Error de derecho

Santiago, nueve de enero de dos mil diecinueve.

VISTOS:

En estos autos Rol 2529-2011 del Octavo Juzgado Civil de Santiago, don nombre reservado dedujo demanda en procedimiento sumario de cobro de honorarios en contra de don nombre reservado, a fin de que se lo condene al pago del 25% del incremento del patrimonio administrado en el ejercicio de un mandato general, que avaluó en USD 40.898.435. Con posterioridad amplió la demanda, para referirla al patrimonio global del demandado, incorporando los incrementos patrimoniales registrados en las sociedades Inmobiliaria Milano S.A., Inversiones Tauro S.A. e Inversiones T&V S.A., por lo que pidió se le condene a pagarle, además, el 25% de USD 174.090.919, esto es, del incremento patrimonial registrado en estas sociedades, o el que resulte conforme al mérito del proceso, más intereses, reajustes y costas, con reserva de derechos respecto del incremento patrimonial por la administración de bienes muebles e inmuebles y valores mobiliarios, que el demandado posee en el extranjero, cuya cuantificación se encontraba pendiente a la fecha de ejercer la acción de cobro.

El demandado, evacuando el traslado conferido, solicitó el rechazo de la demanda deducida en su contra, con costas, negando la existencia de una comisión, remuneración o estipendio variable, pues nunca se pactó, y que el actor adiciona a los sueldos y otros ingresos que serían fijos, sosteniendo que se trata de una manera de defenderse de la investigación criminal que se seguía en su contra. Opuso excepción perentoria de falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva respecto a las sociedades anónimas Inmobiliaria e Inversiones Tauro, Inmobiliaria Milano e Inversiones T & V, y pidió se declarara la inadmisibilidad de la demanda por adolecer de objeto ilícito y, en subsidio, acoger las excepciones perentorias opuestas y, en subsidio, tener por contestada la demanda de cobro de honorarios y declararla sin lugar, con costas.

Por sentencia de cinco de julio de dos mil trece, escrita a fojas 1578, el tribunal de primer grado rechazó la excepción de falta de legitimación activa alegada por el demandado; acogió la de falta de legitimación pasiva parcial respecto de las sociedades anónimas Inmobiliaria e Inversiones Tauro, Inmobiliaria Milano e Inversiones T & V y desechó la demanda de cobro de honorarios, con costas.

En contra de esta sentencia el demandante redujo recurso de casación en la forma y apeló, en subsidio, y una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de veintiuno de octubre de dos mil dieciséis, escrita a fojas 1867, desestimó el recurso y confirmó la sentencia en lo apelado.

En contra de este pronunciamiento de segunda instancia el demandante dedujo recurso de casación en la forma y en el fondo, a fin de que se invalide y se dicte la de reemplazo que indica, con costas.

Se trajeron estos autos en relación.

CONSIDERANDO:

RECURSO DE CASACION EN LA FORMA:

PRIMERO: Que por la primera causal de casación formal se denuncia que los jueces, al rechazar la demanda, incurrieron en el motivo de nulidad contemplado en el artículo 768 N°5 en relación con el artículo 170 N°4 del Código de Procedimiento Civil, faltando las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de base a la sentencia. Fundamenta en que se prescindió de los antecedentes documentales acompañados en segunda instancia y jurisprudencia referida al valor de la costumbre mercantil. Agrega que no se pronunció sobre el mérito probatorio de los antecedentes aportados en primera instancia, y que el fallo se remitió de manera íntegra al de primer grado, sin incorporar reflexiones respecto de las pretensiones y causas de pedir sometidas a su conocimiento, y a los agravios denunciados por la demandante. Concluye que, de no haberse incurrido en el vicio denunciado, se debió haber llegado a la conclusión que sí existió un honorario variable, que sitúa entre el 15 % y luego en 25%, aplicados sobre el incremento patrimonial del demandado relacionado con las cuentas 1 y 2, que también debió darse por acreditado.

SEGUNDO: Que, la segunda causal de casación formal es la contemplada en el artículo 768 N°5 en relación con el artículo 170 N°6 del Código de Procedimiento Civil, esto es, falta de decisión del asunto controvertido. Sostiene que se incurrió en el vicio denunciado al limitarse a replicar lo fallado por el tribunal de primer grado, sin analizar la prueba ni los fundamentos de los agravios denunciados, y omitió pronunciarse sobre las pretensiones declarativas esgrimidas, pues junto con el cobro de los honorarios, se solicitó la declaración del aumento patrimonial obtenido por el actor en el marco de su administración, bajo aquella parte del patrimonio comprendido en las cuentas N°s 1 y 2, para lo cual especifica sendas probanzas rendidas y sostiene que conforme al artículo 170 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, sólo pueden omitirse de pronunciamiento aquellas pretensiones incompatibles con lo resuelto. En tal sentido, dice que las declaraciones de aumento patrimonial se formularon en forma independiente del cobro de los honorarios, a tal punto que respecto de la cuenta N° 2, no se dedujo acción de cobro de honorarios, reservándose el derecho a hacerlo en un procedimiento posterior.

Termina señalando la forma en que los errores formales indicados influyeron en lo dispositivo del fallo.

TERCERO: Que, en lo relacionado con la primera causal de nulidad, y tal como indica el fallo atacado, la casación en la forma es un arbitrio procesal cuya finalidad es anular la sentencia o ésta y el procedimiento, por vicios procesales observados en la sustanciación del juicio o en su dictación, siempre que sean trascendentes según el mandato impuesto por el artículo 768 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil. En este caso, se reprocha la falta de consideraciones de hecho y de derecho, orientadas a la pretensión básica del actor, a saber, el establecimiento de la existencia de un acuerdo de honorarios “entre el 15% y el 25%” aplicados sobre determinados incrementos patrimoniales, siendo la acción ejercida la del cobro de un honorario variable del “25%” del incremento señalado.

CUARTO: Que, revisado el fallo atacado, ciertamente no se observa el vicio formal invocado, más allá del hecho nuevo alegado (acuerdo de honorarios entre el 15% y el 25%), desde que sí contiene apreciaciones sobre la prueba rendida, tanto en primera como en segunda instancia, así como también en torno a las argumentaciones de derecho que se le incorporan.

No es efectivo que el fallo haya simplemente omitido tal prueba, especialmente el de segunda instancia, puesto que fue agregada en su caso con citación, se confirió traslado de ella o bien se dispuso tener presente en la vista de la causa. Lo que en estricto rigor se viene pretendiendo a través de la causal es una nueva valoración de la prueba, al instar por que se dé por establecido aquello que no fue probado, cuestión que no es posible de remontar por esta vía, por tratarse de una facultad privativa de los jueces de instancia.

QUINTO: Que, no obstante ello, sí se hicieron cargo de la prueba rendida, analizándola, incluso incorporando otros razonamientos, lo que se observa en los considerandos tercero, sexto, séptimo y duodécimo del fallo atacado, a lo que debe sumarse que habiendo confirmado la sentencia de primer grado, hizo suyas sus reflexiones, las que, por ello, se tienen por incorporadas.

SEXTO: Que no puede, entonces, pretenderse la invalidación del fallo tan solo por no haber dado por establecido un hecho, esto es, la existencia del honorario variable reclamado, y menos al no haber atendido a la jurisprudencia incorporada, atenta la renuncia a la alegación hecha por el abogado recurrente de que el mandato de que se trata es comercial, según se dirá más adelante, y a lo dispuesto por el artículo 3 del Código Civil.

SÉPTIMO: Que, en lo tocante al segundo vicio de nulidad formal, sobre falta de decisión del asunto controvertido, al no haberse emitido pronunciamiento sobre determinados incrementos patrimoniales que, según sostiene el recurso, habrían sido solicitados en forma independiente, basta observar la demanda deducida a fojas 5 para constatar que se trata de una de cobro de honorarios en juicio sumario, no contemplándose en ella, ni en su ampliación de fojas 157, el ejercicio de alguna acción declarativa vinculada a tales incrementos.

OCTAVO: Que, tal como consigna el considerando 37° del fallo de primera instancia, como el 3° del atacado por este vicio de nulidad formal, resultaba inoficioso efectuar un análisis en torno al incremento patrimonial del actor, puesto que no logró acreditar la existencia de un acuerdo entre las partes sobre pago de honorarios por el 25% de los incrementos patrimoniales, o “entre el 15% y el 25%” de los mismos, según se ha sostenido en esta sede.

NOVENO: Que, acorde con lo razonado, habrá de ser desestimada la causal de casación formal fundada en el artículo 768 N°5 en relación con el artículo 170 N°4 y N°6 del Código de Procedimiento Civil.

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

DÉCIMO: Que se invoca, como primer error de derecho, la infracción de las normas reguladoras de la prueba respecto a la documental, pericial y confesional rendida en autos, además de que se excluyó la totalidad de la testimonial rendida por la demandante, al aplicarse a la remuneración del mandatario las limitaciones consagradas en la legislación civil, señalándose como normas infringidas en cuanto a la prueba testimonial los artículos 2116, 2117, 2123 y 2158 N°3 del Código Civil, en relación a los artículos 1708, 1709, 1710 y 1711 del mismo cuerpo legal, y los artículos 340, 341, 383 y 384 del Código de Procedimiento Civil; en cuanto a la prueba documental, pericial y confesional, la vulneración a los artículos 1698, 1700, 1701, 1702, 1703, 1706 y 1713 del Código Civil y artículos 342, 346, 398, 399, 401, 402, 425 y 428 del Código de Procedimiento Civil. Precisa que el artículo 2123 del Código Civil prescribe que dichas limitaciones se aplican sólo para los efectos de acreditar la existencia del mandato, el objeto del encargo y su cumplimiento. Por su parte, el artículo 2117 del mismo cuerpo legal no contempla la referida limitación en cuanto a la prueba de la remuneración del mandatario. De esta manera, al determinar la exclusión de la prueba testimonial, el tribunal transgredió las normas referidas, además de los artículos 340, 341, 383 y 384 del Código de Procedimiento Civil.

UNDÉCIMO: Que, como segundo error de derecho y, sobre la base de los hechos que se deberán tener por acreditados al declararse la infracción de las leyes reguladoras de la prueba a que se refiere el primer capítulo del recurso, se invoca la vulneración de ley sustantiva, al no darse valor a la costumbre para efectos de determinar el monto de la comisión variable cuyo cobro se impetró en autos, lo que importa una conculcación por falsa y falta de aplicación a los artículos 2, 2117 y 2158 N°3 del Código Civil, en relación a los artículos 5 y 275 del Código de Comercio. Indica una serie de medios probatorios que habrían dado cuenta de esta costumbre, con diversos porcentajes (2%, 20%, 30%).

DUODÉCIMO: Que, como tercer error de derecho, y atendido los hechos que se deberán tener por acreditados al declararse la infracción de las leyes reguladoras de la prueba a que se refiere el primer capítulo del recurso, se acusa la transgresión de los artículos 1545, 1546, 1561, 1563 y 1564 del Código Civil, al desnaturalizarse el finiquito acordado entre el actor y T&V, de fojas 486 y 487, y el acuerdo de honorarios de fecha 15 de septiembre de 1999, de fojas 1504, en contravención a la ley del contrato y a las reglas de hermenéutica dispuestas por el legislador civil para los contratos y convenciones, confiriéndoseles un alcance completamente distinto del que se pretende.

DECIMOTERCERO: Que, como cuarto error de derecho, y teniendo en consideración los hechos que se deberán tener por acreditados al declararse la transgresión de las leyes reguladoras de la prueba referida en el primer acápite del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 98, 101, 103, 233 y 275 del Código de Comercio, en relación con los artículos 1437, 1438, 1439, 1545, 1546, 2116, 2117, 2123, 2157 N°3 y 2284 del Código Civil. Todo lo anterior al asignársele el carácter de acto jurídico unilateral emanado del actor al acuerdo de voluntades de fojas 1504.

DECIMOCUARTO: Que, como quinto error de derecho, se denuncia la infracción a los artículos 1, 2, 3 N°4, 7, 8, 11, 128, 129, 233 y 275 del Código de Comercio, en relación con los artículos 1708, 1709, 1710, 1711, 2116, 2117, 2123 y 2158 N°3 del Código Civil, puesto que se desnaturaliza el contrato de mandato celebrado entre las partes, atribuyéndole erróneamente el carácter de civil, lo que conduce a una errónea aplicación de la ley. Dice que, sobre la base de estas vulneraciones, la sentencia aplicó erróneamente las limitaciones a la prueba testifical consagradas en materia civil a partir de los artículos 1708 a 1711 del Código Civil, configurándose la conculcación de los artículos 128 y 129 del Código de Comercio, que establece la libertad de prueba testifical en materia comercial, y con ello se ha rechazado la demanda de cobro de honorarios.

DECIMOQUINTO: Que, como sexto error derecho se acusa la vulneración de los artículos 1437, 1438, 1545, 1546, 2116, 2117 y 2158 N°3 del Código Civil, en relación con los artículos 233 y 275 del Código de Comercio y artículo 680 N° 3 del Código de Procedimiento Civil. La correcta aplicación sustantiva de las normas que regulan el mandato otorgado por las partes debió de haber llevado a una serie de conclusiones relacionadas con el contenido de dicho contrato, entre ellas, la manera en que las partes convinieron el honorario variable discutido.

Termina señalando cómo los errores señalados influyeron en lo dispositivo del fallo y solicita que se lo invalide, y se dicte uno de reemplazo que acoja la demanda en todas sus partes, con costas.

DECIMOSEXTO: Que se han establecido como hechos de la causa los siguientes:

a)

Don nombre reservado otorgó el día 30 de Noviembre de 1999, en Milán, Italia, un mandato amplísimo y general a don nombre reservado, con el fin de proveer a la administración y ordenamiento de todos sus negocios e intereses tanto en la República de Chile como en el extranjero, sin perjuicio de su personal actuación, para lo que le otorgó poder general amplio con administración y disposición de bienes, para que actuando por sí solo lo representare en toda clase de asuntos, juicios y negocios civiles y mercantiles de cualquier naturaleza que sea y en los que actualmente tenga interés o pueda tenerlo en el futuro, ante cualquier autoridad o corporación, sea civil, judicial o administrativa, de derecho público o de derecho privado, en Chile o en el extranjero.

b)

El demandante se desempeñó como administrador y asesor de los bienes del señor nombre reservado entre los meses de septiembre de 1999 a febrero de 2010.

c)

Don nombre reservado recibía mensualmente por su administración una remuneración fija, que fue íntegramente pagada, ascendente a la suma aproximada de $50.000.000 mensuales brutos.

d)

En sesión extraordinaria de Directorio de la sociedad Inversiones T & V, de fecha 18 de Julio de 2005, se acordó entregar a la sociedad “Daniel Yarur y Compañía Limitada” dos departamentos, dos bodegas y cuatro estacionamientos del Proyecto Habitacional denominado Espoz 4.400, existiendo, además, un informe final de dación en pago suscrito por el abogado, don José Pedro Silva Prado, de fecha 14 de Octubre de 2005, que da cuenta que la sociedad dadora en pago, Inversiones T & V S.A., representada por dicho abogado, entregó materialmente a la sociedad adquirente, Daniel Yarur y Compañía Limitada, los inmuebles consistentes en los departamentos 402 y 702, bodega 11 y 21 y estacionamientos 51, 53, 54 y 69 del Conjunto Habitacional Espoz 4.400; por cuanto la primera le encargó a la segunda la realización de estudios económicos y de factibilidad necesarios para decidir la inversión, entre otros, de los inmuebles singularizados.

e)

El día 29 de marzo de 2010, se suscribió un finiquito entre don nombre reservado y don nombre reservado, como representante de T&V S.A. (empresa que pagaba los honorarios de los empleados) por el que el primero, de forma libre y espontánea, le otorga el más amplio y total finiquito, en perfecto y cabal conocimiento de cada uno de todos sus derechos; mientras que la sociedad, por intermedio de su representante, agradece a don nombre reservado su valiosa colaboración durante el tiempo transcurrido en el cargo y manifiesta que no tiene reclamo ni cargo que formularle, declarando en forma libre que le otorga el más amplio y total finiquito.

f) La remuneración del mandatario se pactó en una suma aproximada a los $50.000.000 mensuales brutos, pagados a través de una las sociedades del demandado, denominada T&V S.A., hecho que se desprende del finiquito de 29 de marzo de 2010 suscrito por el actor.

g) En dicho instrumento se puso fin a los servicios de éste para la sociedad T&V S.A., representada por el demandado, y las partes comparecientes en él se otorgaron el más amplio y total finiquito, pagándose una indemnización de $250.000.000.

DECIMOSÉPTIMO: Que los sentenciadores del fondo para rechazar la demanda señalan lo siguiente:

1) Que del tenor del mandato conferido –sin que aparezca probada otra intención-, se concluye que tenía un carácter general y amplio, relativo a la administración y disposición de todos los bienes del mandante, carácter que es un hecho no controvertido por las partes. Por lo tanto, se refería a la ejecución de diversos actos jurídicos, que podían recaer sobre todos los bienes que conformaban el patrimonio del mandante, tanto muebles (entre ellos, valores mobiliarios) como inmuebles, incluidos la compra y venta de estos últimos. Luego, algunos de esos actos encomendados al mandatario podían calificarse como de comercio (compra y venta de bienes muebles, con el ánimo de venderlas); y otros, de naturaleza civil, toda vez que la compra y venta de bienes raíces no constituyen actos de comercio, por lo tanto, el aludido mandato tiene la naturaleza de civil y de este modo, estimaron que rigen respecto de la prueba de sus estipulaciones las reglas del Código Civil, y no las de los actos y contratos mercantiles, que admite sin límites la testifical en el Art. 129 del Código de Comercio;

2) Habiendo la controversia versado sobre la existencia de un pacto entre las partes destinado a remunerar al mandatario, que no consta, necesario era acreditarlo mediante otros medios probatorios, con excepción de la testifical –atendido el monto de la remuneración que se habría pactado-, por las limitaciones que sobre el particular imponen las disposiciones del Código Civil antes señaladas;

3) El documento esgrimido por el actor y que pretende atribuirle el carácter de principio de prueba por escrito –que haría admisible la testimonial, como se ha dicho-, no lo tiene. Además, que tal instrumento emana del actor, y no de la parte contra quien se hace valer. Y que aun cuando se estimare que también emana del demandado y que al no haberse impugnado dicho documento por causa legal ha sido tácitamente reconocido, es de fecha anterior (15 de septiembre de 1999) al mandato que ahora se esgrime como fuente de la obligación que se demanda. Luego, si bien pudiera estar vinculado al primer mandato otorgado el 3 de septiembre de 1999 en Santiago de Chile por el demandado al actor conjuntamente con un tercero (doña nombre reservado) –como se desprende de su claro tenor-, lo cierto es que el mandato otorgado al demandante y que se invoca en estos autos es de 30 de noviembre de 1999, otorgado en Milán, Italia;

4) El mandato civil se entiende oneroso y por tanto es un elemento de su naturaleza la remuneración del mandatario, cuyo monto ascendió a la suma bruta aproximada de $50.000.000.

DECIMOCTAVO: Que, para un tratamiento más eficiente de los motivos de nulidad alegados en esta sede, y atenta la naturaleza y fundamentos que en cada caso se expresan en el recurso, se abordarán en dos grupos. En un primer término y de manera conjunta, los expresados en los considerandos décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero, vinculados a las normas reguladoras de la prueba; para luego analizar, en un segundo grupo, los expresados en los razonamientos décimo cuarto y décimo quinto, que inciden en las reglas aplicables a la prueba del mandato.

DECIMONOVENO: Que, en lo relacionado con la infracción de las normas reguladoras de la prueba denunciada por el primer grupo de causales, que se invocan en los considerandos décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero, en el primero, se manifiesta, en síntesis, que, de haberse dado un valor distinto a la prueba testifical, documental, pericial y confesional, los sentenciadores debieron arribar a la conclusión de que sí existió un pacto de honorarios variables, representado por un porcentaje del incremento patrimonial que el actor lograse con su administración en beneficio del demandado. Además, discrepa de la limitación probatoria aplicada al mandato que infracciona el artículo 1708 del Código Civil.

VIGÉSIMO: Que, razonando sobre el motivo de nulidad indicado, esta Corte ya ha señalado con anterioridad que la revisión por el recurso de casación en el fondo, de la manera como se han dado por establecidos los hechos en la sentencia del grado, tiene alcance limitado, aceptándose solo en el caso que el recurso denuncie y justifique la infracción de las normas que gobiernan la prueba, estando definidas por una categoría de leyes que no son puramente procesales, sino que tienen un perfil sustancial, propio del recurso en cuestión, en cuanto regulan la correcta aplicación de la ley en la fijación de los presupuestos fácticos. Por ellas se regulan con carácter objetivo los distintos aspectos que integran la actividad probatoria de las partes y el tribunal, requisito indispensable para arribar a una correcta y justa decisión que resuelva la controversia sometida al conocimiento jurisdiccional. Así, solo es posible modificar los hechos establecidos por los jueces de la instancia, en la medida que se acredite que determinadas leyes reguladoras de la prueba han sido violentadas y que influyó de manera decisiva en la resolución adoptada, de modo que necesariamente se concluya que, de no haber mediado tal conculcación, la decisión arribada hubiese sido otra. Por ello, solo en caso de existir de manera precisa y clara una vulneración a las normas reguladoras de la prueba, y que ha influido de manera sustancial en la resolución adoptada, habrá de dar curso al arbitrio de nulidad, debiendo estos dos requisitos consustanciales concurrir de manera conjunta.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que la infracción a las leyes reguladoras de la prueba se produce y es invalidatoria del fallo, cuando se altera el peso de la prueba, se rechazan las pruebas que la ley admite, se aceptan las que la ley rechaza o se desconoce el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna uno determinado de carácter obligatorio. Quedan fuera del recurso en análisis las normas de clara naturaleza ordenatoria litis, por lo tanto, no son susceptibles de ser impugnadas por la presente vía recursiva, como también las decisiones de los sentenciadores basadas en la ponderación de los distintos elementos probatorios.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, de esta manera, no es posible en esta sede volver a valorar las probanzas rendidas, por la naturaleza del recurso de que se trata y desde un punto de vista formal, por las restricciones que imponen los artículos 785 y 807 del Código de Procedimiento Civil y solo por excepción, si los tribunales de la instancia al establecer los hechos infringieron, en su caso, las leyes reguladoras de la prueba, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, esta Corte podría valorar pruebas y asentar los presupuestos fácticos en la sentencia de reemplazo.

VIGÉSIMO TERCERO: Que analizando todas las normas que se denuncian infringidas, y que el recurrente califica de reguladoras de la prueba, solo son aquellas referidas a la limitación de prueba testifical de los artículos 1708 a 1711 del Código Civil, porque se afirma, en concreto, que no se admitió una prueba, la testimonial, para acreditar la remuneración del mandatario, lo que se abordará a partir de la motivación vigésimo séptima.

VIGÉSIMO CUARTO: Que, en cuanto a los otros medios de prueba (documental, confesional, pericial), lo que se reprocha es la ponderación efectuada por los jueces del fondo, conforme a los cuales asentaron determinados hechos que no permiten dar por establecido el acuerdo de honorarios variables que viene alegado por el demandante, respecto de lo cual esta Corte ha señalado de manera reiterada que la apreciación de los medios de prueba escapa al control de casación, a menos que se acuse de manera eficiente y se constate la vulneración de las leyes reguladoras de la prueba que, por lo dicho en el presente caso, queda limitado a la prueba testifical.

VIGÉSIMO QUINTO: Que, al iniciarse el desarrollo de los errores de derecho esgrimidos en los considerandos undécimo, duodécimo y decimotercero con la expresión “sobre la base de los hechos que se deberán tener por acreditados al declarar la infracción de las leyes reguladoras de la prueba del primer error de derecho”, se hace depender el éxito al del motivo de fondo inicial, razón por la cual también habrán de ser desestimados en lo resolutivo, al no contar con el supuesto fundamental de procedencia esgrimido.

VIGÉSIMO SEXTO: Que toca hacerse cargo del segundo grupo de causales de invalidación del fondo, en lo relacionado con los errores denunciados en las normas aplicables al mandato, que se precisan en los considerandos décimo cuarto y décimo quinto precedentes. Primeramente, se reprocha la desnaturalización del instituto del mandato, pues se le atribuye erróneamente el carácter de civil, siendo que sería comercial, alegación que ha sido formulada solo en segunda instancia, a la que el abogado recurrente renunció en la vista del recurso llevada a cabo el día 16 de mayo de 2018. Con ello, decaen los errores de derecho denunciados en esta línea. .

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en cuanto a la vulneración a los artículos 1708 a 1711 del Código Civil, porque no se admitió prueba testimonial, para acreditar la remuneración del mandatario, se tiene presente que siendo el mandato un contrato de carácter consensual, conforme lo establece el artículo 2123 del Código Civil, debió admitirse la prueba testifical para acreditar sus estipulaciones, y en ello se observa el error de derecho que denuncia el actor en su arbitrio, pues en el considerando décimo del fallo atacado precisamente se distingue entre el mandato civil y el mercantil, para restringirse respecto al primero la prueba testifical, sobre la base de los artículos 1708 a 1711 del Código Civil.

VIGÉSIMO OCTAVO: Que, para así aseverarlo debe tenerse en consideración en primer lugar el artículo 2123 del Código Civil, conforme al cual “no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales”, reglas que se encuentran contenidas en el artículo 1708 del mismo código, que expresa: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”, agregando el artículo 1709 del señalado cuerpo normativo que “deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”. De estas tres normas anotadas surge el deber de acreditar por un medio de prueba escrito actos o contratos referidos a la entrega o promesa de una cosa por sobre un determinado valor, no comprendiéndose dentro de tales la estipulación referida al monto de la remuneración del mandatario, que no dice relación con tales actos o contratos, esto es, con la ejecución del mandato, sino con la retribución convenida por dicha ejecución, y en la medida que deban acreditarse, lo que no es materia de discusión en el presente recurso.

VIGÉSIMO NOVENO: Que, de lo dicho se sigue que la limitación de prueba testimonial contenida en los artículos 1708 y 1709 del Código Civil no alcanza a la estipulación referida al monto de los honorarios convenidos entre las partes, cuya prueba no contiene restricciones y, más aun, es amplia, como se desprende del artículo 2117 inciso segundo del citado código, según el cual la remuneración del mandatario “(llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez”, y también del artículo 2158 numeral tercero del mismo código, que expresa que el mandante es obligado a pagar al mandatario “la remuneración estipulada o usual”. En otras palabras, de estimarse exigible para estos efectos solo la prueba por escrito, no se entiende entonces el sentido de las reglas anotadas, que permiten acreditar el honorario del mandatario incluso por la costumbre o lo usual, por lo que sin duda alguna procedía admitir la prueba testimonial para el establecimiento de la remuneración y monto que se cobra en el caso sub lite, lo que el fallo atacado de nulidad no admitió.

TRIGÉSIMO: Que, no obstante lo aseverado en la motivación anterior, el yerro detectado carece de trascendencia para alterar lo resolutivo pues, aun atendiendo al contenido de las testimoniales rendidas por el actor, estas resultan insuficientes.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, en un ámbito más específico, la testimonial rendida no aportó como se pretende, al establecimiento de los hechos. En efecto, los testigos presentados por el actor nada depusieron sobre la existencia de un acuerdo de honorarios variable y su entidad, siendo el caso de los señores nombre reservado (fojas 258); nombre reservado (fojas 262); nombre reservado (fojas 265); nombre reservado (fojas 270); Gracián nombre reservado (fojas 276); nombre reservado (fojas 292); nombre reservado (fojas 887); nombre reservado (fojas 895) y Tim Purcell (fojas 1051).

Por otra parte, y en lo pertinente, el testigo de oídas nombre reservado (fojas 293) sostiene que nombre reservado lo invitó a trabajar en la junta de vigilancia y le comentó que él tenía este premio y se lo comentó varias veces. nombre reservado Linares, también testigo de oídas (fojas 501) dice que se enteró por boca de don nombre reservado, que se le estaba pagando parte de un 25% de incremento patrimonial con dos departamentos, bodegas y estacionamientos del Conjunto denominado Espoz 4400, comuna de Vitacura (lo que el fallo a quo acota a una operación puntual). nombre reservado igualmente de oídas (fojas 512) asevera que en el 2007 concurrió al domicilio de nombre reservado que se encontraba postrado en cama, a pedirle la firma de un cheque y que allí le mostró un documento donde se hacía mención a un 25% relacionado con el incremento patrimonial que se produjera. José Pedro Silva Prado (fojas 1068), expresa que el actor le señaló que había llegado a un acuerdo con su primo mediante una carta privada en la que no le cupo redacción alguna a él, en virtud de la cual el porcentaje variable lo había acordado con su primo en un 25%. Y enseguida se refiere al finiquito suscrito entre las partes con fecha 29 de marzo de 2010, sobre el cual declaró que, aunque no tuvo conocimiento directo de ese finiquito, entiende que tuvo por espíritu dar término global a las relaciones jurídicas existentes entre los señores Yarur.

De estos testimonios no puede desprenderse la existencia del acuerdo de honorarios variable, en los términos en que se accionó, ya no por alguna limitación en la prueba testimonial para acreditar la existencia y estipulaciones del mandato, sino por tratarse de testigos de oídas, todos los cuales dieron cuenta de un supuesto documento en que tal acuerdo constaría por escrito y que nunca se acompañó. En este sentido, el único antecedente escrito invocado por el actor es el instrumento privado de 15 de septiembre de 1999 (fs.1504), que no aparece suscrito por ambas partes y, a mayor abundamiento, es de fecha anterior al mandato que se esgrime como fuente de la obligación que se demanda (de fecha 30 de noviembre de 1999). Así, no constando dicho pacto en el documento que da cuenta del mandato mismo ni en otro, necesario era acreditarlo mediante los medios probatorios que consagra la legislación, lo que no ocurrió.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, atendido lo expuesto, el recurso que se examina no puede prosperar y debe ser rechazado.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la parte demandante en contra de la sentencia de veintiuno de octubre de dos mil dieciséis, escrita a fojas 1867, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago.

Redacción de la Abogado Integrante señora María Cristina Gajardo Harboe.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

N°101.740-2016

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Gloria Ana Chevesich R., señor Carlos Cerda F., y los abogados integrantes señor Antonio Barra R., y señora María Cristina Gajardo H. No firman los Ministros señores Blanco y Cerda, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con feriado legal el primero y por haber cesado de sus funciones el segundo. Santiago, nueve de enero de dos mil diecinueve.