Buena fe

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Santiago, diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO:

En estos autos Rol 12.382-2009, seguidos ante el 1° Juzgado Civil de esta ciudad, compareció don Alejandro Farías Kanacri, abogado, en representación de Telefónica Móviles Chile S.A (en adelante Movistar o TMCH), quien dedujo demanda de indemnización de perjuicios en contra de la empresa nombre reservado y Comunicaciones ETCOM S.A, con el objeto que se declare doloso el incumplimiento contractual de la contraria, y por ende, se le condene al pago de los perjuicios causados, en relación a los Contratos de Suministro de Servicio Público Telefónico Móvil celebrado entre las partes, solicitando en consecuencia se ordene al demandado abstenerse de realizar en el futuro cualquier acción referida a la reoriginación de llamadas, con costas.

Fundamentando su pretensión, señala que celebró con la demandada cinco contratos de "Suministro de Servicio Público Telefónico Móvil", tres en el año 2004, y los dos restantes en los años 2005 y 2006. En virtud de dichas convenciones su parte se obligó a prestar el servicio público telefónico móvil, traspasando diversos equipos telefónicos terminales con sus respectivas tarjetas SIM, conforme los planes contratados, obligación que cumplió en tiempo y forma y por su lado ETCOM S.A, adquirió aquella referida a pagar los cargos indicados en cada convención.

Explica que el objeto de los contratos fue comercializar y captar nuevos usuarios móviles finales que requerían de un servicio público telefónico móvil. Sin embargo, luego de la suscripción de los contratos, constató que la demandada no tenía la calidad de usuario móvil final, sin que le informara tal circunstancia, lo que viola la buena fe contractual y la pone como incumplidor doloso, siendo responsable por los perjuicios ocasionados por su actuar malicioso, de acuerdo al artículo 1558 del Código Civil.

Afirma que la ausencia del carácter de usuario móvil final es relevante, toda vez que el servicio público de telefonía móvil, tiene como objeto esencial permitir la comunicación entre dos personas a través de las redes públicas de telefonía, pero esto -advierte- no puede transformarse en un contrato donde el suscriptor del servicio se constituya de facto en un prestador de servicio de telecomunicaciones, como ocurrió en la especie. Así, la conducta ilegal de la demandada, en abierta infracción a los contratos, se materializó, según descripción sumaria de la autoridad, en que a través de comercializar “un equipo conversor que tiene por función captar y transformar llamadas de origen principalmente provenientes del servicio telefónico local para encaminarlas y terminarlas como si se trataran de llamadas originadas por usuarios del servicio telefónico móvil”.

Sostiene que la contraria no posee la concesión que se requiere para prestar servicios de telecomunicaciones como el transporte de llamadas telefónicas móviles e internacionales, no obstante lo cual recepciona y transmite comunicaciones telefónicas, afirmando que la reoriginación de llamadas ni siquiera puede ejecutarse por quien cuenta con una concesionaria móvil. De este modo, ETCOM viola una serie de disposiciones técnicas sobre la materia, y en particular las normas del Plan Técnico Fundamental de Encaminamiento Telefónico, de Numeración Telefónica, evadiendo ilícitamente el pago de “cargos de acceso”, a los que su parte tiene el legítimo derecho a percibir por las comunicaciones que ingresan a su red.

Seguidamente, explica que para garantizar la particularidad de los contratos en orden a estar solo orientados a usuarios móviles finales y que los equipos telefónicos terminales suministrados fueren utilizados únicamente para recibir el servicio público telefónico móvil, se incluyeron diversas cláusulas que prohibían y obligaban al demandado a abstenerse de usar los terminales en equipos de conversión móvil, obligación que la contraria a sabiendas y de mala fe infringió; tal como se lee de las estipulaciones 8, 9 y 15 de las Condiciones Generales del Contrato. La primera de ellas, estatuye la facultad de Movistar para suspender el servicio o poner término al contrato si el usuario o suscriptor hace un uso fraudulento del servicio telefónico móvil; adicionalmente, en la estipulación 9a, se reitera la prohibición respecto de hacer el cliente un uso indebido o ilegal de los equipos móviles, acordándose que los contratos terminarán de pleno derecho y sin previo aviso, quedando el suscriptor obligado al pago de todas las sumas adeudadas a la fecha; y finalmente en la cláusula 15a, se establece que el cliente podrá utilizar el servicio única y exclusivamente para el objeto del servicio suministrado.

Expresa que al momento de contratar, la demandada omitió que el propósito por el cual suscribía los contratos y recibía los equipos telefónicos terminales, incluidos los “chips”, no era para usarlos para su comunicación telefónica, sino que para emplearlos en la prestación de servicios comerciales que se encontraban prohibidos en los contratos. De ello se deriva que tenía plena conciencia de que esos servicios violaban flagrantemente tales prohibiciones, quedando de manifiesto su proceder doloso.

Alega que la demandada por cartas de 8 de enero de 2009 dio aviso de término de los contratos.

Asevera que existe jurisprudencia que reconoce la antijuridicidad que implica la reoriginación de llamados y que se subsume en las conductas prohibidas, al menos por las cláusulas 8a, 9a y 15a de las Condiciones Generales, que se traducen en la prohibición de instalar, operar y explotar medios que proveen funciones de transmisión o comunicación de llamados correspondientes al servicio público telefónico sin contar con la autorización del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, como lo dispone el inciso 2° del artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones, en función de los artículos 3 y 8 de la misma ley.

En este contexto, reseña las distintas acciones interpuestas por Movistar ante la Subtel en contra de numerosas empresas de telecomunicación, en todas las cuales dicha Subsecretaria, formuló cargos y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones sancionó con multas; precisando en lo que ahora interesa, que el 9 de mayo de 2007 interpuso denuncia en contra de la demandada y la autoridad, el 14 de noviembre del año 2008, formuló cargos en su contra, estableciendo que había prestado funciones de transmisión, conmutación o encaminamiento de llamadas correspondientes al servicio público telefónico, sin contar con autorización del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones.

Enseguida, asevera que al constatar que la demandada no era usuario móvil final y que con su actividad infringía los contratos, evadiendo el pago del “cargo por acceso”, dañando la red pública de telefonía móvil, lo que le provocó ilegales perjuicios, y al amparo de la cláusula 8a del Contrato de Condiciones Generales, procedió a cambiar el plan tarifario contratado por la demandada, subiendo las tarifas pactadas originalmente. Así, mientras ejercía los procedimientos idóneos conducentes a poner término a la actuación de la contraria al margen de los contratos y de la legalidad vigente, pudo al menos resarcirse, aunque parcialmente, del desequilibrio que se producía en la estructura de costos que le provocaba ese daño a su red telefónica. Empero, dicha alza no cubría el costo de insumos adicionales que debía costear para responder eficazmente a la distorsión que generaba esa actividad, la que, a su vez, provocaba una saturación de la capacidad de las redes públicas móviles al concentrar en una sola antena el tráfico reoriginado, puesto que tal conducta produjo la saturación de la capacidad de las antenas al insertarles mayor tráfico que el proyectado, lo que conllevó, según se dijo, además la evasión de los “cargos de acceso”, que debía pagarse a su parte.

Pone de relieve que se encuentra investida contractual como reglamentariamente de la facultad para modificar en cualquier momento las tarifas, bastándole el envío de una comunicación escrita al cliente con cuarenta días de anticipación, tal como lo dispone la Resolución Nº 458 de la Subtel, del 6 de abril de 2004.

Explicando que el proceder ilegal de la contraria es llevado a cabo a través de una serie de equipamientos técnicos inteligentes, los que integrados entre sí permiten reoriginar, en forma ilegal, las llamadas realizadas por sus clientes desde teléfonos de red fija, para reoriginarlas a través de una Tarjeta SIM, de la que es titular la demandada en su calidad de suscriptora de un contrato de suministro telefónico móvil celebrado con su parte, por tanto la llamada del cliente de la contraria, proveniente de un teléfono de red fija o de anexo de extensión, se reorigina como si se tratase de una llamada efectuada a través de un móvil de la demandada (línea perteneciente a Movistar), alterando el verdadero origen, convirtiendo una llamada desde un teléfono fijo en uno móvil con la consecuencia que con esa ilegalidad evade ilícitamente el pago del cargo por acceso de la interconexión desde la red fija móvil que se habría devengado de respetarse el PTF de Encaminamiento, que tiene por propósito velar por el eficaz y eficiente funcionamiento del sistema público de telefonía en su conjunto.

De ese modo, cualquier llamada "enrutada" por la demandada siempre fue una llamada cuyo “origen” y “destino” era la misma red móvil que las produjo y que por su naturaleza “on net” no se encontraba afecta al “cargo de acceso” que en derecho correspondía.

Respecto a la acción indemnizatoria que reclama, la funda en el incumplimiento del contrato por parte de la demandada, conforme a lo preceptuado en los artículos 1437, 1545, 1546 y 1547 inciso tercero del Código Civil, al infringir con su conducta las cláusulas 8, 9 y 15 del Contrato de Condiciones Generales y no ser usuario móvil final del servicio, haciendo presente que tal incumplimiento se encuentra en estrecha relación con las violaciones a las prohibiciones contractuales ya analizadas.

En cuanto al perjuicio que le ha provocado el actuar ilegal de ETCOM, se manifiestan en: a) el no pago de los “cargos por acceso” que han sido ilícitamente burlados por la demandada; b) en los recursos que su parte debió destinar para hacer frente a la saturación de redes; c) en los perjuicios moratorios consistentes en los intereses que devenguen dichas sumas de dinero. Así, corresponde a título de daño emergente aquellos perjuicios sufridos a consecuencias del incumplimiento contractual alegado, el que consistiría en el no pago de los daños derivados de la saturación de red; y el lucro cesante, consistente en la compensación que deberá realizar la demandada por la evasión de los “cargos por acceso” que dicho demandante tenía legítimo derecho a percibir. Debiendo resarcir los perjuicios directos, previstos e imprevistos, cuya determinación se reserva de conformidad al artículo 173 del Código de Procedimiento Civil.

La parte demandada contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, para lo cual sostuvo que la controversia tiene estrecha relación con un procedimiento en tramitación en el Tribunal de la Libre Competencia, por demanda interpuesta por su parte en contra de Movistar por haber ejercido este último algunas conductas atentatorias contra la libre competencia, derivada de la modificación unilateral, abusiva y discriminatoria del precio pactado en el contrato de suministro de servicio público telefónico móvil materia de este juicio. Ese tribunal condenó a Telefónica Móviles Chile S.A, al pago de una multa de UTA 3000, prohibiendo además, cobrar a la empresa demandante (ETCOM S.A) precios arbitrariamente discriminatorios respecto de los que cobra a sus demás clientes del servicio de telefonía móvil, todo ello por haber infringido el artículo 3° letra b) del Decreto Ley N° 211, al abusar de su posición de dominio en perjuicio de los demandantes. En ese proceso, además quedó asentada la legalidad de su conducta.

Explica que es de conocimiento público la diferencia entre el costo de una llamada originada por un teléfono móvil o por una red fija, siendo el primero sustancialmente más barato; razón por la que muchas empresas decidieron adquirir varios equipos móviles o terminales para que las llamadas a sus celulares fuesen realizadas desde dichos aparatos móviles y no desde sus teléfonos de red fija, pues con ello se evitan el pago de importantes sumas en telefonía. El mayor costo del llamado realizado por red fija se debe al gasto que significa el SLM (Servicio Local Medido), además de los cargos de acceso por interconectarse con la red móvil de destino.

Esta situación, dice, provocó que las empresas de telefonía móvil, consientes de que las llamadas al interior de su red, denominadas on-net, no tienen que pagar cargos de acceso a otras empresas móviles, comenzaron a cobrar un precio muy inferior cuando un llamado se realizaba al interior de su red en relación a aquéllas en que el llamado se efectuaba a otra red móvil, lo que se denomina off-net. Producto de esta última circunstancia, las empresas usuarias adquirieron teléfonos móviles de las tres compañías (Movistar, Entel y Claro) de modo tal, que dependiendo la compañía del móvil destinatario del llamado, se utilizaba una de las opciones de redes, para así no devengar “cargo por acceso” y utilizar los planes de llamadas “on-net”.

Por lo anterior, surgieron tecnologías que permitieron realizar llamadas desde un teléfono fijo conectado a una central PABX, para que dicha llamada se curse a través de una línea de telefonía móvil, conectada a la misma PABX, con el fin de aprovechar las ventajas de tarifas más bajas ofrecidas por las propias empresas de telefonía móvil para este tipo de llamadas. En consecuencia, lo que hace esta tecnología es tomar las tres líneas móviles que contrató la empresa con las compañías existentes, y las introduce a una plataforma tecnológica, a través de un enlace privado contratado por ésta, de manera que cuando un anexo de la empresa disca un número correspondiente a una de las tres compañías de telefonía móvil, la comunicación se dirige primero a la plataforma tecnológica, y la llamada sale desde esta plataforma directamente desde un teléfono móvil de alguna de las tres compañías de destino, sin pasar nunca por la red pública fija, ni devengar por lo tanto “cargos por acceso”. Esto se denomina "celulink".

Este servicio de terminación de tráfico en la red móvil es una actividad que ofrece a sus clientes para permitirles con mayor eficacia hacer una opción plenamente legítima y lícita al decidir hacer una llamada a un teléfono móvil.

Por otro lado, asevera que esta manera de funcionamiento era plenamente conocida por el actor, por cuanto ello se deduce de que ETCOM S.A. era una empresa pequeña, no obstante lo cual llegó a tener contratadas 200 líneas telefónicas; se trata de un cliente que tiene sólo tráfico de salida, sin movilidad, en tanto ninguna de las líneas telefónicas se movieron de la oficina; y porque la propia Movistar le compró a su parte equipos de conversión para ofrecerlos a sus clientes. Este conocimiento fue reconocido por la sentencia del Tribunal de la Libre Competencia.

Además, sigue, la acción deducida señala como infracciones contractuales las cláusulas 8a y 9a del Contrato de Condiciones Generales, que le permitían suspender el servicio y terminar el contrato de pleno derecho sin aviso previo, no obstante lo cual Movistar jamás ejerció su derecho. Por el contrario, su parte terminó con el contrato en enero de 2009, debido a los abusos del actor, pues le seguía cobrando pese a no utilizar las líneas telefónicas; es decir, no obstante que supuestamente había incurrido en causales de término ipso facto y de pleno derecho, el demandante decidió aprovechar esas circunstancias, no para denunciar la ilicitud a las autoridades, sino simplemente para subirle los precios argumentando su facultad legal de hacerlo, sin hacer mención alguna al supuesto ilícito contractual.

Seguidamente, refiere que el Tribunal de la Libre Competencia, estimó que no se produce jamás una “reoriginación” de llamadas, en el sentido que se origine en una red pública y luego se reorigine hacia un móvil, ni tampoco se evade cargo de acceso alguno, ya que la llamada nunca pasa por la red pública, y por ende no se devenga pago a favor de la compañía receptora de la llamada. En definitiva, la actividad que le imputa, no solo se contradice con la conducta positiva desplegada por Movistar en cuanto a ofrecer el mismo servicio a sus clientes como si fuera lícito, sino que además los razonamientos del Tribunal de la Libre Competencia concluyen en que la terminación de tráfico móvil jamás evade los cargos de acceso puesto que no se enmarcan en la situación que los hace devengables, siendo en conclusión, el servicio prestado por su parte plenamente lícito y no existe evasión alguna de conceptos que se devenguen por aplicación de la normativa de telecomunicaciones.

Argumenta a continuación, que los daños que reclama el actor se contradicen por lo sostenido por la misma parte ante el Tribunal de la Libre Competencia, puesto que la demanda contiene dos ítems de perjuicios, señalando que ellos se derivan del no pago de los “cargos de acceso” y los gastos en que tuvo que incurrir a consecuencia de la “saturación de redes” que acarrearon un gasto en insumos adicionales para responder a la distorsión. Sin embargo, ante dicho tribunal el actor sostuvo para justificar su conducta de alzar los precios a ETCOM S.A que esta última le causa mayores costos al saturarle las redes, lo que implicaba hacer mayores inversiones; por tanto, los mayores precios cobrados fueron la forma que tuvo Movistar de compensar los mayores costos causados. Entonces, los mayores precios fijados por el actor constituían una completa y total compensación de la conducta desplegada por ETCOM S.A. justificados en no ser un usuario final sino un prestador del servicio de terminación de tráfico móvil. En todo caso, los perjuicios invocados no se han producido realmente, por cuanto la sentencia del Tribunal de la Libre Competencia así lo ha declarado. En efecto, se dijo que los cargos de acceso no se devengaron a favor del demandante pues los equipos conversores no producían interconexiones debido a que la llamada nunca pasaba por la red pública telefónica fija, además se sostuvo en ese fallo que “tratar de cobrar cargos de acceso como lucro cesante, resulta improcedente como concepto, por cuanto ello supone que Movistar a aquellos clientes de ETCOM S.A que cursaron llamadas a Movistar habrían pasado por la red pública fija y habrían devengado el cargo de acceso. Esto significaría que el costo de esas llamadas para el cliente que hizo la llamada no habría sido el valor minuto cotizado por Movistar a ETCOM, sino que más el incremento del cargo de acceso. Ese monto no puede ser otro que el que Movistar definió como compensación a la evasión y que está reflejado en esas facturas impagas que guarda Movistar…”

Por sentencia de treinta de enero de dos mil catorce, rolante a fojas 535 y siguientes, complementada a fojas 631 el seis de noviembre de ese año, acogió con costas la demanda y reservó a las partes el derecho a discutir la especie y montos de los perjuicios en la etapa incidental.

Apelado ese fallo por el demandado, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por determinación de veintisiete de abril del año recién pasado, escrita a fojas 855 y siguientes, lo revocó, declarando en cambio que la demanda queda desestimada en todas sus partes, con costas.

En su contra, la parte perdidosa dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

PRIMERO: Que el recurrente denuncia que la sentencia cuestionada incurrió en los siguientes defectos de nulidad formal:

a) Ultra petita, esto es, otorgar el fallo más de lo

pedido por las partes o extenderse a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, conforme lo dispone el numeral 4° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, lo que se produce al afirmar el sentenciador de alzada en su motivo 10° que … "llama la atención que recién con fecha Enero de 2011" su parte considere incumplidos los contratos que firmó en los años 2004-2006. Es decir, el fallo de alzada fundó su decisión final en una prescripción judicial acudiendo -aunque veladamente- a las normas contenidas en el Título XLII del Libro IV del Código Civil, en función que habría reclamado un incumplimiento contractual una vez transcurridos cinco años desde la celebración de las convenciones. Esta decisión, a su entender, configura la causal que acusa, puesto que se ha declarado una prescripción judicial que no ha sido alegada en autos por la contraria y que no puede ser declarada de oficio, lo que es aún más grave si se considera que la alusión al año 2011, es errada ya que la litis se trabó el 6 de junio de 2009, esto es, antes de los cinco años exigidos por el ordenamiento jurídico como requisito de la prescripción legal, interrumpiendo el plazo de la misma.

De este modo, advierte que el fallo de marras se extendió a puntos no sometidos a su decisión, transgrediendo además el principio dispositivo que informa los procedimientos civiles, en tanto se inmiscuye en un terreno que solo le está reservado a las partes y no al juez. Por lo demás, lo que el fallo hace no se enmarca en ninguna de las excepciones a este Principio Dispositivo y que permiten al sentenciador asumir el impulso procesal de una causa.

b) Falta de consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento al fallo, defecto que contempla el N°5 del artículo 768 en relación con el N° 4 del artículo 170, ambos del Código de Procedimiento Civil. En efecto, advierte que en el considerando 6° los jueces en lo pertinente señalan: "cabe entrar al fondo del asunto en cuanto a (...) los incumplimientos contractuales (...) si hubo modificación tácita [de los contratos] (...) si su actuar [de ETCOM] puede ser calificado de doloso, y si puede estimarse que hay cosa juzgada en relación a algunos aspectos ya resueltos por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia". Sin embargo, en los siguientes raciocinios se limita a ponderar -incorrectamente- casi de manera exclusiva la exigua prueba rendida por ETCOM, más los contratos que su parte acompañó y el informe pericial evacuado en el proceso, omitiendo pronunciarse sobre la numerosa prueba rendida, configurando así el vicio en cuestión. De hecho, el fallo ni siquiera enunció dicha prueba, lo que agrava aún más este defecto.

Así las cosas, dice, la simple lectura de la sentencia cuestionada muestra que no solo no existió un análisis adecuado de la prueba documental y testimonial rendida por Telefónica, sino que derechamente no hubo un pronunciamiento sobre la ponderación de dichas evidencias.

Asimismo, el fallo en el motivo 16° refiriéndose al peritaje de autos, sostiene que el dictamen concluyó, por un lado, que ETCOM no transmite ni conmuta llamadas y que no utiliza la red pública de TMCH; y, por otro, opuestamente, que sí utiliza la red de su parte cuando la llamada es de Telefónica y que ETCOM no habla con el destinatario final, pues solo interviene para que éste lo haga con quien inició el llamado, por lo que su actuación es de intermediaria. Luego -advierte- tal considerando contiene afirmaciones que son contradictorias entre sí, lo que conduce a la configuración del defecto denunciado, según explica.

De este modo, si el fallo hubiera ponderado la prueba instrumental y documental acompañada por Movistar; y, aquilatado adecuadamente el informe pericial, habría concluido forzosamente que ETCOM incumplió los contratos materia de este proceso, dolosa o al menos culposamente, descartando las conclusiones a que arribó respecto de la Sentencia N°88 y del fallo del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones (MTT), aludidos en los considerandos 9°, 11°, 12° y 13°; sin perjuicio de declarar que la actividad desplegada por el demandado es ilegal.

En este contexto, en la cláusula 8a de los contratos suscritos por las partes, se estipuló que TMCH podrá suspender el servicio o poner término al contrato si el usuario o suscriptor hace un uso fraudulento del servicio telefónico móvil, quien -específica y expresamente- se obliga a no hacer un uso abusivo, inapropiado o inconducente a los fines naturales y lógicos del plan contratado. Por su parte, en la cláusula 9a se reitera esa prohibición en orden a hacer cualquier uso indebido o ilegal del servicio o del equipo telefónico, o una utilización de algún equipo no autorizado por Movistar o que contravenga las disposiciones técnicas emanadas de la autoridad, eventos en los cuales TMCH podrá poner término inmediato al contrato. Por último, en el apartado 15° se estipuló que ETCOM sólo podrá emplear los equipos terminales entregados por Telefónica y los que ésta le haya habilitado para la prestación del servicio única y exclusivamente para el objeto del servicio suministrado por la misma, en virtud del presente contrato y en los demás usos expresamente autorizados. En especial, el cliente no podrá usar esos terminales en equipos de conversión móvil y/o conectados a dispositivos vinculados a una red de tráfico de red fija a red móvil y/o viceversa.

El fallo que se revisa -sigue- en su considerando 10° describió el objeto de esas cláusulas pero omitió deliberadamente referirse y ponderar el párrafo tercero de la cláusula 8a según el cual: "En cualquiera de las situaciones señaladas en el párrafo anterior, la Compañía también estará facultada para poder cambiar de plan tarifario al Cliente respectivo, situación que éste declara conocer y aceptar". Así, su parte se encontraba facultada con expreso consentimiento de ETCOM para cambiar las tarifas en caso que esta última actuara fraudulentamente o hiciera un uso abusivo, inapropiado o inconducente de los planes contratados, sin necesariamente tener que terminar estos contratos.

Luego, como ninguna de las cláusulas tenía preeminencia sobre otra, al punto que todas ellas usan reiteradamente las voces "podrá", "pudiendo" o "facultado", se descarta cualquier atisbo de ignorancia o negligencia de TMCH en su actuar.

Estos contratos prueban que los contratantes decidieron prohibir expresamente a ETCOM hacer un uso indebido o ilegal del servicio y, puntualmente, convertir o reoriginar llamados.

Sigue diciendo que tampoco se tomó en cuenta el informe en derecho debidamente ratificado por el entonces Director del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, profesor Mauricio Tapia, cuyo valor probatorio se encuentra en el numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y que equivale al de instrumento público de conformidad al artículo 1702 del Código de Bello. Este antecedente permitía concluir que ETCOM incumplió los contratos culposa o dolosamente.

En lo que respecta a la prueba confesional, consta de la contestación a la demanda que ETCOM confesó efectuar actividades de "Reoriginación de Llamados" mediante el uso inapropiado de plataformas tecnológicas y centrales telefónicas; reconocimiento que reiteró en su recurso de apelación. Estas confesiones, debió ponderárselas al tenor del artículo 399 del Código de Procedimiento Civil y 1713 del Código Civil, y son suficientes para decretar el incumplimiento contractual de la demandada, además de la ilegalidad de su conducta.

En lo que toca a los Oficios/Respuesta aparejados al proceso por tres clientes de TMCH que informaron en otro proceso civil paralelo, es posible sostener que su parte mantiene contratos sobre un número considerable de líneas con distintas compañías que se comportan legítimamente, como la mayoría de sus clientes, lo que desmiente que "resulta poco verosímil que la demandante haya ignorado la forma de operar de la demandada". Estos instrumentos forman parte de un expediente judicial, de modo que conforme los artículos 342 del Código de Procedimiento Civil y 1700 del Código Civil, tienen el valor probatorio de un instrumento público.

Respecto a la ilegalidad de la "Reoriginación de Llamados" (informes técnicos‑ordinarios Subtel-testigos), la sentencia tampoco aludió a la abundante prueba rendida en cuanto a que la conducta de ETCOM es ilegal, cuestión que refuerza el incumplimiento contractual en el que incurrió y que consistió fundamentalmente en que la Subtel -órgano experto que conforme al artículo 6° de la Ley General de Telecomunicaciones tiene competencia exclusiva para la interpretación técnica de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen en esta materia- determinó la ilegalidad de la Reoriginación de Llamados en sucesivos dictámenes no objetados por ETCOM.

Además, dos académicos especialistas en el tema, cuyos respectivos informes fueron acompañados y ratificados, arribaron a idéntica conclusión. Por su parte, en lo atinente a la sentencia N°88 TDLC y otras decisiones jurisprudenciales, cabe tener presente que aquel fallo no constituye cosa juzgada y tampoco es un antecedente a considerar válidamente en esta causa, como lo sugieren los considerandos 12° y 13°. En primer lugar, porque es fruto de un proceso diferente, tramitado en una sede distinta a la civil, que tuvo relación con una causa y objeto de pedir disímiles, no aplicable a este proceso en mérito del inciso 2° del artículo 3° del Código Civil. Es evidente que no se cumple con la triple identidad exigida por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Además, su ponderación es errónea, porque el efecto relativo de las sentencias impide darle la extensión que la Corte de Apelaciones otorgó a lo resuelto en sede regulatoria; y porque habiendo omitido la prueba documental de su parte consistente en un conjunto de decisiones judiciales que concuerdan en que la Reoriginación de Llamados es ilegal, consecuencialmente desatendió el mérito de lo decidido precisamente por la propia Sentencia N°88. El hecho de que Movistar haya sido condenada regulatoriamente, sentencia que por lo demás cumplió pagando la multa respectiva, nada tiene que ver con una demanda civil.

En cuanto al fallo del Ministerio de Transporte, indica que para la ponderación de este documento los jueces no consideraron la valoración de la prueba de TMCH que fue omitida, pues si bien se observa que la formulación de cargos contra ETCOM fue alzada, este fallo declaró que esa sociedad "informó antes de evacuar su defensa el efectivo cese de las operaciones de sus equipos, razón por la cual procede asimismo dejar sin efecto la orden a que fuera conminada expresamente en el oficio de formulación de cargos", sin perjuicio de lo cual también aclaró que para operar como lo hacía la demandada "resulta indispensable contar con la concesión respectiva". Es decir, la razón principal para alzar los cargos en cuestión fue meramente formal, de manera que la sentencia de marras no tiene incidencia en sede civil; más aun considerando que dicho ministerio carece de facultades para declarar un incumplimiento de contrato.

De cualquier modo, este alzamiento formal resulta irrelevante, ya que lo discutido en esta sede es el incumplimiento de un contrato, que se configuró al transgredir ETCOM dolosamente cláusulas en que las propias partes elevaron a la categoría de prohibida la Reoriginación de Llamadas, convención que -como se sabe- constituía una ley para las partes al amparo del artículo 1545 del Código Civil.

SEGUNDO: Que, en cuanto a esta primera causal de casación formal, cabe señalar que según lo ha resuelto uniformemente esta Corte Suprema, el fallo incurre en ultra petita cuando se aparta de los términos en que los litigantes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones o excepciones, altera el contenido de éstas, cambian su objeto o modifica su causa de pedir. Lo expuesto necesariamente debe vincularse con el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al cual las sentencias deben pronunciarse conforme al mérito del proceso y no pueden extenderse a puntos que no hayan sido sometidos expresamente a juicio por los contradictores, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio.

Cabe destacar que en nuestro ordenamiento no existe un conjunto de disposiciones que regulen de manera orgánica la institución en referencia, la estructuren en sus presupuestos y efectos, pero no por ello resulta desconocida, por cuanto distintas normas se refieren a ella sea directa o indirectamente, tal como es el caso del precepto contenido en el artículo 170 del cuerpo de leyes citado, que regula el contenido de las sentencias.

El supuesto procesal que aquí se hace mención, tiene por objetivo impedir el exceso de la autoridad al momento de decidir un asunto sometido a la decisión de un Tribunal, otorgando de esta manera seguridad y certeza a las partes que someten el conocimiento de un conflicto en sede jurisdiccional.

Por consiguiente, el vicio formal en comento se verifica cuando la sentencia otorga o se excede concediendo más de aquello que los contendientes han solicitado en sus escritos de fondo a través de los cuales se fija la competencia del tribunal o cuando se emite pronunciamiento en torno a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo, por conculcar, en estos casos, el principio de la congruencia, rector de la actividad procesal y que apunta a la conformidad que ha de mediar entre la sentencia expedida por el órgano jurisdiccional y las pretensiones que las partes han expuesto oportuna y formalmente en sus escritos, ajustándose estrictamente al mérito del proceso y en el marco de la controversia específica sometida al conocimiento del tribunal, salvo en cuanto las leyes manden o permitan proceder de oficio, todo ello para mitigar una eventual discrecionalidad del juzgador y otorgarle a las partes garantía de seguridad y certeza en el destino de sus acciones.

TERCERO: Que de acuerdo a lo expresado corresponde determinar si en el fallo objetado existe un desajuste entre lo resuelto y los términos en que las partes formularon sus acciones y excepciones, puesto que el análisis de la congruencia se resuelve en definitiva mediante una operación de comparación entre dos extremos: las pretensiones de las partes y la resolución del juzgador.

En la especie, de los propios términos del recurso fluye de manera nítida que no se configura la causal de invalidación formal alegada, por cuanto la ultra petita se hace consistir en una afirmación errónea contenida en el fallo de segundo grado, cual es que la actora habría reclamado del incumplimiento contractual "recién con fecha Enero del 2011" respecto de contratos que firmó en los años 2004 y 2006, pretendiendo el arbitrio hacer ver en esa afirmación una declaración de prescripción de oficio por parte del tribunal de alzada. Sin embargo, si bien es efectivo que la data de la presentación de la demanda no se corresponde a la realidad, en tanto la acción se dedujo en el año 2009, la sola inclusión de dicha frase en relación a la oportunidad en que se suscribieron las convenciones que sustentan la pretensión de marras, en caso alguno permite sostener la declaración oficiosa de prescripción de la acción indemnizatoria, tanto porque así no lo manifestaron los jueces, como porque de la lectura coherente y somera del considerando 10° del fallo cuestionado aparece que esa oración se inserta en el raciocinio que postula un actuar contradictoria del actor, en orden a que a pesar del tiempo transcurrido desde que se celebraron los contratos (2004-2006), solo en el año 2011 (debe decir junio de 2009) le imputó a ETCOM una conducta dolosa, no obstante contar con las herramientas contractuales para poner coto a la supuesta ilegalidad que mucho después denuncia. Luego, claramente aparece que esa motivación no basta para configurar el vicio que se examina puesto que, en definitiva, el rechazo de la demanda resuelto por los jueces del fondo se basó en la legalidad de la conducta imputada al demandado; la posición adoptada por el propio actor comprobada tanto en estos autos como en el proceso seguido ante el Tribunal de Libre Competencia por una parte, y por la otra, el conocimiento que de los hechos tenía Telefónica. Estos aspectos, formaron parte de la discusión del presente juicio, puesto que corresponden justamente a las alegaciones formuladas por la demandada para pedir se desestime de el libelo pretensor.

Luego, el fallo que se recurre por el cual se revoca la sentencia apelada se pronuncia acerca de todas las acciones, defensas y alegaciones que los contendientes plantearon en sus escritos de fondo, materias todas que fueron sometidas y resueltas en la sentencia expedida por el órgano jurisdiccional competente de acuerdo a las pretensiones que las partes expusieron oportuna y formalmente en sus escritos, contrayéndose el fallo exclusivamente a lo que ha sido el objeto de la litis, esto es, a la demanda de indemnización de perjuicios por incumplimiento doloso de los cinco contratos de Suministro de Servicio Público Telefónico Móvil, cuyo sustento se encuentra en el despliegue de una conducta que el actor califica de ilícita y vulneratoria de las prohibiciones contenidas en esas convenciones.

Por lo consiguiente, en el caso de autos no se observa la concurrencia del vicio de nulidad formal denunciado, toda vez que no se vislumbra que el Tribunal del grado haya fallado un asunto no sometido a su decisión.

CUARTO: Que, a continuación, en cuanto a la causal del Nº 5° del artículo 768 en relación al 170 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, debe anotarse que la falta de consideraciones de hecho o de derecho a que se refiere esa norma sólo concurre cuando la sentencia carece de los fundamentos fácticos o jurídicos que le sirven de sustento, pero no tiene lugar cuando existen, mas no se ajustan a la tesis postulada por la reclamante, que es la situación de autos.

En efecto, el rigor de una impugnación de esta naturaleza exige que el lenguaje en el que ella es formulada traduzca fielmente la substancia de la crítica. Así, la voz “ausencia" significa inexistencia. Es un substantivo de significación radical. Y acontece que, no obstante el rigor con que la objeción fue establecida en la norma que configura la causal de nulidad que se impetra, es lo cierto que el propugnante se alza contra aquellos hechos asentados por el juzgador y que sirvieron de sostén para la decisión que en definitiva desestimó la demanda. Entonces, está aceptando, reconociendo, que la resolución contiene razonamientos.

Ausencia no es lo mismo que discrepancia. Carecer de considerandos no equivale a tenerlos pero objetarlos. Cuando una sentencia expresa considerandos, que resultan insatisfactorios a los intereses de una parte, los tiene, y la discrepancia no tiene la virtud de extinguirlos ni genera la ficción de que no los tiene o que deba procederse como si no los tuviere.

La rigurosidad de que necesariamente son rodeadas las nulidades procesales impone que el vicio o defecto que conduce a ellas debe quedar establecido en el caso tal como la norma lo describe en abstracto.

QUINTO: Que del tenor del arbitrio se desprende que lo que no satisface al recurrente es la ponderación de las pruebas rendidas en el proceso, las cuales, a su entender bien ponderadas, habrían llevado a los sentenciadores a dar por asentados los hechos en los que precisamente se construye la demanda.

Pero el fallo impugnado contiene las motivaciones que le eran exigibles a los sentenciadores y que la recurrente extraña, y luego de un lógico análisis en la construcción de la resolución que se examina, han culminado decidiendo de la manera propuesta. Así, el mayor análisis que pretende la reclamante sólo dice relación con las argumentaciones y conclusiones que conforman el planteamiento que ella ha postulado, lo que importa, consecuencialmente, que sus alegaciones más bien son una crítica a las motivaciones del fallo y a la valoración de la prueba aportada, y no propiamente una demostración de la ausencia de fundamentaciones, constitutiva de la causal de casación.

SEXTO: Que, asimismo, debe precisarse que el deber que emana del artículo 170 N° 4° del Código de Procedimiento Civil está circunscrito a los fundamentos de hecho y de Derecho que sirven efectivamente de fundamento a la decisión. No todos los basamentos ni referencias fácticas y circunstanciales de que se rodean las acciones y las excepciones necesitan ser desarrollados, sopesados y definidos por los juzgadores. Obligar al sentenciador a hacerse cargo de todas y cada una de las hipótesis fácticas constitutivas de la disputa resulta inconducente. De ahí la necesidad de poner énfasis en que lo único que el ordenamiento exige a una sentencia es que exhiba los fundamentos de la decisión, los elementos que fundan lo que va a decidir; circunscrita así la exigencia, se excluye el examen de hechos que no contribuyen a fundamentar la final decisión. En este sentido, los jueces del mérito expresamente consignaron que en la especie la pretensión indemnizatoria se ve mermada tanto por la decisión de la autoridad administrativa sobre la materia como por la conducta de la actora, quien en vez de hacer uso de la facultad que el propio contrato le confería para ponerle término, prefirió alzar las tarifas y perseverar en su provecho en la convención, sin formular reproche, considerando el tiempo transcurrido entre la suscripción de los mismos y la demanda, la sanción impuesta por atentar contra la libre competencia y la falta de credibilidad respecto del aserto de haber desconocido la actividad desplegada por la demandada, todo lo que implica -en el entender de los jueces- una aceptación tácita de la forma de operar de esta última, a lo que se añade la conclusión del informe del perito designado en autos, que descarta aquella evasión del cargo de acceso de la línea fija a una móvil que le endilga la demandante.

Con el análisis de la prueba y el rechazo de la pretensión podrá estarse o no de acuerdo o podrá concordarse parcialmente, pero no es eso lo que importa tratándose del vicio que se representa sino, únicamente, si lo que se echa de menos era determinante para dirimir la contienda y, sobre todo, si lo era para resolverla de manera diversa a como fue resuelta.

Además, ocurre que cuando un litigante estima que la sentencia definitiva no ha dado por establecidos determinados hechos que, a su juicio, se encuentran acreditados, debe precisar los medios probatorios que avalan su parecer y debe explicar cómo éstos han sido omitidos o insuficientemente aplicados. Esto supondría, por lo demás, una alegación de carácter substantivo que apunta a las reglas reguladoras de la prueba y, que evidentemente son materia de otro tipo de arbitrio anulatorio.

SÉPTIMO: Que, de este modo, del análisis de la sentencia que se censura se comprueba que ella reúne todas y cada una de las exigencias que menciona el artículo 170 del Código de Enjuiciamiento Civil, especialmente aquélla signada en el Nº 4 de la disposición aludida y que la parte demandante echa de menos, por lo que ha de concluirse que no se configura la causal alegada.

OCTAVO: Que, en estas condiciones, la nulidad formal deberá ser desestimada en todos sus extremos.

II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

NOVENO: Que se dice por el arbitrio que la sentencia censurada incurrió en los siguientes errores de derecho:

a) Infracción a los artículos 2514, 2515 y 2518 del Código Civil, puesto que para justificar su decisión, el fallo concluyó que recién en enero de 2011, TMCH habría considerado incumplidos los contratos firmados en 2004-2006. En otras palabras, acude a las normas sobre la prescripción como modo de extinguir las acciones judiciales, contenidas en el Título XLII del Libro IV del Código Civil, dando a entender que Movistar recién habría reclamado un incumplimiento contractual transcurridos 7 y 5 años desde la celebración de las convenciones, reiterando en este acápite, aquello señalado a propósito del recurso de casación en la forma (ultra petita).

b) Seguidamente, se conculcan los artículos 1545 y 1560 del Código Civil, al restringir el alcance de una cláusula contractual. En efecto, el párrafo tercero de la cláusula 8a de los contratos dispone que: "En cualquiera de las situaciones señaladas en el párrafo anterior, la Compañía también estará facultada para poder cambiar de plan tarifario al Cliente respectivo, situación que éste declara conocer y aceptar". Esta cláusula facultaba a la actora con el expreso consentimiento de ETCOM, para cambiar las tarifas en caso que esta última actuara fraudulentamente o hiciera un uso abusivo, inapropiado o inconducente de los planes contratados, sin necesariamente tener que terminar estos contratos. Sin embargo, los jueces del mérito declararon que las estipulaciones 8a y 9a de los contratos facultaban a TMCH a suspender el servicio o poner término a estas convenciones en caso de uso fraudulento, indebido o ilegal, enfatizando que su parte decidió continuar con los contratos y alzar las tarifas; pero sin jamás mencionar que el párrafo tercero de la citada cláusula 8a le permitía actuar del modo que lo hizo. Esta declaración contradice el mérito del proceso y viola los citados artículos 1545 y 1560, puesto que desatiende la intención claramente conocida de las partes en base al tenor literal de los contratos, en los términos que se expuso en el recurso de nulidad formal.

c) En un tercer acápite se acusa la vulneración de los artículos 3° del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil, al desconocer el efecto relativo de las sentencias y configurar indebidamente la cosa juzgada, según se lee del fallo recurrido que señala "cabe tener en cuenta además que el Tribunal de la Libre Competencia condenó a la demandante de esta causa al pago de una multa de 3.000 UTA (...) sentencia que se encuentra debidamente ejecutoriada"; y, que "si bien es cierto no puede constituir cosa juzgada (...) sí es un antecedente relevante [pues] la realidad es que Telefónica fue sancionada a raíz de la denuncia de ETCOM". Este modo de razonar constituye una flagrante violación a las citadas normas. Así, la sentencia incurre en una contravención formal de la ley, fallando en oposición al texto expreso de la misma. En efecto, si bien se declara que el fallo del TDLC no puede constituir cosa juzgada, casi inmediatamente se concluye que sí es un antecedente relevante a tener en cuenta, lo que contrastado con lo dicho, en donde se enfatiza el carácter ejecutoriado de dicha decisión anti monopólica, conduce a colegir que en definitiva la Sentencia N°88 del TDLC -para la Corte de Santiago- produce cosa juzgada en el actual proceso o, al menos, acredita las defensas de ETCOM.

Cualquiera sea la hipótesis aplicable, supone una infracción de ley que debe ser remediada. En primer término, si la decisión de la sentencia es analizada desde el punto de vista de la cosa juzgada, viola el artículo 3° del Código Civil pues sabido es que las sentencias judiciales tienen fuerza obligatoria solo en las causas en que se pronuncien, nunca más allá, salvo excepciones, de tal manera que rechazar la demanda de autos en base a una decisión emitida por otro tribunal, cuya competencia y bien jurídico protegido difiere sustantivamente del de la presente causa civil, supone una evidente infracción al artículo en cuestión. A ello se suma que evidentemente no se da la triple identidad exigida por el legislador, calificación jurídica fácilmente constatable, desde que el proceso seguido ante el TDLC es el resultado de un proceso diferente, tramitado en una sede distinta a la civil, que tuvo relación con una causa y objeto de pedir muy disímil al de esta causa civil.

Además, si la decisión de la sentencia es revisada bajo el prisma de un "antecedente relevante", el resultado final es el mismo, en atención a que se estaría dando por probado un hecho por un medio de prueba que la ley no admite, esto es, una sentencia judicial dictada en otro proceso cuyo efecto está restringido por el alcance del artículo 3°.

d) En un cuarto apartado del arbitrio se alega la alteración de la carga de la prueba, en relación a la ignorancia de Movistar sobre la conducta de ETCOM y la culpa de esta sociedad; aplicando indebidamente normas propias de la nulidad civil, en particular los artículos 1547, 1683 y 1698 del Código de Bello. Es así como el fallo decidió que "dada su trayectoria en el campo de la telefonía (...) resulta poco verosímil que la demandante haya ignorado la forma de operar de la demandada (...) no pudiendo esgrimirse que (...) haya actuado dolosamente dado precisamente que su texto y cláusulas [del contrato, fueron] enteramente redactadas por la demandante (...) que de manera explícita aceptó la forma en que estaba operando su co-contratante", invocando expresamente en su parte resolutiva el artículo 1698 del Código Civil. Este modo de razonar supone alterar la carga de la prueba en materia contractual ordenada por los artículos 1547 y 1698 del Código Civil.

En efecto, ambos preceptos mandan que el deudor, ETCOM, es quien debe probar su diligencia o cuidado al momento de cumplir con sus obligaciones contractuales y no TMCH. El fallo concluye que resulta poco verosímil que la demandante haya ignorado el actuar de ETCOM por su experiencia en el rubro, por la naturaleza de los contratos de adhesión y porque de manera explícita habría aceptado dicho actuar. Pero resulta que la demandada no rindió prueba al respecto y la sentencia, en esa misma línea, no hizo referencia a medio de prueba alguno en su texto, más allá de la Sentencia N°88 del TDLC (que nada acredita respecto del supuesto conocimiento de TMCH sino solo que fue sancionada en sede de libre competencia por alzar tarifas y que ya se explicó es inaplicable como medio de prueba) y de los contratos celebrados entre las partes, poniendo de cargo de Movistar la carga de la prueba de la negligencia de ETCOM.

Obviamente los contratos de autos por sí mismos no bastan para acreditar que la actora estaba al tanto que ETCOM los infringiría, comercializando el servicio a terceros y actuando como usuario intermediario y no final; pues la circunstancia de que sean contratos de adhesión no significa asumir que alguno de los comparecientes sepa que su contraparte infringirá la convención; y, por otro lado, resultaría ridículo que celebre un contrato a sabiendas de que se incumplirá, pues ello solo le acarrearía perjuicios, litigios y ningún beneficio. Su experiencia en el rubro tampoco exime a ETCOM de probar el supuesto conocimiento concreto sobre su irregular actividad o de otra forma, bajo este argumento, siempre se asumiría que su parte tendría conocimiento de todas las actividades que sus eventuales contrapartes practiquen, lo que contradice a todas luces el artículo 1698 del Código Civil. De esta forma, la sentencia trasladó la carga de la prueba de la culpa con que obró ETCOM a la actora, infringiendo una de las leyes reguladoras de la prueba básicas del sistema procesal que unánimemente ha sido reconocida como susceptible de un recurso de casación en el fondo, en conjunto con el artículo 1547 del Código Civil.

En último término, se expresa que los jueces al aludir en reiteradas oportunidades a que no podía ignorar la actividad de ETCOM, al punto de concluir que "de manera explícita aceptó la forma

en que estaba operando su co-contratante" (considerando 15°), efectúa una falsa aplicación de ley, pues aplica las reglas de la nulidad absoluta a un caso en el que se discute un asunto de responsabilidad contractual, lo que configura una de las hipótesis de infracción de ley que la doctrina y jurisprudencia han señalado como tal. De esta manera, el artículo 1683 del Código Civil, como se sabe, ordena que la nulidad absoluta no puede ser alegada por quien sabía o debía saber el vicio que invalidaba un acto o contrato determinado.

e) Finalmente, se esgrime la errada aplicación del artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, al desatender las razones lógicas, científicas,

técnicas o de experiencia al valorar el informe pericial de autos. En efecto, en su considerando 16°, los jueces de alzada declararon que el informe pericial concluyó, por un lado, que ETCOM no transmite ni

conmuta llamadas y que no utiliza la red pública de la demandante; y, por otro,

contradictoriamente, que sí utiliza la red de Movistar cuando la llamada

es de esa compañía y que ETCOM no habla con el destinatario final,

solo interviene para éste lo haga con quien inició el llamado, coligiendo que su actuación es intermediaria. Esta forma de proceder supone una manifiesta infracción de la

ley, pues desatiende el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil

que hace aplicable las reglas de la sana crítica para apreciar el informe de peritos.

La sana crítica es un sistema de libre valoración de la prueba que se compone de tres elementos: la lógica, los conocimientos científicamente afianzados y las máximas de experiencia.

En este contexto, la lógica se compone de principios que deben ser respetados a cabalidad, entre ellos: el Principio de No Contradicción, el Principio del Tercero Excluido y el Principio de Razón Suficiente, todos los cuales han sido transgredidos por la Sentencia al valorar el informe pericial. El Principio de No Contradicción implica que "es imposible que dos juicios contradictorios o contrarios sean verdaderos a la vez (...) ningún objeto puede al mismo tiempo ser y no ser algo, es decir, tener a la vez una determinación y su contraria". Pero según la sentencia, dos postulados contrarios sí pueden ser verdaderos a la vez, lo que contradice la esencia de la sana crítica. En efecto, el tribunal de alzada ampara su decisión en el informe pericial de autos y reproduce sus conclusiones aludidas. Empero, en autos se acreditó que la contraria sí usó la red de TMCH, a tal punto que los propios contratos tenían por propósito que ETCOM efectivamente usara la red pública de su parte, pero como usuario final; a lo que se suman los informes técnicos de los profesores Marianov y Paredes; el informe en derecho del profesor Tapia, los numerosos ordinarios de la Subtel; las declaraciones testimoniales de estos expertos y la confesión de ETCOM, según se adelantó, todo lo cual conduce a sopesar el informe pericial en su justa medida, teniendo por acreditado que ETCOM usa la red de Movistar, al menos restringidamente, y que es un usuario intermediario.

El Principio del Tercero Excluido, a su vez, postula que "dos juicios que se contradicen, no pueden ser ambos falsos". En otras palabras "se excluye que exista una tercera posibilidad, pues entre dos polos absolutos y opuestos (los juicios contradictorios) del ser y no-ser no se puede encontrar una tercera opción". Los sentenciadores infringen también este postulado al sostener que ETCOM actúa como usuario intermediario, lo que resulta inconciliable con su anterior conclusión en torno a que esta compañía "no realiza transmisión ni conmutación ni encaminamiento de llamadas", desde que conmutar o "reoriginar llamadas" implica necesariamente actuar como un usuario intermediario, ya que la llamada no termina en ETCOM sino que esta la redirige a sus clientes.

Por último, el Principio de Razón Suficiente expresa que "todo tiene su razón suficiente (...) todo juicio, para ser verdadero, ha menester de una razón suficiente", pero el informe pericial fue tasado sin dar razones suficientes respecto a su contenido, lo que conduce a tener por infringidas las reglas de la sana crítica que -aplicadas correctamente- llevan indefectiblemente a sostener que el peritaje, a pesar de sus falencias, en definitiva y al tenor de la prueba rendida en el proceso, muestra que ETCOM se comportó como un usuario intermedio, usando la red pública de TMCH e infringiendo los contratos de autos.

DÉCIMO: Que resultan ser hechos de la causa de acuerdo a los cuales corresponde resolver los errores de derecho que se han reclamado, los siguientes:

a) Las partes suscribieron cinco contratos de Suministro de Servicio Público Nºs 3037848, 4385040, 4625893; 4671137 y 5423430, entre el 3 de septiembre de 2004 y el 23 de marzo del 2006; en los que se consignan como cláusulas relevantes, las siguientes: "Cláusula Octava: El Cliente y la Compañía acuerdan que éste podrá suspender o cortar el servicio injustificadamente procediendo al cobro del cargo fijo y al cobro por reposición correspondiente, en los siguientes casos; a) cuando el suscriptor, en conformidad a lo señalado en la cláusula anterior, comunica a la compañía la circunstancia de haber sido robado, hurtado o extraviado el equipo terminal; b) en caso de no pago oportuno de la cuenta telefónica, entendiéndose por este el realizado con posterioridad a la fecha de vencimiento señalada en ella; c) en caso de incumplimiento de cualquier otra obligación para con la Compañía; d) cuando el suscriptor exceda el límite de crédito autorizado por la compañía; e) cuando el cliente lo solicite por escrito; y f) cuando el titular del contrato, teniendo distintas facturas o boletas asociadas a un mismo número de Rut incumpliere sus obligaciones respecto a cualquiera de dichas facturas o boletas."; "Cláusula Novena: Terminación del contrato, el cliente y la compañía acuerdan que esta última podrá poner término inmediato al presente contrato en los siguientes casos: a) en caso de no pago de una cuenta telefónica, transcurridos 120 días desde su emisión; b) en caso de reiteración en el corte o suspensión del servicio por la causal señalada en el letra b) o en el penúltimo párrafo, ambos de la cláusula precedente; c) si el cliente hiciera de cualquier forma uso indebido o ilegal del servicio o del equipo telefónico o utilizare algún equipo no autorizado por la compañía o que contravenga las disposiciones técnicas emanadas de la autoridad; d) si es solicitada la declaración de quiebra del cliente (…); e) por muerte o extinción de la personalidad jurídica del cliente, según corresponda; f) si los datos proporcionados y acompañados por el cliente a requerimiento de la compañía fueren falsos inexactos, equívocos, erróneos o disconformes; g) por caso fortuito o fuerza mayor que, de cualquier modo, impida la prestación del servicio en los términos convenidos o solicitados por el cliente; h) si el cliente cediere su calidad a otra persona sin los requisitos expresados en la cláusula siguiente; e i) por infracción de cualquiera otra obligación que el suscriptor haya contraído conforme al presente contrato de suministro; "Cláusula Décimo Quinta: Prohibición, el cliente solo podrá emplear los equipos terminales entregados por la compañía y los que ésta le haya habilitado para la prestación del servicio única y exclusivamente para el objeto del servicio suministrado por la misma, en virtud del presente contrato y en los demás usos expresamente autorizados. En especial, el cliente no podrá usar esos terminales en equipos de conversión móvil y/o conectados a dispositivos vinculados a una red de tráfico de red fija a red móvil y/o viceversa”;

b) La Subsecretaría de Telecomunicaciones en los autos Rol Nº 40641-08, formuló cargos en contra de la demandada ETCOM S.A, por considerar que transgredió los artículos 3° y 8° de la Ley General de Telecomunicaciones, estimando que realizó la actividad de terminación de tráfico móvil en forma comercial reoriginando las llamadas efectuadas desde la red fija nacional o internacional, de tal forma de configurar una llamada “on-net”, con el fin de bajar costos de la comunicación. Sin embargo, dicha formulación de cargos fue dejada sin efecto por el Ministro de Transportes con fecha 21 de Junio del 2013, en razón a que a esa fecha -de los cargos- no existía certeza jurídica si la conducta sancionada se encontraba prohibida;

c) Se dictó sentencia por el Tribunal de la Libre Competencia, que sancionó a Telefónica Móviles Chile S.A. con una multa de 3.000 UTA, determinación que se encuentra ejecutoriada;

d) La parte demandada si bien puso término a los contratos que ligaban a las partes en el mes de enero de 2009, antes de esta data y en conocimiento del uso que la demandada hacía de los equipos, continuó con los contratos y procedió a alzar las tarifas.

UNDÉCIMO: Que sobre el sustrato fáctico descrito, el tribunal de alzada revocó el fallo del a quo y, en consecuencia rechazó la demanda. Para decidir así, los jueces sostuvieron que no puede dejar de advertirse el tiempo que transcurrió entre la celebración de los contratos que fundan la acción indemnizatoria y la data de esta demanda (2009), en que sólo en esta última oportunidad se pretenden incumplimientos dolosos, sin que la demandante -encontrándose facultada para ello- haya tomado la decisión de suspender el servicio o poner término al contrato si comprobaba que el usuario o suscriptor hacía uso fraudulento del mismo; y/o ponerle término de pleno de derecho y sin previo aviso en caso de uso indebido o ilegal. Esa determinación no fue adoptada por Telefónica, quien por el contrario continuó con los contratos y procedió a alzar las tarifas.

Además, para revocar la decisión apelada, los sentenciadores tuvieron presente que el Tribunal de la Libre Competencia condenó a la demandante de esta causa al pago de una multa de 3.000 UTA, prohibiéndole cobrar a la demandada ETCOM precios arbitrariamente discriminatorios respecto de los que cobra al resto de sus clientes y, advirtiendo que si bien lo resuelto por ese tribunal no puede constituir cosa juzgada frente a lo sometido a decisión en estos autos, constituye un antecedente relevante a tener en cuenta en relación a los hechos controvertidos.

Igualmente, ponen de manifiesto que no resulta verosímil que Movistar haya ignorado la forma de operar de la demandada, dada su trayectoria en el campo de la telefonía, lo que implica gran experiencia en el rubro.

Añade el fallo recurrido que no puede esgrimirse un incumplimiento doloso de la demandada, dado precisamente que el texto de los contratos y la totalidad de sus cláusulas fueron redactadas por el actor, más cuando Telefónica no podía ignorar cómo operaba la demandada, puesto que en lugar de dar por terminadas esas convenciones, como lo autorizaba su texto, o formular algún reproche, optó por elevar los precios, conducta que derivó en la sanción que le fue aplicada por el Tribunal de la Libre Competencia. No puede entonces ahora alegar ignorancia al haber explícitamente aceptado la forma en que estaba operando su co-contratante.

Por último, la Corte de Apelaciones se refiere al informe pericial evacuado en el proceso, que en su conclusión consigna que ETCOM no realiza transmisión ni conmutación ni encaminamiento de llamadas locales ni de larga distancia nacionales y/o internacionales; y no utiliza para su operación la red pública [fija] Movistar, si utiliza la red pública [móvil] cuando la llamada es de esa compañía. Agregando que "en una opinión basada en el sentido común, ese perito considera que ETCOM no habla con el destinatario final, solo interviene para que este lo haga con quién inició el llamado, entonces puede entenderse que su actuación es intermediaria."

DUODÉCIMO: Que abordando los errores de derecho que se denuncian, resulta primordial para enfrentar esos reproches, dejar anotado que, como se dijo, el demandante recién en el año 2009 ha postulado que los contratos suscritos con la demandada entre los años 2004 y 2006 fueron incumplidos dolosamente por esta última, alegando una contravención de las cláusulas 8a y 9a de los mismos, sin haber ejercido, por cierto, la facultad para suspender en forma inmediata el servicio o poner término al contrato si el usuario o suscriptor hacía uso fraudulento del mismo o bien ponerle término de "pleno de derecho" y sin previo aviso para el caso que la causal proviniera de un uso indebido o ilegal, tal como se lee de las convenciones en cuestión.

Es más, el tiempo que tales contratos estuvieron vigentes y el alza de las tarifas aplicadas por la ahora demandante en virtud de los mismos hechos que en esta sede cuestiona, demuestran que Telefónica no puede contradecir su posición jurídica anterior alegando perjuicios derivados del supuesto incumplimiento, puesto que en su oportunidad en lugar de instar por la terminación de los mismos, como lo autorizaba el texto de las cláusulas citadas o bien reclamar su incumplimiento, optó por asentir en su continuación, pero alzando las tarifas, comportamiento que, como se ha dicho, derivó en la sanción que le fue aplicada por el Tribunal de la Libre Competencia.

Establecido así este hecho y constatada su ocurrencia y acaecimiento, en tanto el conocimiento de la situación que motivó el alza de las tarifas por parte de la demandante no ha resultado discutida, no cabe sino admitir las consecuencias que de ello se deducen, tarea que es propia de esta Corte Suprema, en el entendido a ella le corresponde la calificación legal de los hechos y lo que se refiere a las consecuencias que se extraen de esta calificación legal, bajo el punto de vista de la aplicación de la ley, lo que entra forzosamente en el dominio de esta Corte en tanto corresponde al terreno del Derecho (Luis Claro Solar, "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, Tomo XI, N° 1032, página 474).

DECIMOTERCERO: Que desde este punto de vista, la pretensión del recurrente resulta inaceptable e incompatible con arreglo a la “teoría de los actos propios”, principio general del derecho fundado en la necesidad de respetar y reconocer los efectos de las situaciones jurídicas creadas y asumidas por el mismo sujeto que después las reclama. En esta dirección, esta Corte debe velar por la estabilidad de las relaciones jurídicas amparadas por las legítimas expectativas que surgen a partir de la vinculación del recurrente con lógica en que tienen lugar los hechos de los cuales se deducen sus efectos , los que impiden que alguien pueda válidamente conculcarlos , contravenirlos o derechamente desconocer su carácter vinculante, todo ello de acuerdo a la aplicación de la máxima del derecho romano “nemine licet adversum sua pacta venire” expuesta también bajo el brocardo jurídico de la época de los glosadores “venire contra factum propium non licet non valet” que, en síntesis, recoge la denominada “teoría o doctrina de los actos propios”. En palabras del profesor don nombre reservado, "La persona que adopta y observa, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta relevante y eficaz, que objetivamente debe ser valorada como un anuncio o signo de que un derecho subjetivo o una facultad no será ejercitada o lo será sólo dentro de unos ciertos límites, el principio general de la buena fe le impone un deber da coherencia de su comportamiento y, como consecuencia de ello, cuando esa misma persona intenta ejercitar un derecho subjetivo incompatible o contradictorio con su conducta anterior, la pretensión ulterior se torna plenamente inadmisible". (La Representación en el Derecho Privado, Madrid 1979, Editorial Civitas, pág. 94 y 95).

En esta dirección es sabido que nuestro sistema normativo no establece una regulación específica en relación con la doctrina de los actos propios, la cual, sin embargo, ha adquirido amplia acogida en la doctrina de los autores nacionales y en la jurisprudencia de esta Corte Suprema ( Roles N° 3602-09; 7278-09 N° 1061-2010; 1061-10; 5240-10; 4636-11.) donde reiteradamente se la reconoce como un criterio orientador derivado del principio general de la buena fe -concebida ésta en su faz objetiva- a la que se refiere el artículo 1546 inciso 3° del Código Civil cuando prescribe que los contratos deben ejecutarse de buena fe y que, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o costumbre pertenecen a ella.

DECIMOCUARTO: Que la buena fe objetiva -principio general de derecho que, como se expresó, sirve de sustentación a la doctrina de los actos propios, consiste en la creencia y confianza que tiene un sujeto en que una declaración surtirá en un caso concreto los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales. Es decir, son las reglas objetivas de la honradez en el comercio o en el tráfico, que llevan a creer en la palabra empeñada y en que el acto sea concertado lealmente, obrando con rectitud.

"Es que debe exigirse a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que ¿merced a tales actos anteriores- se ha suscitado en otro sujeto. Ello es así, por cuanto no sólo la buena fe sino también la seguridad jurídica se encontrarían gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba una relación jurídica con otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho. Nadie puede ponerse de tal modo en contradicción con sus propios actos y no puede -por tanto- ejercer una conducta incompatible con la asumida anteriormente. (Alejandro Borda. "La Teoría de los actos propios. Un análisis desde la doctrina argentina". Cuadernos de Extensión Jurídica N° 18, Universidad de Los Andes; páginas 36 y 35).

DECIMOQUINTO: Que, siempre en referencia a la buena fe, considerada como principio inspirador de la regla de los actos propios, se ha dicho por la doctrina de los autores, principal fuente de elaboración conceptual de dicho instituto, ante la ausencia de regulación normativa sobre el tema: "Si se observan los casos en que los autores y los tribunales han afirmado la vigencia del venire contra factum proprium, se puede advertir que en todos ellos está en juego la protección de la buena fe objetiva, es decir, del deber de no defraudar deslealmente la confianza que un tercero ha podido legítimamente depositar en un determinado estado de hecho provocado voluntariamente por las palabras o las actuaciones de una persona. Es la lesión injustificada de la buena fe la que proporciona una razón suficientemente fuerte para poner de cargo del que se contradice el riesgo de su inconsistencia" (Hernán Corral Talciani. "La doctrina de los actos propios en el Derecho de Familia Chileno". Cuadernos de Extensión Jurídica N° 18, Universidad de Los Andes; páginas 105 y 106).

DECIMOSEXTO: Que, complementando lo expresado sobre la materia, debe apuntarse que, en general, se entiende que la aplicación de la doctrina en análisis requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:

a) Una conducta jurídicamente relevante y eficaz por parte del sujeto, manifestada con anterioridad a aquélla que, luego, pretende contradecir;

b) Una pretensión antagónica con el comportamiento precedente, exteriorizada mediante el ejercicio, por el mismo sujeto, de un derecho subjetivo, originándose con ello una situación litigiosa, debido a la contradicción de ambas conductas, con afectación del principio de la buena fe;

c) Perjuicio grave para terceros que han ajustado su proceder a la conducta anterior y que resultan afectados por el cambio posterior de ésta y;

d) Identidad entre el sujeto que desarrolló la conducta original y el que, con posterioridad, pretende desconocerla, desplegando un comportamiento en sentido contrario.

DECIMOSÉPTIMO: Que, practicadas las confrontaciones de rigor, se advierte que la situación fáctica descrita en el basamento décimo de este fallo puede subsumirse sin dificultad alguna en el marco de los presupuestos requeridos por el considerando que antecede para dar aplicación en el caso sub judice a la regla de los actos propios, cuya naturaleza, características y efectos han sido oportunamente destacados.

DECIMOCTAVO: Que en efecto, -valga expresarlo una vez más- de acuerdo con los antecedentes recogidos en el proceso, la demandante después de varios años de encontrarse ligado con el demandado en virtud de los contratos materia de la litis, viene por la presente acción a cuestionar la forma en que su contraparte cumplió la obligaciones que emanaban de esas convenciones, adjudicándole una actuación dolosa o a lo menos culpable, no obstante que por lo mismo -supuestas ilegalidades- aumentó las tarifas sin haber acudido a algunos de los mecanismos que los propios contratos contemplaban para desligarse del co-contratante que ahora resulta a su entender incumplidor. En vez de ello, se aprovechó de esta situación aumentando sus ingresos bajo el pretexto que se encontraba facultado [demandante] para cambiar las tarifas si ETCOM actuaba "fraudulentamente o hiciera uso abusivo, inapropiado o inconducente de los planes contratados, sin necesariamente tener que terminar los contratos" (fojas 872 vta., letra A)).

De este modo, obviamente no puede pretender el actor cuestionar en su beneficio lo que aceptó y de lo cual obtuvo provecho, en una actitud manifiestamente contradictoria con la conducta adoptada en la oportunidad anterior, asilándose exclusivamente en una interpretación contractual respecto de una convención redactada por él, sin que se avizoren ni expliquen las razones que justifiquen el cambio de decisión y que motivan la demanda de incumplimiento contractual con indemnización de perjuicios. No se satisface con la pretensión ni sus argumentos una justificación que ampare esa modificación conductual, en termina beneficiándolo sobre la base de desconocer su propio obrar.

DECIMONOVENO: Que así las cosas, las supuestas infracciones que sustentan el alegato de nulidad se estrella por la conducta pretérita del actor, la que no puede ser desconocida ni contravenida.

VIGÉSIMO: Que por estas razones y como corolario del análisis que se viene realizando en los considerandos precedentes, procede concluir, en definitiva, que el recurso de casación en el fondo intentado por el demandante debe ser desestimado.

De conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan con costas los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por los abogados Sres. nombre reservado Amunátegui y Jorge Sepúlveda Guzmán, en representación de la demandante, en lo principal y primer otrosí de fojas 861, respectivamente, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha veintisiete de abril de dos mil quince, que se lee a fojas 855 y siguientes.

Se previene que el abogado integrante señor Prado estuvo por eximir a la recurrente del pago de las costas del recurso, por considerar que tuvo motivos plausibles para litigar.

Regístrese y devuélvase, con su Tomo I y agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Arturo Prado Puga.

Rol N° 7962-2015

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D., Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y el Abogado Integrante Sr. Arturo Prado P.

Autorizado por la Ministro de fe de la Corte Suprema.

En Santiago, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.