabilidad efectiva de producirse una nefasta complicación cuyas secuelas son irreversibles y, por otra, la sospecha de la misma por parte del demandado señor nombre reservado tan pronto culminó la operación, en el pabellón mismo, antes de enviarla a post operatorio, a pesar de lo cual las decisiones y acciones realizadas fueron tardías, pues envió a la paciente a post operatorio, bajo otra supervisión médica, pese a haber vislumbrado al menos un principio de manifestación de la grave complicación que se estaba produciendo. Pudo haber dado mayor importancia a la sospecha médica en el mismo momento en que el médico demandado la tuvo, considerando que se encuentra obligado contractualmente a cumplir un deber de resguardo de la integridad de la paciente, todo en virtud del artículo 1547 del Código Civil.

Finalmente, el tribunal de la instancia estimó que la negligencia descrita precedentemente se extendió a la co-demandada Clínica Indisa, toda vez que las obligaciones contractuales asumidas por ambos demandados respecto de la paciente –esto es, la ejecución de las prestaciones de salud acordadas, el deber general de resguardar la integridad del paciente y de información de riesgos al mismo, sobre todo si es experto en la materia- tienen el carácter de indivisibles, en atención al contenido de la vinculación jurídica existente entre ambos demandados para la prestación de servicios sanitarios, de manera que, al existir indivisibilidad, las circunstancias personales de un co-deudor afectan positiva o negativamente al resto de los co-deudores de la obligación indivisible, como la insolvencia de uno de ellos (artículo 1526 inciso primero del Código Civil).

Atento lo expuesto precedente, se desprende que los sentenciadores al determinar la falta de diligencia por parte del médico demandado –la que se extiende a la Clínica, atendida la naturaleza de la obligación- no han transgredido las normas denunciadas; teniendo, además, en consideración que de la sola lectura del arbitrio de nulidad, queda en evidencia, además, que pese al esfuerzo argumentativo del impugnante, su arbitrio tampoco fue encaminado como debió serlo, abarcando los fundamentos jurídicos que en propiedad e ineludiblemente resultaban ser pertinentes y de rigor.

Esto es así, puesto que la preceptiva legal citada en el motivo primero de este fallo y que constituye, como se ha visto, aquella en que se asila la estructura normativa, sobre la cual viene construido el alegato de casación de fondo, no es bastante para abordar el examen de la resolución de la controversia, de la forma en que se hizo por los juzgadores, al no venir denunciada la conculcación al artículo 1547 del Código Civil, que contempla precisamente los grados de diligencia exigidos en el cumplimiento de contractual.

En estas condiciones, al no venir acusado en el libelo de casación el quebrantamiento de la preceptiva sustantiva básica en comento, su vigor se ve radicalmente debilitado.

TRIGÉSIMO SEXTO: Que, conforme a lo razonado, el recurso de nulidad de la Clínica demandada no puede prosperar y será rechazado.

Por estas consideraciones y de conformidad además con lo previsto en los artículos 764, 766 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve que:

I.- Se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por el abogado Carlos Neira Flores, en representación del demandado Instituto de Diagnóstico S.A., en contra de la sentencia de veintiséis de mayo de dos mil veintitrés dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago.

II.- Se rechaza el recurso de casación en la forma y se acoge el recurso de casación en el fondo, ambos deducidos por el abogado Marcelo Bossi Trincado, en representación del demandado nombre reservado, en contra de la sentencia de veintiséis de mayo de dos mil veintitrés dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Se previene que la ministra señora Repetto, concurre al fallo con excepción de los motivos segundo y vigésimo noveno, que argumentaron sobre el rechazo de los recursos de casación en la forma interpuestos por cada uno de los demandados, por las causales de los numerales 4° y 5° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en relación este último con el artículo 170 N° 4 del mismo cuerpo normativo, quien estuvo por conocer de ellos, en virtud de las siguientes consideraciones:

I.- Que del examen del recurso se advierte, que la resolución impugnada es la sentencia definitiva dictada por la Corte de Apelaciones, conociendo del recurso de apelación deducido por la parte demandada, en contra del fallo de segunda instancia.

II.- Que en consecuencia no se ha recurrido de casación en la forma respecto de la sentencia dictada por esa misma Corte que rechazó el recurso de casación formal.

III.- Que, de existir el vicio alegado, al rechazarse en la sentencia definitiva ese motivo, la Corte de Apelaciones habría hecho suyo el mismo vicio alegado respecto de la sentencia de primer grado.

IV.- Que en esas condiciones no existe a juicio de esta ministra, obstáculo procesal alguno para que se recurra por idéntica causal en contra del fallo de segunda instancia, no produciéndose entonces la situación conocida como “casación sobre casación”, porque la improcedencia a que alude esa expresión radica básicamente en que una sentencia que resuelve un recurso de casación, tiene una naturaleza sui generis, no asimilable a una sentencia definitiva o interlocutoria de aquellas que posibilitan su impugnación por esos recursos de nulidad procesal.

V.- Que, por otra parte, el artículo 63 N° 1 letra a) del Código Orgánico de Tribunales, cuando dispone que las Cortes de Apelaciones conocerán en única instancia sobre los recursos de casación en la forma, que se interpongan en contra de las sentencias dictadas por los jueces de letras o por uno de sus ministros, y de las sentencias definitivas de primera instancia dictadas por jueces árbitros, está señalando que las sentencias dictadas resolviendo esos recursos, no son susceptibles de recurso de apelación, pero, no puede considerarse una limitación a la interposición de un recurso de casación en la forma, respecto de un fallo que no está resolviendo propiamente el recurso de casación sino que la apelación de una sentencia definitiva, respecto del cual se le atribuye mantener el mismo vicio que contenía el fallo de primer grado.

Se previene que el Abogado Integrante señor Morales concurre al fallo con excepción de los motivos segundo y vigésimo noveno, que argumentaron sobre el rechazo de los recursos de casación en la forma interpuestos por cada uno de los demandados, por las causales de los numerales 4° y 5° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en relación este último con el artículo 170 N° 4 del mismo cuerpo normativo, quien estuvo por conocer de ellos, en virtud de las siguientes consideraciones:

1°) Las reglas de competencia absoluta de un tribunal son normas de orden público y sólo pueden aplicarse a los casos que las leyes precisamente determinan.

En el caso sub-lite, no es aplicable lo dispuesto en el Artículo 63 Nº1, letra a) del Código Orgánico de Tribunales sino únicamente a las Cortes de Apelaciones, y no a la Corte Suprema, cuya regla de competencia se encuentra establecida en el Artículo 98, Nº2 del mismo cuerpo legal.

Sobre este punto debe recordarse que ambas disposiciones tienen su origen en la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875: el artículo 67, Nº2 para las Cortes de Apelaciones (“En única instancia, de los recursos de casación que se interpusieren contra las sentencias pronunciadas por los mismos jueces de letras”) y el artículo 107 Nº1, para la Corte Suprema (“En única instancia, de los recursos de casación que se entablen contra las sentencias pronunciadas por las Cortes de Apelaciones”).

nombre reservado, comentando la primera de esas disposiciones señaló que “el recurso de casación a que se refiere el inciso 2º no existe todavía en nuestro país. Mientras él llega, puede entablarse el recurso de nulidad, que no es otra cosa que el de casación en la forma, y que se rige por la ley de 1º de marzo de 1837. La 7ª disposición transitoria de la ley de 13 de octubre de 1875 así lo determina. En todo caso, las Cortes de Apelaciones, según el proyecto de Código de Enjuiciamiento y conforme a la práctica universal, no conocerán del recurso de casación en el fondo, atribución que no debe ser ejercida en cada país sino por un solo tribunal, con el fin de mantener ben lo posible la uniformidad de la jurisprudencia” (“La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile. Antecedentes, concordancias y aplicación práctica de sus disposiciones. Imprenta Nacional, 1890, Tomo I, págs.370-371).

En cuanto a la competencia de la Corte Suprema, el mismo autor señaló que “como todavía no se ha promulgado el Código de Enjuiciamiento, no existen los recursos de casación a que se refiere el inciso primero; pero esa disposición se aplica por ahora al recurso extraordinario de nulidad establecido y reglado por la ley de 1º de marzo de 1837, en virtud de la disposición 7ª transitoria de la ley de 13 de octubre de 1875…” (Ibidem, pág. 510).

2º) El recurrente no interpuso el recurso de casación en la forma en contra de la decisión que rechazó el mismo recurso de casación formal deducido en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, sino que lo hizo en contra de la sentencia que, conociendo de la apelación, confirmó el fallo de la instancia.

3°) El dogma que no puede haber casación de casación debe analizarse en el contexto de la normativa procesal funcional que reglamenta el instituto del recurso de casación formal.

En efecto, debe tenerse presente que el recurso de casación de forma sólo procede, en general, en contra de las sentencias definitivas y en contra de las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación (Artículo 766 del Código de Procedimiento Civil).

Así, en opinión de este previniente, la sentencia que rechazó el recurso de casación no puede ser cuestionada por la misma vía de nulidad extraordinaria, en atención a que aquella resolución no es una sentencia definitiva ni interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación.

De este modo, la sentencia que rechaza la casación formal no es susceptible a su vez de ser objeto de un nuevo recurso de nulidad formal por su naturaleza jurídica procesal de interlocutoria que no reúne las condiciones previstas en el artículo 766 del Código de Procedimiento Civil.

Tampoco es susceptible de casación formal la sentencia interlocutoria de la Corte de Apelaciones que acoge la nulidad.

En efecto, cuando el recurso es acogido por haberse incurrido en los vicios establecidos en las causales 1ª, 2ª, 3ª, 8ª y 9ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, operará la institución del reenvío.

En su virtud, la sentencia que acoge el recurso determina el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente. De este modo, se tratará de una sentencia que no pone término al juicio ni hace imposible su continuación, sino que producirá el efecto contrario.

Por su parte, la sentencia que acoge la nulidad por los vicios contemplados en las causales 4ª a 7ª del Código de Procedimiento Civil, no es una sentencia definitiva, sino que una interlocutoria de segundo grado, que debe servir de base al pronunciamiento de otra sentencia, esta vez, definitiva o interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación, al tenor de lo previsto en el artículo 786, inciso 3º del referido Código.

4°) Pues bien, en contra de la sentencia de reemplazo que dicte una Corte de Apelaciones también procederá el recurso de casación en la forma, ya que tal decisión podrá contener vicios o haber sido dictada con infracción formal de ley.

5º) En el caso de autos, la recurrente cuestiona el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó, con argumentos adicionales, la decisión de primer grado que rechazó la demanda interpuesta en un juicio ordinario.

La procedencia del recurso de casación en la forma en contra de la sentencia que confirma la de primera instancia, fue analizada en el seno de la Comisión Mixta de Diputados y Senadores que revisó Proyecto de Código de Procedimiento Civil, al revisar las exigencias de preparación del recurso de casación.

Respecto de un texto semejante al actual “el señor nombre reservado cree que podría modificarse la última parte del inciso 1º (del artículo 924 del proyecto, 947 del texto promulgado y actual 769) en la forma que lo hace el proyecto del Senado, reemplazando la frase «los recursos establecidos por la ley» por «los demás recursos legales», para evitar que pueda incluirse en ellos el propio recurso de casación. Así lo acordó la Comisión” (Santiago Lazo. “Los Códigos chilenos anotados. Código de Procedimiento Civil. Orígenes, concordancias, jurisprudencia”. Poblete Cruzat Hermanos Editores, 1918, Pág.800).

Sin embargo, el texto que finalmente fue aprobado y que, no obstante las modificaciones sufridas por el Código de Procedimiento Civil, aún mantiene en el inciso primero del artículo 769 la misma redacción: “Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por le ley”.

De este modo, deducir el recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva de primera instancia es un requisito de preparación para el caso que la sentencia definitiva de segunda instancia que se pronuncia sobre la apelación contenga el mismo vicio reclamado originalmente.

6º) Siendo la decisión de la Corte de Apelaciones una sentencia definitiva – pues se refiere al recurso de apelación -, el recurso de nulidad formal deducido por la demandante es procedente, sin que ello signifique que deba ser acogido.

En efecto, de la lectura de ambas sentencias aparece de manifiesto que ellas están fundadas, tanto en los hechos como en el Derecho; que en ellas no hay considerandos contradictorios; que tampoco se extendieron a materias que no fueron planteadas por las pares y que resulta evidente que lo que realmente se cuestiona es el razonamiento jurisdiccional divergente con la posición de los recurrentes, de donde se sigue, como necesario corolario, que no hay vicio que atacar, ni sentencia que anular.

Se previene que el ministro Sr. Prado y el abogado integrante Sr. Morales comparten lo razonado en el motivo vigésimo sexto y vigésimo séptimo respecto al error de derecho en devengar los intereses desde la notificación de la demanda, pero son de parecer que éstos se contabilicen desde que la presente sentencia quede ejecutoriada, atendido que una vez determinada la indemnización en dinero y hecha exigible la obligación de su pago, procederá el pago de intereses moratorios.

Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Morales, y de las respectivas prevenciones, sus autores.

Rol N° 161.606-2023.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señor Arturo Prado P., señor Mauricio Silva C., señora María Angélica Repetto G., y los Abogados Integrantes señores Eduardo Morales R. y señor Héctor Humeres N.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firman los Abogados integrantes señores Morales y Humeres, por haber cesado sus funciones.