Contrato de adhesión

Santiago, veinticuatro de octubre de dos mil veinticuatro.

VISTO:

En la causa C-2000-2018 del Segundo Juzgado Civil de Temuco sobre juicio ejecutivo de desposeimiento hipotecario, caratulados “Banco Santander Chile con Asesorías Abarca, nombre reservado y Compañía”, por sentencia de seis de septiembre de dos mil veintidós, el juez de dicho tribunal rechazó las excepciones de los numerales 2, 17, 7 y 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, ordenando seguir adelante con la ejecución hasta hacer entero y cumplido pago al acreedor de la suma adeudada en capital, intereses y costas.

Apelado el fallo por la ejecutada, la Corte de Apelaciones de Temuco lo confirmó por sentencia del dos de febrero de dos mil veintitrés.

En contra de esta última decisión, la misma parte dedujo recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que en el recurso en estudio se sostiene que en el fallo impugnado se han conculcado las normas contenidas en los artículos 253, 254, 261 y 464 N° 2 del Código de Procedimiento Civil; artículos 1901, 1902 y 1911 del Código Civil; artículos 434 N° 3, 438 y 464 N° 17 del Código de Procedimiento Civil y artículos 2434, 2514, 2515, 2516, 2518 y 2519 del Código Civil; artículos 464 N° 14 del Código de Procedimiento Civil; artículos 12, 19, 1466, 1496 N° 1, 2415, 2424 y 2428 del Código Civil; y artículos 1, N° 6, 4 y 16 letra g) Ley 19.496 y artículo 1682 del Código Civil.

Sostuvo, en síntesis, en cuanto a la excepción del Nº 2 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil que, a la fecha de notificación de la demanda, el titular del crédito ya no es el Banco Santander, sino Inmobiliaria Cerro Castillo Dos SpA., ya que existió una cesión de créditos conforme a las normas de los artículos 1901 y 1902 del Código Civil y la cesión se notificó a la deudora con posterioridad a la presentación de la demanda, sin modificar ésta, y conforme a las normas citadas, lo que correspondía era haber modificado la demanda después de la cesión de crédito de fecha 22 de diciembre de 2021, y haber cambiado el titular del crédito y como consecuencia de ello, debió comparecer como demandante la Inmobiliaria Cerro Castillo Dos SpA., debiendo corregirse la demanda en los términos del artículo 261 del Código de Procedimiento Civil, y se habría tenido la sustitución del demandante como una demanda nueva y, al no haber operado durante el juicio una cesión de derechos litigiosos, el Banco Santander carece de capacidad y legitimación activa para demandar en estos autos, carece de personería o representación para actuar en nombre del titular actual del crédito Inmobiliaria Cerro Castillo Dos SpA, por lo que deberá, por este capítulo, rechazarse la demanda ejecutiva.

Expuso respecto a la excepción de prescripción, que los plazos de corren en forma independiente para el tercer poseedor de la finca hipotecada, cuando a éste no le concierne la deuda, ya sea porque no es el deudor, ni su aval ni su fiador, como acontece en la especie con la ejecutada, en que el efecto de la interrupción solo alcanza a la acción personal, y, en consecuencia, el plazo de prescripción de la acción hipotecaria no se interrumpirá, produciéndose la extinción anticipada de la hipoteca por el modo prescripción que es lo que ha acontecido en autos.

Por último, en cuanto a la excepción de nulidad, señala que, si las normas denunciadas se hubieran interpretado y aplicado correctamente, los tribunales de la instancia deberían haber establecido que las cláusulas que permitieron al banco ejecutante acelerar anticipadamente el crédito –no obstante estar la deudor al día en el pago de sus cuotas- son de aquellas denominadas cláusulas de adhesión abusivas, y por esa razón debieron ser declaradas nulas, así como la obligación de pagar anticipadamente el crédito.

Arguyó que la Cláusula Décimo Octavo de la escritura pública de muto e Hipoteca fecha 23 de mayo del 2011, expresa: “No obstante lo establecido en las cláusulas precedentes, se considerará vencido el plazo de la deuda y podrá el banco exigir el inmediato pago anticipado de la suma a que esté reducida en los casos siguientes: Letra d) Si la parte deudora cae en insolvencia, entendiéndose configurada esta situación por el solo hecho de cesar en el pago de una obligación de dinero para con cualquier acreedor y sin perjuicio de que se acredite la insolvencia por otros medios aptos”. Y la Letra f): “Si la parte deudora infringiere una cualquiera de las prohibiciones establecidas en favor del Banco, sin perjuicio de que el Banco pueda ejercer las demás acciones legales por este incumplimiento contractual”. b) Aceleración del crédito por una supuesta insolvencia de la ejecutada.

Argumentó que la insolvencia de una persona actualmente no puede estar entregada a la calificación jurídica de una de las partes de un contrato, ya que en nuestro ordenamiento jurídico vigente, dicha calificación corresponde realizarla mediante el procedimiento establecido en la Ley 20.720, a los Tribunales de Justicia y la deudora principal no ha sido sometida a un procedimiento de liquidación, ni voluntaria ni forzado.

En consecuencia, afirmó que la deudora principal pago de todos los dividendos pagados a la fecha de la notificación de la demanda, incluido el de febrero del año 2017, y que corresponde a 68 dividendos, esto es, a un pago oportuno y completo de las cuotas del crédito durante casi 6 años, no existiendo insolvencia que consiste en la imposibilidad absoluta de pagar en forma completa y oportuna de todas las obligaciones de una persona y en el caso de autos, las únicas obligaciones que ha dejado de cumplir la deudora principal fueron los mutuos de dinero del propio banco Santander, salvo el mutuo hipotecario que se cobra en estos autos, el que se encontraba al día y siempre se ha encontrado al día, junto con sus demás obligaciones civiles y mercantiles.

Expresó que la estipulación de la cláusula 18ª de la escritura de mutuo, que contiene la caducidad del plazo por incumplimiento de una tercera obligación, distinta del pago de la deuda, es nula y de ningún valor, por tener la calidad de abusiva, ser ilegal, y vulnerar el derecho constitucional de igualdad ante la ley y de propiedad, lo mismo respecto de la cláusula de aceleración de los créditos por haber transferido la deudora principal la finca hipotecada, ya que la cláusula que prohíba la enajenación seria nula por adolecer de objeto ilícito y por ser contraria al principio de libre circulación de los bienes, lo que la transforma en una norma de orden público y las exigencias de la buena fe, causando un sensible perjuicio para el consumidor financiero, materializado en un desequilibrio grave en los derechos y obligaciones de las partes, infringiendo el artículo 16 letra g) de la ley de protección al consumidor.

Peticionó que se invalida la sentencia definitiva de segunda instancia, y, se dicte el fallo de reemplazo que declare que se acogen las excepciones contempladas en el artículo 464 en sus números 2, 14 y 17 del Código de Procedimiento Civil, y, en consecuencia, se rechace la demanda ejecutiva.

Segundo: Que, para la adecuada resolución del asunto que el recurso de casación trae al conocimiento de esta Corte resulta necesario tener en consideración los siguientes antecedentes del proceso:

1. El 08 de septiembre de 2020, compareció nombre reservado, en representación del Banco Santander- Chile, quien interpuso demanda ejecutiva de desposeimiento en contra de Asesorías Abarca, Verdugo y Compañía.

Fundamentó su acción en que consta en escritura pública de fecha 23 de mayo de 2011, que el Banco Santander Chile y nombre reservado celebraron dos contratos de mutuo, el primero por el cual el Banco Santander le dio en préstamo la suma equivalente en moneda nacional a la cantidad de 2.240 Unidades de Fomento, y el segundo por 224,9207 Unidades de Fomento, sumas que la parte deudora declaro recibir a entera conformidad.

Las partes acordaron en la cláusula décimo octavo de la escritura que se consideraría vencido el plazo de la deuda y se podría exigir de inmediato el pago anticipado de la suma a que se encuentre reducida si la parte deudora cae en insolvencia, entendiéndose configurada esta situación por el solo hecho de cesar en el pago de una obligación de dinero para con cualquier acreedor.

Señaló que habiendo la deudora cesado en el pago de la obligación que consta en el pagaré N.º 650023105564, suscrito por la demandada con fecha 30 de septiembre de 2014 por la suma de $48.681.712, que se obligó a pagar en 96 cuotas, dejando de pagar la cuota N.º 3, con vencimiento el día 14 de enero de 2015, demandándola por el pago del saldo adeudado correspondiente a $48.285.969, por capital, intereses y costas en la causa Rol N.º 2591-2015 ante el Primer Juzgado Civil de Temuco, la que por sentencia de fecha 07 de septiembre de 2015, rechazó las excepciones deducidas y ordenó seguir adelante con la ejecución hasta hacer entero y cumplido pago a mi mandante, con costas, lo que fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Temuco, por sentencia de fecha 15 de marzo de 2016.

Agregó que el 23 de diciembre de 2013 la deudora principal transfirió la propiedad al tercera poseedora de la finca hipotecada demandado en estos autos, y el acreedor decidió hacer exigible en forma anticipada el total de las obligaciones antes individualizadas, adeudado a su representado la suma equivalente en moneda nacional de 1895,7592 Unidades de Fomento y 190,3559 Unidades de Fomento, respectivamente, dado que, sin perjuicio de lo anterior, la deudora solo pago hasta la cuota 67 correspondiente al mes de enero de 2017, de ambos créditos, siendo demandada por el cobro de estos mutuos en los autos Rol C-394-2017, ante el Primer Juzgado Civil de Temuco, en razón que la escritura pública, en la cláusula 13° se pactó que para garantizar el integro, exacto y oportuno pago de las obligaciones contraídas constituyó hipoteca en favor del Banco Santander Chile sobre el inmueble ubicado en domicilio reservado, que corresponde al sitio N.º 243 del plano de Loteo Portal de La Frontera, de una superficie de 163 metros cuadrados.

En consecuencia, doña nombre reservado adeuda a su representado la suma equivalente en moneda nacional de 2.086,1151 unidades de fomento, que al día 13.08.2020 equivale a la suma de $59.793.920, por concepto de capital, intereses, reajustes y costas.

Solicitó se despache mandamiento de desposeimiento en contra de Asesorías Abarca, Verdugo y Compañía, y en definitiva acoger esta demanda, por no haber pagado la parte demandada en la gestión preparatoria la suma equivalente en pesos de 2.086,1151 unidades de fomento, que al día trece de agosto de dos mil veinte equivale a modo referencial a la suma de $59.793.920, más los intereses pactados, reajustabilidad de la Unidad de Fomento hasta la fecha del respectivo pago, comisiones, gastos y costas, ni haber abandonado la propiedad dada en Hipoteca, ordenando el desposeimiento del bien inmueble para hacer con éste pago al acreedor con costas.

2.- La ejecutada, notificada, opuso a la ejecución la excepción prevista en el artículo 464 N.º 2 del Código de Procedimiento Civil, fundada en que el Banco Santander-Chile, mediante escritura pública de fecha 22 de diciembre de 2021 cedió y transfirió a Inmobiliaria Cerro Castillo Dos SpA, los créditos que se cobran a nombre reservado y el crédito que se garantiza con la hipoteca que por estos autos se persigue (Clausula Segunda Dos. Uno del contrato de cesión). De manera que a partir del día 22 de diciembre de 2021 el titular del crédito garantizado por la hipoteca sobre el bien objeto del presente desposeimiento ya no era el Banco Santander-Chile, sino la sociedad Inmobiliaria Cerro Castillo Dos SpA. y a la fecha del requerimiento de desposeimiento de la presente demanda, el titular del crédito ya no era la demandante de autos, sino la cesionaria ya mencionada y, por ende, lo que correspondía era haber cambiado el titular del crédito después de la cesión de crédito de fecha 22 de diciembre de 2021, y como consecuencia de ello, debió comparecer como demandante la Inmobiliaria Cerro Castillo Dos SpA, ya que no se cedieron los derechos litigiosos del presente juicio, sino el crédito en los términos de los artículos 1910 y siguientes del Código Civil.

Luego, opuso la excepción prevista en el artículo 464 N.º 17 del Código de Procedimiento Civil, prescripción de la acción ejecutiva, fundada en que el acreedor sólo interpuso acción de cobro en contra del deudor principal guardándose para después la acción hipotecaria en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, y dado que la sociedad demandada no es codeudora solidaria respecto del cumplimiento de la obligación principal, más todavía no es deudor frente al acreedor hipotecario, el efecto de la interrupción sólo alcanza a la acción personal y, en consecuencia, el plazo de prescripción de la acción hipotecaria no se interrumpirá, por lo que desde la aceleración del crédito con la presentación de la demanda ejecutiva contra la deudora principal el 24 de enero de 2017 a la notificación de la demanda ejecutiva en estos autos el 20 de junio de 2022, transcurrió el plazo de prescripción de tres años de la acción.

Por último, dedujo la excepción prevista en el artículo 464 N°14 del Código de Procedimiento Civil, fundada en que las cláusulas que permitieron al banco ejecutante acelerar anticipadamente el crédito –no obstante estar la deudora al día en el pago de sus cuotas- son de aquellas denominadas cláusulas de adhesión de carácter de abusivas, y por esa razón debieron ser declaradas nulas, así como la obligación de pagar anticipadamente el crédito. En efecto, la Cláusula Décimo Octavo, de la escritura pública de muto e Hipoteca fecha 23 de mayo del 2011, la cual expresa: “No obstante lo establecido en las cláusulas precedentes, se considerará vencido el plazo de la deuda y podrá el banco exigir el inmediato pago anticipado de la suma a que esté reducida en los casos siguientes: Letra d) Si la parte deudora cae en insolvencia, entendiéndose configurada esta situación por el solo hecho de cesar en el pago de una obligación de dinero para con cualquier acreedor y sin perjuicio de que se acredite la insolvencia por otros medios aptos”. Y la Letra f): “Si la parte deudora infringiere una cualquiera de las prohibiciones establecidas en favor del Banco, sin perjuicio de que el Banco pueda ejercer las demás acciones legales por este incumplimiento contractual”. b) Aceleración del crédito por una supuesta insolvencia de la ejecutada.

Afirmó que la Insolvencia de una persona actualmente no puede estar entregada a la calificación jurídica de una de las partes de un contrato, sino que corresponde a los Tribunales de Justicia, a través del procedimiento que establece la Ley N.º 20.720, lo que no aconteció en el presente caso. Si la deudora principal hubiere caído en estado de insolvencia, no hubiere cumplido rigurosa y puntualmente con el pago de todos los dividendos a la fecha de la notificación de la demanda, incluido el dividendo del mes de febrero del año 2017 y que corresponde a un total de 68 dividendos, esto es, a un pago oportuno y completo de las cuotas del crédito durante casi 6 años. En el caso de autos, las únicas obligaciones que he dejado de cumplir la deudora principal corresponde a aquellas nacidas del contrato de mutuos de dinero celebrados con el mismo banco Santander, no así las del mutuo hipotecario cuyo cobra se reclama en autos, que se encontraban al día.

Expresa que la estipulación de la cláusula décimo octavo de la escritura de mutuo que contiene la caducidad del plazo por incumplimiento de una tercera obligación, distinta del pago de la deuda, es nula por abusiva, ilegal y vulnerar el derecho constitucional de igualdad ante la ley y de propiedad.

Igualmente, la aceleración de los créditos por haber transferido la deudora principal la finca hipotecada, ya que la cláusula no puede impedir la enajenación del inmueble, pues en nuestro Código Civil existe norma expresa al respecto, de esta manera, resulta claro que la cláusula de no enajenar en un contrato de mutuo hipotecario atenta contra las exigencias de la buena fe, causando un sensible perjuicio para el consumidor financiero, materializado en un desequilibrio grave en los derechos y obligaciones de las partes, además el artículo 16 letra g) se remite expresamente a la finalidad y a las disposiciones especiales o generales que rigen el contrato.

3.- La ejecutante evacuó el traslado, solicitando su rechazo, pues consta en este expediente que el Banco cedió y transfirió todos y cada uno de los créditos que se indican en los instrumentos acompañados a Inmobiliaria Cerro Castillo Dos SpA y dentro de aquellos está comprendido el que se demanda en este juicio y también consta la titularidad de su representada para continuar con la cobranza del crédito materia de esta ejecución, como la personería para obrar en calidad de mandataria judicial de la ejecutante al tenor de lo dispuesto en el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil. Respecto de las restantes excepciones indica que lo perseguido por la presenta acción ejecutiva de desposeimiento es el cobro de dos mutuos hipotecarios que el Banco Santander Chile otorgó a doña nombre reservado y que cesó en el pago a contar del dividendo N° 67 correspondiente al mes de enero de 2017. Como consecuencia de lo anterior, el Banco inició el correspondiente juicio ejecutivo ante el Primer Juzgado Civil de Temuco en causa rol C394-2017, ingresando la demanda el 24 de enero de 2017, siendo notificada personalmente el 1 de marzo de 2017 y opuso excepciones a la ejecución, siendo éstas rechazadas con costas por sentencia de 19 de junio de 2017, apelada esta decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco el 10 de octubre de 2018. Agrega que al momento de trabar embargo sobre la garantía hipotecaria la propiedad fue transferida a la sociedad ejecutada representada precisamente por la señora nombre reservado.

Tercero: Que la sentencia recurrida confirmo sin modificaciones el fallo de primera instancia, en cuanto a la excepción del numeral 2 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil reflexiona que mediante escritura pública de 22 de diciembre de 2021 otorgada ante el Notario Público de Santiago, don Cosme Fernando Gomila Gatica la ejecutante cedió y transfirió a Inmobiliaria Cerro Castillo Dos SpA, los créditos que se cobran en este juicio. Que, al respecto se desprende del expediente digital que a folio 71 el Banco Santander Chile, cedió y transfirió todos y cada uno de los créditos que se indican en los instrumentos acompañados en dicho folio a Inmobiliaria Cerro Castillo Dos SpA, incluyendo entre ellos el que se demanda en este juicio. Es decir, desde dicha actuación consta la titularidad de la Inmobiliaria Cerro Castillo Dos SpA, para continuar con la cobranza del crédito, lo que se tuvo presente por el Tribunal en su oportunidad, por lo que la alegación de la ejecutada carece de sustento, razones por las cuales desestiman la excepción.

Mas adelante, razona, respecto de la defensa de prescripción que, el tercer poseedor ha sido requerido respecto de la deuda principal contraída por doña nombre reservado, consistente en el cobro de dos mutuos hipotecarios que el Banco Santander Chile le otorgó. Sobre el particular, doña nombre reservado cesó en el pago a contar del dividendo N.º 67 correspondiente al mes de enero de 2017. Como consecuencia de lo anterior, el Banco inició el correspondiente juicio ejecutivo tramitándose ante el Primer Juzgado Civil de Temuco causa rol C394-2017, ingresada el 24 de enero de 2017, siendo notificada personalmente el 1 de marzo de 2017, de lo cual se desprende que el ejecutante ejerció oportunamente la acción ejecutiva en contra del deudor personal derivada del título ejecutivo, concluyendo que mediante la notificación de la demanda ha operado la interrupción civil de la prescripción de la acción ejecutiva dirigida contra el deudor directo o principal, manteniéndose, de esta forma, vigente la obligación principal, la que resulta inseparable de la acción hipotecaria.

Agrega, a mayor abundamiento, que la gestión preparatoria de desposeimiento se ingresó a este Tribunal el 3 de mayo de 2018, siendo notificada el 10 de agosto de 2018 y que, posteriormente la demanda ejecutiva de desposeimiento se presentó el 13 de agosto de 2020, siendo notificada por avisos en los diarios y requerida de pago el 20 de junio de 2022, desestimando la excepción de prescripción.

Por último, en cuanto a la excepción de nulidad de la obligación, tiene presente que incumbe el peso de la prueba para acreditar la excepción a la parte ejecutada y ésta al efecto no aportó antecedentes probatorios para acreditar los hechos en que funda la defensa opuesta, y que la deudora ha concurrido voluntariamente a la suscripción de la escritura, ha tenido acceso al contenido del contrato y ha optado, también voluntariamente, por infringir durante el desarrollo del contrato las condiciones establecidas en el mismo por el acreedor, para la seguridad de su crédito, como son la de no caer en mora de obligaciones crediticias y la facultad de acelerar el pago de su acreencia, si ve peligrar el rescate de las garantías que acceden a la obligación principal y en base a ello desestima la excepción deducida.

Cuarto: Corresponde ahora detenerse en las infracciones de ley que denuncia la recurrente y que, en su opinión, habrían influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, particularmente, del artículo 464 Nº 17 del Código de Procedimiento Civil y de los artículos 1°, N. 4 y 6 y 16 de la Ley Nº 19.496 sobre Protección a los Derechos de los Consumidores (en adelante, indistintamente, la LPDC). En opinión de la recurrente, se habrían conculcado las disposiciones citadas al no haberse acogido por los tribunales de instancia la excepción de nulidad del título en circunstancias que las cláusulas de aceleración de la deuda por caer en estado de insolvencia e infracción a las prohibiciones que establece el contrato de mutuo en que se funda la demanda ejecutiva, en la especie, la de enajenar el inmueble hipotecado, adolecen de nulidad por aplicación del artículo 16, letra g) de la LPDC.

Quinto: Para una mejor comprensión del reproche de la recurrente resultará útil comenzar con la Cláusula Décimo Octavo de la escritura pública de Mutuo e Hipoteca de fecha 23 de mayo del 2011, que expresa: “No obstante lo establecido en las cláusulas precedentes, se considerará vencido el plazo de la deuda y podrá el banco exigir el inmediato pago anticipado de la suma a que esté reducida en los casos siguientes: (…) d) Si la parte deudora cae en insolvencia, entendiéndose configurada esta situación por el solo hecho de cesar en el pago de una obligación de dinero para con cualquier acreedor y sin perjuicio de que se acredite la insolvencia por otros medios aptos”. (…) f): “Si la parte deudora infringiere una cualquiera de las prohibiciones establecidas en favor del Banco, sin perjuicio de que el Banco pueda ejercer las demás acciones legales por este incumplimiento contractual”. El cuestionamiento de la validez de la cláusula Décimo Octavo se limita exclusivamente a las estipulaciones de la letra d) y f) transcritas.

Sexto: De acuerdo con la primera de las estipulaciones el banco acreedor tiene la facultad de acelerar el pago de la deuda sí el deudor cae en insolvencia que se configura por el solo hecho del incumplimiento de una obligación respecto de cualquier acreedor. De acuerdo con la segunda, la estipulación de la letra f), la caducidad del plazo se produce por la infracción de cualquiera de las prohibiciones que imponga al deudor el contrato, particularmente, en lo que interesa a este recurso, de la prohibición de enajenar el inmueble hipotecado.

La prohibición se encuentra en la cláusula Décimo Cuarto del Contrato de Compraventa, Mutuo e Hipoteca indica que: “Queda obligada la PARTE COMPRADORA a no enajenar, no gravar ni celebrar acto o contrato alguno relacionado con todo, o parte de, lo que por el presente instrumento se hipoteca en favor de Banco Santander-Chile, sin previo consentimiento escrito de dicho Banco, prohibiciones que se inscribirán en los Registros correspondientes conjuntamente con la hipoteca que da cuenta esta escritura”.

Séptimo: La recurrente alega que ambas estipulaciones de la cláusula Décimo Octavo le fueron impuestas por un contrato de adhesión que, de acuerdo con lo prescrito por la letra g) del artículo 16 de la LPDC, tienen la calificación de abusivas y, por lo mismo, son nulas y de ningún valor.

Octavo: Para medir la corrección de la alegación del carácter abusivo de las estipulaciones citadas y, por consiguiente, la procedencia de la declaración de nulidad de estas, habrá que comenzar por dilucidar si, en este caso, se cumple o no el supuesto de hecho de la regla de la letra g) del artículo 16 de la LPDC. Para tal objeto debe considerarse citado precepto, cuyo tenor es: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones (propuestas unilateralmente por el proveedor): (…) g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales.”

Entonces, el supuesto de hecho es que se trate de una cláusula o estipulación de un contrato de adhesión que sea contraria a la buena fe en los términos de la letra g).

Noveno: Por lo que toca al primer requisito, que se trate de un contrato de adhesión el N° 2 del inciso 2º del artículo 2 de la LPDC lo define en los siguientes términos: “Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”. En la doctrina, en el mismo sentido que lo que dispone la norma legal, López Santa María y Elorriaga expresa sobre esta clase de contrato que: “El contrato de adhesión o por adhesión es aquél cuyas cláusulas son dictadas o redactadas por una sola de las partes. La otra se limita a aceptarlas en bloque adhiriendo a ellas” (López Santa María, Jorge y Elorriaga de Bonis, Fabián, Los Contratos, Parte General, 6° edición, 2017).

Décimo: La Corte de Apelaciones da por cumplido este primer requisito. El Contrato de Compraventa, Mutuo e Hipoteca de 22 de mayo de 2011, incluida su Cláusula Décimo Octavo, constituye, según con la definición legal transcrita y la proporcionada por los autores, un contrato de adhesión, cuyas estipulaciones fueron propuestas unilateralmente por el proveedor -en este caso el banco Santander- sin que el consumidor – el mutuario y constituyente hipotecario– pudiera alterarlas o modificarlas. En esta clase de contratos – de compraventa, mutuo e hipoteca celebrados con un banco -, a diferencia de los contratos libremente convenidos, la autonomía privada del consumidor financiero se limita a adherir a las cláusulas y estipulaciones del del contrato, sin que la libertad de configuración tenga cabida alguna.

Décimo primero: Una vez asentado que se trata de un contrato de adhesión- el de compraventa, mutuo e hipoteca –, queda pendiente determinar si las cláusulas cuestionadas cumplen o no los requisitos de la letra g) del artículo 16 de la LPDC. Según ha quedado dicho, debe tratarse de una cláusula o estipulación que sea contraria a las exigencias de la buena fe, que atendiendo a parámetros objetivos; y (ii) que causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que deriven del contrato atendida la finalidad del contrato y las disposiciones especiales o generales que lo rigen. De este modo, corresponde a este Tribunal definir si, tratándose de las dos estipulaciones cuya validez se cuestiona por la recurrente, se cumplen o no los dos requisitos de normal legal citada.

Para realizar esta labor, en primer ha de desentrañarse cuál es el significado de los dos requisitos del precepto y, en segundo lugar, dilucidar sí, tratándose de las dos estipulaciones se cumplen o no tales requisitos, para calificarlas de abusivas.

Décimo segundo: En lo relativo al primer requisito -que la estipulación sea contraria a la buena fe-, De la Maza sostiene que: “El legislador indica que para considerar la buena fe debe atenderse a parámetros objetivos. Según se ha sugerido tanto por la doctrina nacional como por la extranjera, la buena fe es un principio general del derecho que se estructura en torno a las ideas de fidelidad, creencia y confianza y se manifiesta de diversas formas en el ordenamiento jurídico” (De la |MAZA, Iñigo (2004). “El control de cláusulas abusivas y la letra g)”, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 3, Santiago. pp. 35 y siguientes). Más adelante, afirma que: “La buena fe objetiva alude a un modelo de conducta –de allí que su apreciación sea abstracta- que debe ser observado por los contratantes durante todo el iter contractual. Advertido esto, la siguiente pregunta es en qué se traduce este deber de comportarse correcta y lealmente en el caso del artículo 16 g). (…) La observancia de las exigencias de la buena fe precisan la observancia de todas las exigencias que imponen las convicciones éticas imperantes al tráfico comercial.” (De la Maza, Iñigo, cit.)

En opinión de esta Corte, para averiguar si la cláusula o estipulación es no contraria a la buena be de acuerdo a la parámetros objetivos, ha determinarse si, en abstracto, el Banco Santander – proveedor- al proponer unilateralmente las estipulaciones cuya nulidad se discute, observó o no el estándar de corrección y rectitud que le imponía la buena fe, en términos tales que un consumidor razonable, en un píe de igualdad respecto del proveedor y actuando libremente, habría aceptado o no una cláusula como la propuesta unilateralmente por el proveedor. Si apreciadas las cosas en abstracto, la respuesta es negativa, habrá que concluir que la estipulación es contraria a la buena fe y que, por lo mismo, debe darse por cumplido el primer requisito de letra g) del artículo 16 de la LPDC.

Décimo tercero: Por lo que lo que toca al segundo requisito, esto es, que la cláusula o estipulación contraria a la buena fe provoque en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante respecto de los derechos y obligaciones que derivan del contrato conforme dos criterios: la finalidad del contrato y las disposiciones legales generales y especiales que lo rigen. En lo relativo al primero, en opinión de este Tribunal, alude al propósito o el fin práctico que un consumidor normal busca alcanzar con la celebración del contrato, procurando, de este modo, la satisfacción de su interés en la ejecución de dicho contrato. En la doctrina, Morales Moreno, al referirse al propósito práctico del contrato indica que: “Todo negocio jurídico [contrato] en sí mismo considerado justifica en quienes lo han celebrado un determinado interés que razonablemente aspiran a ver satisfecho y que, también, por múltiples causas, unas imputables a la conducta de la otra parte y otras no imputables a ella, puede quedar sin satisfacción” (Morales Moreno, Antonio Manuel (1983). El “propósito práctico” y la idea de negocio jurídico en nombre reservado. Notas en torno a la significación de la utilidad de la cosa en los negocios del tráfico, en Anuario de Derecho Civil 36, 4, p. 1530). No obstante el jurista español se refiere al incumplimiento de una de las partes, en lo que aquí interesa la insatisfacción del consumidor se produce ad initio, al momento de la celebración del contrato, por la imposición de la cláusula o estipulación contraria a la buena fe que origina un desequilibrio en perjuicio suyo.

A su turno, el segundo criterio ordena considerar las disposiciones legales generales y especiales del derecho común que rigen el contrato, esto es, al bloque normativo que resultaría aplicable al contrato de no haber mediado la adhesión contractual. Se trata de contrastar las estipulaciones cuyo carácter abusivo se discute con las disposiciones generales y especiales que forman parte de dicho bloque normativo, con la finalidad de determinar si la estipulación impuesta por el proveedor modifica dichas disposiciones legales en perjuicio de la posición del consumidor. A lo que debe atenderse es a si el contenido de la cláusula o estipulación, que se aleja de las disposiciones generales o especiales que rigen el contrato -el derecho común-, reporta algún beneficio para el consumidor o ella únicamente cede en beneficio exclusivo del proveedor. En esta última hipótesis se tratará de una cláusula o estipulación que causa un desequilibrio en perjuicio de consumidor.

Décimo cuarto: De lo expuesto en los considerandos anteriores se extrae que el requisito del “desequilibrio importante” se entenderá por cumplido cuando la estipulación -aquella respecto de la cual se discute su carácter de abusivo- impide al consumidor la consecución de la finalidad que le llevo a contratar, provocando la insatisfacción de su interés desde la celebración del contrato, debido a que la regulación predispuesta por el proveedor modifica el régimen legal supletorio en perjuicio de sus derechos.

Décimo quinto: Procede ahora descubrir si, tratándose de las estipulaciones de las letras d) y f) de la cláusula Décimo Octavo, se cumplen, o no, los requisitos de aplicabilidad de la letra g) del artículo 16 de la LPDC.

Décimo sexto: En forma previa, para una mejor comprensión del asunto controvertido, habrá que considerar que las cláusulas de aceleración -como la contenida en la cláusula Décimo Octavo- son perfectamente válidas. En virtud de ellas, las partes convienen que, ante el incumplimiento de una de las cuotas en que se divide la deuda, la obligación se hará exigible anticipadamente como si en su totalidad como si ella fuera de plazo vencido. En este sentido, esta Corte ha declarado que: “La denominada cláusula de aceleración puede extenderse valiéndose de formas verbales imperativas o facultativas, de manera que en el primer caso, verificado el hecho del retardo o mora, la obligación se hará íntegramente exigible, independientemente que el acreedor manifieste su voluntad en orden a ejercer el derecho que le confiere la estipulación y, en el segundo, esa total exigibilidad dependerá́ del hecho que el titular de la acreencia exprese su intención de acelerar el crédito” (Rol 6900-2015). Por su parte, el artículo 105 de la Ley 18.092 reconoce a las partes la facultad de incorporar una cláusula de aceleración cuando el cumplimiento de la obligación se ha pactado en cuotas. El citado precepto expresa que: “El pagaré puede ser extendido: 1. A la vista; 2. A un plazo contado desde su fecha, y 3. A un día fijo y determinado. El pagaré puede tener también vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el no pago de una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto es necesario que así se exprese en el documento. Si nada se expresare al respecto, cada cuota morosa será protestada separadamente”. Como se ve, la única exigencia que prevé el citado artículo es que la cláusula de aceleración debe ser expresa y constar en el pagaré a plazo. De manera que, si esta disposición se generaliza, estos son los requisitos que ha de cumplir toda cláusula de aceleración al margen del instrumento en el que ella se establezca.

De cualquier forma, lo que aquí se discute no es si la cláusula de aceleración es válida – que como se ha dicho sí lo es –. Lo que se discute es una cosa distinta, si algunas de las estipulaciones de aceleración de la cláusula Décimo Octavo del contrato de mutuo e hipoteca son o no abusivas conforme con la letra g) del artículo 16 de la LPDC al considerar los eventos que ellas le confieren al acreedor la facultad de acelerar el pago de las cuotas en las que se dividió la obligación. Sobre el punto, se ha dicho que dichas estipulaciones serán abusivas, por aplicación de la letra g) del artículo 16 de la LPDC, si el o los eventos que determinan la caducidad del plazo no se justifican en un interés legítimo del acreedor de ver insatisfecho su crédito si es que, ante la ocurrencia del evento tipificado por la cláusula, el pago diferido en el tiempo pone efectivamente en riesgo el cobro del total de lo adeudado (Momberg Uribe, Rodrigo. “La cláusula de aceleración como cláusula abusiva” en: Estudios de derecho privado: en Homenaje al Profesor Ramón Domínguez Águila. Edit. por nombre reservado et al (Santiago: LegalPublising, 2015), 605-610)

Décimo séptimo: Resultará útil recordar que en este caso la discusión se refiere a la validez de dos estipulaciones que definen dos eventos como eventos que permiten la aceleración de la deuda al acreedor. Por un lado, aquella que expresa que “si la parte deudora cae en insolvencia, entendiéndose configurada esta situación por el solo hecho de cesar en el pago de una obligación de dinero para con cualquier acreedor y sin perjuicio de que se acredite la insolvencia por otros medios aptos” (letra d). Y, por otro, aquella que indica “Si la parte deudora infringiere una cualquiera de las prohibiciones establecidas en favor del Banco, sin perjuicio de que el Banco pueda ejercer las demás acciones legales por este incumplimiento contractual” (letra f).

Esta Corte examinará separadamente y en el orden que han sido presentadas la cuestión del carácter abusivo y de la validez de estas estipulaciones a la luz de la letra g) del artículo 16 de la LPDC. Según la disposición, como ha quedado dicho, una cláusula será abusiva: (i) si de acuerdo con parámetros objetivos la cláusula es contraria a la buena fe; y (ii) si provoca, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en atención a la finalidad del contrato y las disposiciones legales especiales y generales que lo rigen.

Décimo octavo: En primer lugar, entonces, debe determinarse si una cláusula como la letra d) de la cláusula Décimo Octava es o no contraria a la buena fe. La pregunta, como se indicó, al tratar la regla de la letra g) del artículo 16 de la LPDC, es la siguiente: ¿una parte razonable que un consumidor razonable, en un píe de igualdad negociadora frente al proveedor, aceptaría la estipulación de la letra d) de la cláusula Décimo Octavo? La respuesta, como resulta evidente, es que no la aceptaría y no habría, por lo mismo, celebrado el contrato de compraventa, mutuo e hipoteca con esa estipulación. Una estipulación por la que el acreedor define cuándo el deudor cae en estado de insolvencia, equiparándola al incumplimiento de cualquier obligación respecto de cualquier acreedor, al menos en términos abstractos - el proveedor habría impuesto al consumidor una estipulación que, de estar en un píe de igualdad, no habría aceptado. Entonces, al imponerla al consumidor, el proveedor se aleja del estándar de conducta y de las exigencias que imponen la buena fe.

Décimo noveno: En segundo lugar, ha de dilucidarse si esta estipulación de la letra d) –contraria a la buena fe de acuerdo con parámetros objetivos –,a su vez, causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que deriven del contrato. Para tal objeto, tal y como lo indica la disposición legal, deber considerarse la finalidad del contrato y las disposiciones generales y especiales que le rigen.

Vigésimo: En lo que se refiere a la finalidad o propósito práctico del consumidor, se debe tener en cuenta que un consumidor normal, al celebrar un contrato de compraventa, mutuo y garantía hipotecaria, persigue acceder a un crédito que, de no mediar la división de la deuda en cuotas, no habría podido acceder bajo ninguna circunstancia y tiene la seguridad de que mientras dé cumplimiento a las cuotas en que está dividida la deuda y no caiga en un estado de notoria insolvencia (u otra de las circunstancias del artículo 1496 del Código Civil), no padecerá de la aceleración de la deuda por parte del acreedor, haciéndosele exigible el total como si ella fuera de plazo vencido.

Vigésimo primero: En lo relativo al segundo criterio, esto es, las disposiciones generales y especiales que rigen el contrato, habrá que comenzar advirtiendo que la ley general no proporciona una definición de insolvencia, sin embargo, existen diversos insumos jurisprudenciales, doctrinales y legales que permiten dibujar una noción de insolvencia y constatar que la declaración del estado de insolvencia corresponde al juez y no a una de las partes del contrato, al acreedor.

Vigésimo segundo: La insolvencia del deudor corresponde a una situación patrimonial en que éste se encuentra, no cualquiera situación patrimonial, sino que una que le hace imposible dar cumplimiento a sus obligaciones exigibles y futuras. Así lo reconocen, al menos, dos sentencias de esta Corte. Una primera sentencia declara que la insolvencia corresponde a la: “situación de impotencia de pagar, que en forma generalizada y permanente afecta el patrimonio del deudor” (Rol N°5.334-2016). Y, una segunda sentencia, en un sentido similar, indica que la insolvencia es: “la situación en la que se encuentra un deudor en relación con su patrimonio, como consecuencia de la cual, de una parte, le es imposible cumplir con la prestación debida y, de otra, adolece de una insuficiencia patrimonial para proporcionar el equivalente para la satisfacción de su obligación” (Rol N°9.432-2013).

Vigésimo tercero: En la doctrina, por su parte, Alcalde, expresa que: “El término insolvencia posee un alcance más amplio que el inicio de alguno de los procedimientos concursales que resultan aplicables respecto de la sociedad. Se trata de un concepto técnico, a medio camino entre el derecho y la economía, que refleja una dificultad patrimonial (como puede ser un supuesto donde el activo es inferior al pasivo o donde existen problemas de flujo), que se traduce en una incapacidad de cumplimiento regular de las obligaciones, sean ya exigibles o futuras” (Alcalde Silva, Jaime, La insolvencia como causa de disolución de ciertas personas jurídicas con una propuesta de delimitación entre la liquidación concursal y la liquidación societaria, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso no.61 Valparaíso dic. 2023) De lo expresado, de la opinión de esta Corte y de la del autor se aprecia claramente que la insolvencia es un estado patrimonial del deudor que no puede, bajo ninguna circunstancia, identificarse con el incumplimiento de una obligación respecto de cualquier acreedor.

Vigésimo cuarto: En el plano legal, un primer antecedente se encuentra en el Mensaje del Código de Comercio que, al referirse a la insolvencia y la quiebra, expresa que: “Para resolver el problema de la solvencia o insolvencia de un comerciante, sería indispensable aplicar todos los procedimientos de la quiebra, hasta consumar la venta de todos los objetos que compongan su activo; y para cortar esta penosa investigación, que produciría al fin los mismos resultados que la quiebra, el Proyecto declara que la suspensión de pagos no constituye el estado de quiebra, cuando los acreedores unánimemente otorgan esperas al deudor común” Del pasaje transcrito se advierte que la declaración del estado de insolvencia del deudor supone agotar todos los procedimientos establecidos por la ley y, además, que la “cesación de pagos” (nótese en plural: pagos de dos o más obligaciones) no constituye quiebra la que, a su vez, presupone la insolvencia del deudor. Entonces, según el mensaje del Código de Comercio, la insolvencia va más allá de la cesación de pago de obligaciones, y requiere, para su declaración, del agotamiento de todos los medios legales, todo lo cual presupone la intervención judicial, sin que sea suficiente la declaración de parte del acreedor.

Vigésimo quinto: El primer insumo legal lo proporciona el artículo 1496 del Código Civil que, al tratar la caducidad legal del plazo, dispone que: “El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1º Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación, o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de reorganización (…)”. Como puede percatarse, para el legislador no es suficiente la insolvencia, sino que ha de tratarse de una “notoria insolvencia” y esa notoria insolvencia, desde luego, no corresponde al incumplimiento de una obligación y aunque la disposición legal no lo indique, al juez le corresponderá determinar si se cumple o no con este requisito para que sea procedente la caducidad del plazo del citado artículo 1496. Sobre el punto convendrá considerar la opinión de esta Corte sobre este requisito, particularmente la sentencia de 7 de abril de 2014 que declara “Que volviendo al problema de determinar el sentido y alcance de la disposición contractual y específicamente de la expresión adjetivada, "notoria insolvencia resulta pertinente señalar que la insolvencia es una situación de carácter económico con relevancia jurídica. La insolvencia no es una situación en la que están presentes un acreedor y un deudor en una relación crediticia, sino la situación en la que se encuentra un deudor en relación con su patrimonio, como consecuencia de la cual, de una parte, le es imposible cumplir con la prestación debida y, de otra, adolece de una insuficiencia patrimonial para proporcionar el equivalente para la satisfacción de su obligación” (Rol N.º 9432-2013). Por su parte, en la doctrina postura de don nombre reservado, al comentar el citado artículo 1496, N.º 1 del Código Civil, indica que: “habrá insolvencia si el pasivo exigible supera el activo realizable. Y es más, podría agregarse, siempre que ello se traduzca en la imposibilidad de cumplir oportuna e íntegramente sus compromisos por medios lícitos normales”. Sobre la exigencia que se trate de una “notoria” insolvencia, sostiene que: “Este elemento ha llevado a entender que la insolvencia ha de ser declarada en juicio y que ella debe ser “evidente” o “comprobable”, correspondiendo al acreedor suministrar la prueba pertinente”. Añade que: “… no hay problema en sostener que la caducidad se produce desde que se declara ese estado, pues el acreedor que pretende cobrar anticipadamente, puede pedir que se declare la notoria insolvencia del deudor, y en un otrosí de la misma demanda, exigir el cumplimiento” (Severín Fuster, Gonzalo, Los supuestos de “caducidad legal” del plazo contenidos en el numeral primero del artículo 1496 del Código Civil. Una lectura tras la modificación hecha por la Ley Nº 20.170 (Nueva Ley Concursal, Estudios de Derecho Civil X, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2014, nombre reservado, Severin Fuster, Gonzalo y nombre reservado, pp. 519-520). Recientemente, Corral afirma que: “En lo referido a la insolvencia, la ley presume que está notoriamente insolvente a quien ha sido declarado deudor en un proceso concursal de liquidación (art. 1496.1º CC). También puede probarse que está en insolvencia notoria, que consistirá en que no puede pagar las deudas con los bienes embargables que posee, lo que habrá de probarse en el juicio ejecutivo normalmente en que el acreedor interponga su reclamación antes de llegar el plazo y como demostración de que la acción ejecutiva es actualmente exigible. Esto supone que la notoria insolvencia, como todas las causales de vencimiento anticipado del plazo, opera de pleno derecho y la resolución judicial lo que hace es constatar que ella ha sucedido” “CORRAL, (Hernán (2023). Curso de Derecho Civil. Obligaciones. Thomson Reuters, p. 183) Como puede verse, la notoria insolvencia que provoca la caducidad legal de plazo es algo más que un mero incumplimiento y, lo más relevante, es que ella debe ser declarada por el juez en el juicio en el que acreedor reclame el cumplimiento de la obligación como si fuera de plazo vencido.

Vigésimo sexto: Fuera de la disposición del Código Civil, habrá que considerar que en la Ley 20.720 la regla para la procedencia de la apertura de los procedimientos de liquidación es que el deudor haya incumplido dos o más obligaciones, sin perjuicio de los restantes antecedentes que dan cuenta de su disminuida situación patrimonial. Así, el artículo 260, dispone, a propósito “Del Procedimiento Concursal de Renegociación de la Persona Deudora”, que: “La Persona Deudora podrá someterse a un Procedimiento Concursal de Renegociación si tuviere dos o más obligaciones vencidas por más de 90 días corridos, actualmente exigibles, provenientes de obligaciones diversas, cuyo monto total sea superior a 80 unidades de fomento, siempre y cuando no haya sido notificada de una demanda que solicite el inicio de un Procedimiento Concursal de Liquidación Simplificada”. Por su parte, el artículo 2° de la Ley de Reorganización o Cierre de Micro y Pequeñas Empresas en Crisis, contenida ésta en el artículo 11° de la Ley N°20.416 dispone que, para efectos de la referida Ley, “se entiende que las personas naturales o jurídicas señaladas en el artículo 1° se encuentran en estado de insolvencia si están en imposibilidad de pagar una o más de sus obligaciones”. Al igual que la primer disposición citada, para el legislador no es suficiente el mero hecho del incumplimiento, sino que se requiere que el deudor esté en “imposibilidad de pagar” una o más obligaciones.

Vigésimo séptimo: De todo lo expresado resulta bastante claro, en primer lugar, que la insolvencia corresponde a un estado o situación patrimonial del deudor que hace imposible el cumplimiento de sus obligaciones presentes y futuras. En segundo lugar, al considerar el Mensaje del Código de Comercio, la disposición del artículo 1494 del Código Civil y las demás disposiciones legales citadas, resulta palmario que la declaración de insolvencia del deudor implica la intervención del juez que así la declare.

Es por este orden de consideraciones que, al contrastar la estipulación de la letra d) de la Cláusula Décimo Octavo con la noción de insolvencia y las normas legales que directa o indirectamente la disciplinan, resulta indiscutido para este Tribunal que la estipulación de la letra d) de la cláusula del contrato de Compraventa, mutuo e hipoteca provoca un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor que frustra de la finalidad que determinó su decisión de contratar y, por lo mismo, la satisfacción de su interés. En efecto, la declaración acerca de si el deudor se encuentra o no en estado de insolvencia no puede, ni debe quedar entregada a la decisión unilateral del acreedor. Esta Corte no puede aceptar que sea el proveedor -el Banco Santander- quien defina, unilateralmente y sin pasar por la autoridad jurisdiccional, que el deudor se halla en un estado de insolvencia, menos si dicha calificación apareja una consecuencia como la de acelerar una deuda pactada en cuotas pagaderas en el tiempo. Por lo demás, ha sido esta misma Corte que, al pronunciarse acerca del carácter abusivo de una cláusula que confería al proveedor la facultad de por término al contrato de consumo si el consumidor “incurriere en otro hecho que deje también en evidencia su insolvencia” declarara que: “en la cláusula cuestionada el proveedor no considera estos aspectos, atribuyéndose injustificadamente la facultad de decidir cuándo procedería calificar a un tarjetahabiente como insolvente”. Más adelante añade que: “(…) la emisora de la tarjeta (proveedor) aparece facultada para colegir la insolvencia (…) lo que naturalmente supone una atribución que genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor”, dejando a los usuarios en una: “situación de vulnerabilidad extrema (…) con inminente riesgo para sus intereses patrimoniales” (rol N° 5.717-2023). Además, en un sentido similar, aunque referido a una cláusula que disciplina el caso fortuito (en un contrato celebrado entre profesionales), esta Corte la consideró ineficaz debido a que ella le confería al acreedor la facultad de decidir si se cumplen o no los requisitos del caso fortuito para excusar el deudor de su incumplimiento, al entender que el ejercicio de dicha facultad, de ser arbitrario, puede contravenir las exigencias impuestas por la buena fe del artículo 1546 del Código Civil. (Rol N° 4804-2000). Sí esta Corte ha de prevenir que no existe ningún problema relativo a la validez de una cláusula de aceleración que prevé como causa de caducidad de plazo la insolvencia judicialmente declarada. Una estipulación como esta no puede calificarse de abusiva debido a que, desde luego, tal declaración judicial constata una situación patrimonial del deudor que sí puede poner en riesgo el pago futuro de las cuotas en que ha sido dividida la deuda.

Vigésimo octavo: En consecuencia, esta Corte concluye que respecto de la estipulación la letra d) de la Cláusula Décimo Octavo del referido contrato, también se cumple el segundo requisito de la letra g) del artículo 16 de la LPDC relativo al desequilibrio importante, en perjuicio del consumidor al consideración de la finalidad del contrato y las disposiciones generales y especiales del derecho común que rigen el contrato.

Vigésimo noveno: Por consiguiente, la estipulación de la letra d) de la Cláusula Décimo Octavo del contrato de Compraventa, Mutuo e Hipoteca de 21 de mayo de 2011 es una cláusula abusiva por aplicación de la citada letra g) del artículo 16 y, por lo mismo, nula. Se trata de una cláusula contraria a la buena fe de acuerdo con parámetros objetivos, que provoca un desequilibrio en perjuicio del ejecutado al frustrar la finalidad o propósito práctico que llevó a contratar, al alejarse de las disposiciones del derecho común en exclusivo beneficio del Banco Santander.

Trigésimo: A todo lo expresado para justificar el carácter abusivo de la estipulación de la letra d), habrá que añadir que, tratándose del incumplimiento de una obligación respecto de cualquier acreedor, el banco Santander carece de un interés legítimo en orden a que la ocurrencia de ese evento -el incumplimiento de una obligación – constituya el riesgo de no pago de la deuda diferida en el tiempo.

Trigésimo primero: Corresponde ahora examinar la estipulación de la letra f) de la Cláusula Décimo Octavo del contrato de Compraventa, Mutuo e Hipoteca, cuyo tenor es el siguiente: “No obstante lo establecido en las cláusulas precedentes, se considerará vencido el plazo de la deuda y podrá el banco exigir el inmediato pago anticipado de la suma a que esté reducida en los casos siguientes: (…) f) Si la parte deudora infringiere una cualquiera de las prohibiciones establecidas en favor del Banco, sin perjuicio de que el Banco pueda ejercer las demás acciones legales por este incumplimiento contractual”. Particularmente, interesa la prohibición de gravar y enajenar prevista en la Cláusula Décimo Cuarto del mismo contrato.

Trigésimo segundo: Para tal objeto habrá que comenzar advirtiendo que en el presente recurso se denuncia como infringido el artículo 16, letra g) de la LPDC al no haberse declarado la nulidad de citada estipulación de la cláusula Décimo Octavo del contrato de Compraventa, Mutuo e Hipoteca. El cuestionamiento acerca de la validez se refiere a la estipulación que, según ha quedado dicho, faculta al banco Santander para acelerar la deuda si el recurrente infringe la prohibición de enajenar de la Cláusula Décimo Cuarto. Por tal razón, esta Corte se pronunciará acerca de la validez de la estipulación de la letra f) al abrigo de la letra g) del artículo 16 de la LPDC y no sobre la validez de la cláusula Décimo Cuarto del contrato.

Trigésimo tercero: Para responder la pregunta planteada, como ya ha quedado asentado el significado de los dos requisitos de la disposición de la letra g) del artículo 16 de la LPDC, esta Corte procederá de la misma forma que lo hizo respecto de la estipulación de la letra d) de la Cláusula Décimo Octavo. Corresponde, entonces, definir si respecto de la citada estipulación de la letra f) se cumplen o no dichos requisitos, esto es: (i) si, atendiendo a parámetros objetivos, la estipulación es o no contraria a las exigencias de la buena fe; y (ii) si, además, esta provoca, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en consideración a la finalidad del contrato y las disposiciones generales y especiales que lo rigen.

Trigésimo cuarto: Para verificar sí se cumple el primer requisito de a disposición de la LPDC, se ha de responder a la siguiente interrogante: ¿Un consumidor razonable, negociando en un píe de igualdad con el proveedor, consentiría en una estipulación como la contenida en la letra f)? o, en otros términos, ¿un consumidor razonable aceptaría la imposición por parte del proveedor de una estipulación como esa?.

Para dar respuesta a esta pregunta habrá que comenzar considerando que el artículo 2415 del Código Civil dispone expresamente que: “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”. Ley especial reconoce al constituyente hipotecario un derecho absoluto para enajenar o hipotecar el inmueble hipotecado, “no obstante cualquier estipulación en contrario”. La razón en la que descansa esta disposición es que ni la constitución de nuevas hipotecas ni la enajenación de la finca hipotecada perjudican al acreedor hipotecario que, al ser titular de un derecho real – el derecho de persecución- podrá perseguir -a través de la acción de desposeimiento- la finca en manos de quien se encuentre, con a pago preferente respecto de los acreedores hipotecarios posteriores. (MEZA BARROS, Ramón (2006): Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones. Tomo II (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 10ª edición), p. 195).

En este caso, ¿cómo podría verse afectada la garantía de acreedor hipotecario? De ninguna forma, porque si la cosa pasa a un tercero, dispone de acción de desposeimiento en su contra. (SOMARRIVA, Manuel (2024): Tratado de las cauciones (Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2ª edición), p. 350)

Al prestar atención a la disposición del artículo 2415 del Código Civil y la razón por la cual al dueño de la finca hipotecada se le reconoce este derecho en términos de que “siempre podrá hacerlo”, la respuesta a la pregunta arriba planteada de un consumidor razonable -situado en un píe de igualdad con su proveedor- es negativa, sobre todo por las consecuencias que dicha estipulación adjudica a la infracción, esto es, la aceleración de la deuda como si ésta fuere de plazo vencido.

Por consiguiente, esta Corte concluye que banco Santander, al imponer la estipulación de la letra f), contraviene las exigencias de la buena fe objetiva, cumpliéndose, por lo mismo, el primer requisito que establece la letra g) del artículo 16 de la LPDC.

Trigésimo quinto: Queda pendiente definir si respecto de la estipulación de la letra f) se cumple el segundo requisito de la letra g) del artículo 16 de la LPDC, esto es, si ella causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que derivan del contrato, en consideración (i) la finalidad del contrato; y (ii) las disposiciones especiales o generales que lo rigen.

Por lo que toca a la finalidad o propósito práctico del contrato, al igual que lo que sucede con la estipulación de la letra d), debe considerarse que el recurrente celebró el contrato de compraventa, mutuo con hipoteca para acceder a un préstamo de dinero que otro modo -sin la garantía – no habría obtenido y cuya restitución se pactaría en un número considerable de cuotas que le permitiría pagarlas conservando la propiedad del inmueble hipotecado. Es evidente que está finalidad no puede verse frustrada por el hecho que el dueño del inmueble ejercite un derecho que la ley le reconoce en términos absolutos, sin perjuicio, claro está, de los límites impuestos por la buena fe objetiva del artículo 1546 de Código Civil, que en este caso no resultan aplicables respecto del ejercicio de este derecho reconocido por el artículo 2415 del mismo cuerpo legal.

En lo relativo a las disposiciones generales y especiales que rigen el contrato, particularmente, en lo concerniente a la causa de aceleración de la deuda para el caso de infracción de la prohibición de enajenar. Al contrastar la estipulación de la letra f) con las disposiciones legales que rigen el contrato de hipoteca, especialmente, con el artículo 2415 del Código Civil, no resulta razonable que el consumidor -dueño del inmueble – quede sujeto a una sanción tan drástica cuando de lo que se trata de un derecho – de constituir nuevas hipotecas y enajenar - que, según la disposición legal, el dueño del inmueble “siempre” podrá ejercitar. Una estipulación como esta, como resulta evidente, únicamente reporta un beneficio al proveedor, no así al consumidor.

En consecuencia, la estipulación de la letra f), fuera de ser contraria a la buena fe, según parámetros objetivos, causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que derivan del contrato, debido a que la modificación que introduce a las disposiciones legales que lo rigen – artículo 2415 del Código Civil- puede afectar de manera significativa la finalidad del consumidor al celebrar el contrato de compraventa, mutuo e hipoteca.

A todo lo anterior se suma que, en consonancia con la razón en la que descansa la regla del artículo 2415 del Código Civil, el artículo 2427 del mismo cuerpo legal prevé la caducidad del plazo pactado para aquellos casos en que, por ejercicio de las facultades de disposición material por parte del constituyente hipotecario, disminuya la garantía para el acreedor.

Trigésimo sexto: A todo lo anterior debe añadir que, al igual que la estipulación de la letra d) de la cláusula Décimo Octavo, tratándose de la estipulación de la letra f), el acreedor no tiene ningún interés legítimo relativo a que si se infringe la prohibición de enajenar pueda verse afectado el pago aplazado de la deuda. El acreedor hipotecario, no obstante la enajenación del inmueble a un tercero, conserva intacta su garantía real, siendo titular del derecho de persecución en contra del tercero poseedor. Es más, si el ejercicio de la acción de desposeimiento en contra del tercero le origina perjuicios -cualquiera que estos sean- tendrá derecho a una indemnización por la contravención de la obligación de no hacer según lo dispone el artículo 1555 del Código Civil.

Trigésimo séptimo: De todo lo expresado, esta Corte concluye que la estipulación de la letra f) no solo se cumple el primer requisito – que la cláusula sea contraria a la buena fe- sino que también el segundo requisito de la letra g) del artículo 16 de la LPDC, al provocar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones, en consideración a la finalidad del contrato y las disposiciones legales que lo rige. Resulta forzoso, entonces, declarar el carácter abusivo de la estipulación de la letra f) de la cláusula Décimo Octavo del contrato de compraventa, mutuo e hipoteca.

Trigésimo octavo: Las estipulaciones declaradas abusivas adolecen de un vicio de nulidad y, por lo mismo, procede a esta Corte declararla. Así lo establece, por un lado, el encabezado del artículo 16 de la LPDC al declarar que: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones …”; y, por otro, precisando la sanción de ineficacia aplicable a las cláusulas abusivas, el artículo 16 A expresa que: “ Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los contratantes, ello no fuere posible. En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaración”. Entonces, la sanción que la ley adjudica las estipulaciones de la letra d) y de la letra f) de la cláusula Décimo Octavo del contrato es la nulidad, una nulidad parcial. Sin embargo, la pregunta que plantea el último precepto es la siguiente: ¿qué clase de nulidad produce el carácter abusivo de una cláusula o estipulación de acuerdo con los artículos 16 y 16 A de la LPDC? La respuesta a esta pregunta exige, de una parte, develar cuál es la naturaleza jurídica de la norma del artículo 16 y, de otra, una vez, definida tal naturaleza, definir la clase de nulidad aplicable. La respuesta a estas dos preguntas es bastante sencilla. Por una parte, la norma del artículo 16 es una norma prohibitiva, las cláusulas abusivas constituyen actos (cláusulas o estipulaciones) prohibidos por la ley, en este caso, por la LPDC, de modo que conforme con los artículos 12, 1682 y 1466, todos del Código Civil, ellas son nulas absolutamente por adolecer de objeto ilícito.

Trigésimo noveno: Como ha quedado dicho, se trata de una nulidad absoluta parcial – que es la regla general en esta materia – que, por lo mismo, afecta únicamente dos estipulaciones de la cláusula en cuestión, conservando su eficacia la cláusula respecto los eventos que ella prevé no afectados por la resolución de esta Corte y la facultad que su ocurrencia confiere al acreedor -; asimismo el restante contenido del contrato de compraventa, mutuo e hipoteca. La nulidad sólo afecta un elemento que configura la obligación nacida del mutuo, esto es, su exigibilidad modificada por un elemento accidental, la división en cuotas pagaderas dentro de un plazo para el evento de la insolvencia y la infracción de la prohibición de no gravar y enajenar el inmueble hipotecado.

Entonces, la nulidad absoluta parcial de las estipulaciones no afecta la existencia de la obligación nacida del contrato de mutuo, sino únicamente elemento accidental de ella, su exigibilidad modificada por la cláusula de aceleración que confiere al acreedor la facultad de anticipar el pago de la deuda respecto de los eventos previstos por las estipulaciones de sus letras d) y f).

De esta manera, conforme con lo dispuesto por el artículo 1687 del Código Civil, la nulidad declarada por esta Corte deja sin efecto estas dos estipulaciones, confiriendo a las partes el derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiesen existido estas estipulaciones nulas. La interrogante es cuál es el significado del efecto de la nulidad en este caso? La respuesta es que, el acreedor respecto de estas dos estipulaciones nunca fue titular de la facultad de anticipar el pago de la deudor. Por consiguiente, ante el incumplimiento de una obligación respecto de cualquier acreedor; o la enajenación del inmueble hipotecado, el pago de la obligación será tal y cual fue pactado originariamente -en cuotas-, sin que el acreedor, habrá que repetirlo, tenga la referida facultad.

Cuadragésimo: De todo lo expuesto, esta Corte concluye que la sentencia recurrida infringe el artículo 464 N° 14 del Código de Procedimiento Civil; y el 16 letra g) Ley 19.496, al rechazar la excepción de nulidad opuesta por la recurrente y que dichas infracciones influyen sustancialmente en dispositivo del fallo, debido a que las estipulaciones de las letras d) y f) de la cláusula Décimo Octavo del contrato de Compraventa, Mutuo e Hipoteca de 23 de mayo del 2011 tienen el carácter de abusivas según lo dispone la letra g) del artículo 16 de la LPDC y, por lo mismo, son nulas absolutas y de ningún valor, de manera que corresponde acceder al arbitrio de nulidad sustantiva que ha sido planteado por el ejecutado, no emitiéndose en consecuencia pronunciamiento respecto de los otros vicios de nulidad denunciados.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por Álvaro Rodrigo Rodríguez Sepúlveda, por el ejecutado en contra de la sentencia de dos de febrero de dos mil veintitrés, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Arturo Prado Puga quien estuvo por rechazar el recurso de casación en el fondo en base a las siguientes consideraciones:

1º Que resulta útil tener presente que la Cláusula Décimo Octava de la escritura pública de Mutuo e Hipoteca de fecha 23 de mayo del 2011, expresa: “No obstante lo establecido en las cláusulas precedentes, se considerará vencido el plazo de la deuda y podrá el banco exigir el inmediato pago anticipado de la suma a que esté reducida en los casos siguientes: (…) d) Si la parte deudora cae en insolvencia, entendiéndose configurada esta situación por el solo hecho de cesar en el pago de una obligación de dinero para con cualquier acreedor y sin perjuicio de que se acredite la insolvencia por otros medios aptos”. (…).

De acuerdo con la estipulación el banco acreedor tiene la facultad unilateral de acelerar el pago de la deuda y exigir anticipadamente el importe proveniente de un negocio bilateral sí acaso el deudor cae en situación de notoria manifiesta insolvencia. Siendo necesario acreditar este presupuesto de hecho como requisito previo de admisibilidad para los efectos que opere como causal que habilita al acreedor a anticipar los plazos, debe entenderse que ella se configura por el antecedente manifiesto, notorio y comprobable de la cesación de pago. También, en su caso, a través del incumplimiento de una obligación respecto de cualquier acreedor ya que la apertura de un concurso aparece motivada en una causal genérica, aunque en ese momento no se pueda comprobar este hecho negativo con una situación generalizada de insolvencia en desarrollo del patrimonio.

Puede ocurrir que ese momento se encuentre en estado larvado, puede ser parcial o bien referirse a una o más obligaciones que corrientemente son indicios o manifestaciones elocuentes que operan como señala la doctrina como “hechos reveladores” de una crisis subyacente de desequilibrio patrimonial según lo plantea nombre reservado ; La Causa de la declaratoria de Quiebra, Editorial Jurídica , Santiago de Chile, 1968, págs. 16, 65 y sigs.

2° Que como bien se sabe, la insolvencia es una “situación de hecho” que paulatinamente deviene en un estado patrimonial morboso, es decir una situación, en la que se encuentra un deudor en un momento determinado, que no constituye un hecho aislado sino que se va extendiendo e incrementando en el tiempo. La imposibilidad o mejor dicho la “inhabilidad real o absoluta” (Sergio Baeza Pinto, La insolvencia como presupuesto de la quiebra en nuestra legislación, Revista de Derecho y Jurisprudencia T. LXV, Año 1968 págs. 64 a 72) de pagar una deuda con medios normales y no artificiales es lo que dota de contenido a este estado el que va a cesar entre otros mecanismos, con el sobreseimiento definitivo (Art. 136 Ley 4558,167, Ley 18.175) o la resolución de término (255, y 268 ), Ley 20.720.

Se trata de una situación en que un patrimonio que no es capaz de generar regularmente los recursos suficientes para cumplir con sus compromisos a menos que recurra a algún arbitrio ruinoso. Esta misma Corte Suprema Rol Nº 828-2010 ha establecido que “ la insolvencia es el estado en que se encuentra el patrimonio de una persona cuando el pasivo es superior al activo, de suerte que ella queda imposibilitada de pagar sus deudas. Para que la situación de insolvencia se constituya en un motivo idóneo para provocar la caducidad del plazo es necesario que ella sea notoria, esto es, evidente, palmariamente comprobable.” (Considerando 27°)

3° Por lo antes razonado, solo cabe concluir que dicho estado de insolvencia palmario, evidente y notorio es un requisito previo de admisibilidad para optar a la exigibilidad anticipada de una deuda tal y como lo indica el artículo 1496 del Código Civil conforme a la doctrina que cita el voto de mayoría. Por ello no resulta extraño en la actividad mercantil que la facultad de poner de manifestó dicho estado pueda quedar estipulada como alternativa en favor de algún acreedor. Empero, no por esta razón podría ser considerado como un abusivo, arbitrario o excesivo de un derecho

4º Que la anterior postura se ve confirmada en el Art 57 N° 1 letra c) de la citada Ley 20.720, al tratar de los efectos de resolución de reorganización de empresas disponiendo que; “En consecuencia, no podrán terminarse anticipadamente en forma unilateral, exigirse anticipadamente su cumplimiento o hacerse efectivas las garantías contratadas, invocando como causal el inicio de un Procedimiento Concursal de Reorganización. El crédito del acreedor que contraviniere esta prohibición quedará pospuesto hasta que se pague a la totalidad de los acreedores a quienes les afectare el Acuerdo de Reorganización Judicial, incluidos los acreedores Personas Relacionadas del Deudor”.

Lo anterior permite colegir la aceptación de la cláusula de aceleración basada en un estado de insolvencia verificable del deudor a menos que, como sucede en la especie, se limite por una norma específica, bien porque no existe, el supuesto en que descansa su existencia es falso, sedicente o mendaz.

Mas todavía, es la propia ley la que sobreponiéndose a las partes establece esta caducidad legal fundado en un principio de equidad permitiendo que todos los acreedores que no tengan sus créditos vencidos participen en el concurso contra el deudor autorizando al mismo tiempo que dirijan sus acciones contra los obligados por garantía, avales y codeudores puedan ser requeridos de inmediato. (Arts. 136 y 138 de la Ley 20.720)

5º Dicho lo anterior, el incumplimiento de una obligación descrito como evento para entender configurado un estado de insolvencia que puede llevar a la apertura de un procedimiento concursal, no puede estimarse abusivo para tener el efecto de acelerar un crédito, puesto que la situación encuentra su origen en el incumplimiento del deudor. Es decir un hecho imputables al sujeto pasivo, siendo razonable que su contraparte quede autorizado para anticipar la exigibilidad de la obligación por la posición de infracción o incumplimiento en que se encuentra el deudor y en consecuencia semejante estipulación no importa una infracción al artículo 16 de la ley y específicamente a la situación prevista en la letra g), porque el incumplimiento del deudor faculta al acreedor a acelerar el crédito, acto que, como se ha visto no está prohibido ni supone una falta de equivalencia de las prestaciones y la conmutatividad que debe garantizar el contrato de adhesión, sin que se vulneren además los fines que el ordenamiento ha considerado como reglas mínimas para el correcto tráfico de productos o servicios financieros.

6º Que en consecuencia establecido como hecho de la causa que la deudora principal nombre reservado cesó en el pago a contar del dividendo N° 67 correspondiente al mes de enero de 2017 para con el acreedor, forzoso resulta concluir que incurrió en el evento que configura el estado de insolvencia que autoriza la aceleración del crédito, en vista de la posición de infracción o incumplimiento en que se encuentra el deudor respectivo de sus obligaciones, no siendo abusiva la cláusula en comento, la que debe estimarse en consecuencia válida, lo que conduce a que la excepción de nulidad opuesta por la ejecutada a juicio de este disidente no pueda prosperar como acertadamente lo resolvieron los jueces del mérito.

7º Que toca ahora examinar la estipulación de la letra f) de la Cláusula Décimo Octavo del contrato de Compraventa, Mutuo e Hipoteca, cuyo tenor es el siguiente: “No obstante lo establecido en las cláusulas precedentes, se considerará vencido el plazo de la deuda y podrá el banco exigir el inmediato pago anticipado de la suma a que esté reducida en los casos siguientes: (…) f) Si la parte deudora infringiere una cualquiera de las prohibiciones establecidas en favor del Banco, sin perjuicio de que el Banco pueda ejercer las demás acciones legales por este incumplimiento contractual”. Particularmente, interesa la prohibición de gravar y enajenar prevista en la Cláusula Décimo Cuarto del mismo contrato que indica que: “Queda obligada la PARTE COMPRADORA a no enajenar, no gravar ni celebrar acto o contrato alguno relacionado con todo, o parte de, lo que por el presente instrumento se hipoteca en favor de Banco Santander-Chile, sin previo consentimiento escrito de dicho Banco, prohibiciones que se inscribirán en los Registros correspondientes conjuntamente con la hipoteca que da cuenta esta escritura”.

8º Que se debe determinar si la estipulación de la letra f) de la cláusula Décimo Octavo del contrato de compraventa, mutuo e hipoteca que nos convoca, es de carácter abusiva por infracción de la letra g) del artículo 16 de la LPDC, resultando útil consignar que el artículo 2415 del Código Civil expresa: "El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario".

9º Que en doctrina se ha discutido la validez de las cláusulas convencionales en virtud de las cuales se establece la prohibición de gravar o enajenar un bien que es de propiedad de una de las partes contratantes y respecto del cual, tiene derecho a disponer libremente. Quienes cuestionan su validez, estiman que se trata de una facultad de orden público, que no puede ser renunciada, ya que es parte esencial del sistema jurídico imperante, que tiende a evitar que las cosas queden fuera del comercio humano, y es por eso que las situaciones en que el Código Civil las admite deben interpretarse como excepciones a la regla general (ej., artículo 751). Por el contrario, para quienes defienden su validez, lo básico es que en derecho privado se puede hacer todo lo que no está prohibido y éste sería uno de los casos, prueba de ello es que el mismo código ha tenido que establecer la prohibición en casos específicos (ej., artículo 2415), lo que demostraría que no es la regla general. Se menciona, en apoyo de esta postura, el hecho que el artículo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, en su numeral 3°, se refiere entre los títulos que pueden inscribirse, a “todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal, o judicial…”. Ha tendido a primar, sin embargo, la tesis que le da valor a las referidas cláusulas de no enajenar en la medida que la limitación a la facultad de disponer libremente sea temporal y tenga un objeto o interés legítimo, la que se funda en lo dispuesto en el artículo 1126 del Código Civil, que contendría el principio general en la materia, al validar cláusulas de no enajenar que no son absolutas y protegen el interés legítimo de un tercero. (Alessandri Besa, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Edit. Jurídica, Ediar-Cono Sur Ltda., Tomo I, páginas 164 a 176).

10º Que, como sostiene el autor ya citado, a diferencia de lo que ocurre cuando es la misma ley la que autoriza a establecer una prohibición de enajenar absoluta, como sería el caso del fideicomiso, en que se admite que el constituyente prohíba la enajenación de la cosa que se posee fiduciariamente, y cuya contravención puede estimarse acarrea la nulidad absoluta de la enajenación, cuando lo que se infringe es una cláusula de no enajenar relativa y lícita, se produce el incumplimiento de una obligación de no hacer estipulada en el contrato.

En efecto, cuando es la ley la que autoriza imponer una prohibición de enajenar, aunque sea de carácter absoluto, debe entenderse que las partes no hacen sino incorporar una prohibición legal al contrato y, desde esa perspectiva, no sería una simple obligación de no hacer, sino una prohibición cuya infracción está sancionada con la nulidad absoluta, asimilable a aquellas contempladas en el artículo 1464 del Código Civil, en su numeral 3°, constitutivas de objeto ilícito. No es lo que ocurre, en cambio, cuando se trata de prohibiciones contractuales que no obedecen a imposiciones de la ley, sino a simples acuerdos de las partes, en cuyo caso no tienen otro alcance que la prohibición de hacer algo, ya que no se trata sino de la obligación que contrae quien adquiere la cosa, de no enajenarla, a menos que el antiguo dueño lo autorice o hasta que se verifique un hecho o venza un plazo. Es una obligación, temporal, pero como cualquier otra obligación, por lo que su contravención es un incumplimiento contractual que acarrea las sanciones contempladas en el artículo 1555 del Código Civil, básicamente, indemnizar los perjuicios si no es posible deshacer lo hecho. (ob. cit., pág.177 y ss.).

11º Que al respecto la jurisprudencia establece que: “De este modo, el artículo 2415 sólo impide entrabar el derecho del propietario a enajenar el inmueble, pero no prohíbe que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, convengan que la enajenación del bien raíz hipotecado, genere la aceleración de los dividendos no devengados del mutuo o dicho de otra forma, la exigibilidad anticipada, por la caducidad convencional del plazo, pues los contratantes son libres para estipular que ciertos hechos, futuros e inciertos, provoquen o puedan provocar la extinción anticipada del plazo”. (CS. Roles Nº 823-2015 y 6544-2018).

12º Que conforme lo que se viene diciendo resulta forzoso concluir a juicio de este disidente que la infracción a la estipulación de no enajenar efectivamente genera una obligación de no hacer, que permite al Banco acelerar el crédito y exigir el pago de las cuotas no vencidas inmediatamente, lo que permite la conjugación de la cláusula de no enajenar y la cláusula de aceleración, debiendo desestimarse en este parte el capítulo del recurso.

13º Que en cuanto a si puede estimarse abusiva la cláusula de no enajenar desde la perspectiva de la LPDC, al respecto se debe consignar que conforme al artículo 16 g), de la LPDC, es necesario que la cláusula cause un desequilibrio importante entre las prestaciones de las partes, que rompa la conmutatividad del contrato, impidiendo con ello la satisfacción del interés del consumidor y que ese desequilibrio se explique por la vulneración de la buena fe, entendida, en este contexto, como la proscripción del empleo desmedido del poder dominante de que goza un proveedor para procurarse condiciones exageradamente beneficiosas o perniciosas para el consumidor. Es la buena fe la que, en su caso, podría explicar desequilibrios manifiestos.

14º Que la jurisprudencia de esta Corte se ha pronunciado sobre el alcance del literal g) del artículo 16 de la LPDC y estableció: “Para determinar entonces el carácter abusivo de una cláusula es necesario atender, de una parte, a la finalidad del contrato y, de otra, a las disposiciones generales y especiales que lo rigen. La experiencia comparada muestra que existen otros criterios que prestan utilidad para determinar el carácter abusivo de una cláusula, por ejemplo, la fuerza de las posiciones negociales del proveedor y el consumidor, el hecho que el consumidor haya sido inducido por el proveedor a celebrar el contrato o que los bienes y servicios hayan sido provistos al consumidor por orden de éste, la naturaleza de los bienes y servicios y las demás cláusulas del contrato o de otros contratos. En opinión del profesor Iñigo de la Maza Gazmuri, la mejor lectura del artículo 16 g) es que el juez, además del contrato, puede incorporar en su análisis otros criterios, como aquellos antes reseñados (Revista Chilena de Derecho Privado, Vol. 3, año 2004, “ El control de las cláusulas abusivas y la letra g) ). UNDÉCIMO: Que de acuerdo a lo expuesto es posible sostener que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente pueden ser consideradas abusivas si causan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato vulnerando las exigencias de la buena fe. Ella impone un deber de conducta que se refleja en la forma en que el proveedor diseña y presenta el contenido del contrato por adhesión, de acuerdo a la naturaleza y finalidad del mismo, de manera que las cláusulas no se alejen de la norma dispositiva o de los usos frecuentes en el mercado. En otras palabras, la buena fe alude a conceptos de lealtad, honradez, fidelidad y rectitud, la que en materia negocial se “presenta como un modelo de conducta que las partes deben seguir durante toda la vida del negocio, expandiendo su aplicación incluso a las etapas preparatorias o preliminares del contrato y también una vez concluido éste” (Cristián Boetsch Gillet, La Buena Fe Contractual, Ediciones Universidad Católica de Chile, diciembre 2015, página 89). DUODÉCIMO: Que, en relación al equilibrio contractual, su análisis debe necesariamente vincularse con la noción de contrato oneroso. El contrato tendrá dicho carácter cuando una de las partes ha recibido o recibe, bajo la forma de una prestación inmediata (actual) o de una promesa futura, una atribución patrimonial entendida como beneficio o ventaja, como contrapartida del sacrificio que ella procura a la otra o a un tercero. En ese contexto, el elemento a considerar para los efectos de determinar si una cláusula contractual es abusiva no es más que el poder que impone una voluntad unilateral a la contraparte que no se halla, de hecho, en estado de discutir y, por el contrario, se encuentra constreñida a aceptar condiciones desventajosas. De este modo, la parte que no dispone de los mismos conocimientos, informaciones y aptitudes que su contraparte no está en condiciones de apreciar el contenido del contrato ni el alcance del compromiso que se presta a conformar. Es a ello que debe el juez atender al momento de verificar el contenido abusivo de una determinada cláusula contractual”. (CS. Rol Nº 79123-2026).

15º Que en este contexto, entonces, al precaver el Banco que todo gravamen y enajenación u otro acto que importe un contrato sobre la propiedad dada en garantía, deba ser previamente autorizado por esa entidad, no se advierte desequilibrio, en términos que ocasione una disminución en los derechos del consumidor, toda vez que es natural que el Banco, institución que ha financiado la adquisición del inmueble al consumidor tenga que velar -durante todo el servicio de la deuda- por el resguardo de sus intereses, sobre todo si durante la ejecución del contrato ingresa un tercero, que no fue parte del contrato original, cuya identidad, solvencia, intereses y antecedentes comerciales el banco desconoce. La autorización previa del Banco a que se pueda suscribir ese contrato en caso alguno está impidiendo su concreción definitiva entre el demandante y el tercero, máxime si la prohibición no es absoluta, sino solo es una precaución para un mejor resguardo de los intereses del banco.

16º Por tales razones, no resulta procedente que se decrete la nulidad de esas cláusulas, ya que en concepto de este disidente no se estiman abusivas, toda vez que no producen un desequilibrio en los derechos y obligaciones que emanan del contrato, razón por lo cual el recurso en esta parte asimismo no puede prosperar, al haber realizado los jueces del mérito una correcta interpretación de las normas denunciadas.

Regístrese.

Redacción a cargo del abogado integrante Sr. Álvaro Vidal y el voto de su autor.

Rol Nº 34.713-2023

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Juan Eduardo Fuentes B., señor Arturo Prado P., señor Mauricio Silva C., señora María Angélica Repetto G. y el Abogado Integrante señor Álvaro Vidal O.

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el Ministro señor Fuentes B., por haber cesado sus funciones.